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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 AULA 1 INFRAÇÃO PENAL Ao iniciar o estudo sobre Direito Penal, é imprescindível a análise do conceito de crime. A partir de então, deve-se ter em mente que a ideia de crime vai muito além da adequação de uma determinada conduta a um tipo penal. Dolo e culpa, legítima defesa, estado de necessidade, imputabilidade penal, tudo isso está dentro do conceito de crime. É muito importante saber identificar que crime é uma espécie de um gênero maior: a infração penal. O gênero infração penal comporta duas espécies: crime e contravenção penal. Os crimes podem estar previstos tanto no Código Penal quanto em Leis Penais Especiais, como por exemplo, a Lei de tortura (Lei n° 9.455/97) e o Estatuto de Desarmamento (Lei nº 10.826/03). Ou seja, várias leis trazem tipos pe- nais. Já as contravenções são encontradas, geralmente, na chamada Lei das Contravenções Penais (DL. 3.688/41). Afinal, qual é a diferença entre crime e contravenção penal? A principal diferença entre essas modalidades de infração penal é, basicamente, a gravidade da pena em si, conforme dispõe o art. 1° da Lei de Introdução ao Código Penal. Observa-se, portanto, que a diferença entre as espécies está na pena. Lei de Introdução ao Código Penal Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; con- travenção, a infração penal a que a lei comina, isolada- mente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, al- ternativa ou cumulativamente. www.cers.com.br 3 O Código Penal, em seus artigos, prevê pena de reclusão, como por exemplo, o art. 155 do CP (Furto), logo, é uma infração penal na modalidade crime. Outro exemplo é o art. 244 do CP (abandono material), o qual traz a pena de detenção, que também é um crime. Ou seja, os dispositivos penais que trazem pena de reclusão e pena de detenção (penas privativas de liberdade) são considerados crimes. Enquanto, a Lei das Contravenções Penais não menciona penas de reclusão, nem de detenção, pois a referida lei não dispõe sobre crimes, mas sim, como o próprio nome já diz, sobre contravenções. Nestas, quando a lei prevê pena privativa de liberdade, esta será a de prisão simples. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME Após ter compreendido a diferença entre as espécies de infração penal, é fundamental o estudo do conceito analítico de crime. Esta nomenclatura se dá pelo fato de o conceito de crime englobar três elementos/requisitos, os quais devem ser analisados com cautela diante do caso concreto: São estes três elementos que fazem com que o conceito analítico de crime seja definido como um fato típico, ilícito (ou antijurídico) e culpável. TIPICIDADE ILICITUDE CULPABILIDADE LEI 11.343/06 (LEI DE DROGAS) Há alguns anos, ao analisar o artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), notadamente a tese de eventual descriminalização da conduta do usuário, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal é meramente exemplificativo. Ou seja, pode-se ter, por exemplo, um crime punido com outra pena que não fosse reclusão, detenção ou multa. Naquela época, o STF entendeu que não teria ocorrido a descriminalização, mas sim tão somente a despenalização em relação à privação de liberdade do agente. Com isso, foi reconhecida à época a natureza de crime do artigo 28 da lei de drogas. www.cers.com.br 4 Para estabelecer um raciocínio prático, imagine uma escada com três degraus: cada degrau a ser subido é um requisito a ser preenchido. Primeiro, deve ser verificado o elemento tipicidade, em seguida, o elemento ilicitude e, por fim, a culpabilidade. A ausência de um desses elementos faz com que o con- ceito analítico de crime seja desconstituído, ou seja, não exista. E a punibilidade? Diante desta análise, observa-se que a punibilidade não integra o conceito analítico de crime, pois trata-se da normal consequência da prática dele. Por exemplo, quando uma pessoa mata outra pes- soa (crime de homicídio - art. 121, caput, do CP), e observados os elementos de fato típico, ilícito e culpá- vel, a punibilidade será tão somente a consequência da sua conduta praticada. Nasce para o Estado, portanto, o ius puniendi (o direito de punir). A escusa absolutória impede a punição do crime, como por exemplo, o art. 181 do CP, que prevê a isenção de pena ao filho que subtrai, sem violência ou grave ameaça, dinheiro do pai. Um fato típico, ilícito e culpável que constitui o crime de furto, mas que, em decorrência da escusa absolutória, impede, neste caso, a existência da punibilidade. Ou seja, o filho não será punido. Entretanto, há outros casos em que a punibilidade surge, mas, logo em seguida, desaparece, seja porque o Estado perde ou abre mão do direito de punir. Um exemplo de perda do direito de punir é quando há prescrição (decurso do prazo para aplicação de sanção); enquanto, o indulto (uma forma de perdão soberano), quando o estado abre mão deste direito. Nestes casos, há a extinção de punibilidade (art. 107 do CP). É POSSÍVEL QUE EXISTA CRIME SEM QUE HAJA PUNIBILIDADE? Sim, há momentos em que a conduta praticada pelo agente não gera punição. A punibilidade, nesses casos, sequer nasce. Trata-se de es- cusa absolutória. www.cers.com.br 5 Após este estudo introdutório, é muito importante saber o que integra cada elemento que cons- titui o conceito analítico de crime; pontos fundamentais para compreender o que torna um fato típico, ilícito e culpável. Veja o quadro a seguir: 1. TIPICIDADE Tipicidade formal é um mero juízo de adequação, de subsunção, um encaixe no dispositivo pe- nal. Exemplo: matar alguém é uma conduta que deu causa (que se encaixa) no que está previsto no art. 121 do CP (crime de homicídio). O agente não será punido em caso de... ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS Exemplos: art. 181 do CP e art. 348, §2º do CP. A punibilidade não nasce. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE Exemplos: art. 107, do CP e art. 312, § 3º do CP. Há punibilidade, a princípio, mas com o decurso do tempo o Estado perde o direito de punir. TÍPICO • Conduta; • Nexo causal; • Resultado; • Previsão legal. ILÍCITO • Quando o agente NÃO atua em: 1) Legítima defesa; 2) Estado de necessidade; 3) Estrito cumprimento legal; 4) Exercício regular do direito; • Ou quando há o consentimento do ofendido. CULPÁVEL •Imputabilidade; •Potencial consciência da ilicitude; •Exigibilidade de conduta diversa. www.cers.com.br 6 Cabe ressaltar que, para o Direito Penal contemporâneo, existe também a tipicidade material, a qual é uma ofensa relevante ao bem jurídico tutelado. Contudo, pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), a tipicidade material poderá ser excluída, não formalmente, mas sim, materialmente. Por este princípio, entende-se que a ofensa ao bem jurídico não é relevante. Exemplo: Antônia abre a carteira de Juliana, encontra R$ 1.010,00 e subtrai o valor de R$ 10,00. Num primeiro momento, deduz-se que a conduta de Antônia é típica do crime de furto (art. 155 do CP), porém, em virtude do montante que existia (R$ 1.010,00) e do quanto foi subtraído (R$ 10,00), observa- se que essa ofensa ao bem jurídico tutelado não foi relevante. Logo, poderá ser aplicado aqui o princípio da insignificância e, por consequência, a exclusão da tipicidade material. ATENÇÃO: Por entendimento do STJ, não poderá ser aplicado o princípio da insignificância em todos os casos. São exemplos disso os crimes de violência doméstica contra mulher (Súmula 589 do STJ) e os crimes contra a Administração Pública (Súmula 599 do STJ), pois, nestes casos, observa-se condutas ofensivas relevantes, alto grau de reprovabilidade, periculosidade e expressiva lesão ao bem jurídico tu- telado. Vejamos os enunciados do STJ que envolvem o princípio da insignificância: Enunciado 589, STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções pe- nais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. PRINCÍPIO DA BAGATELA OU INSIGNIFICÂNCIA (STF e STJ) O princípio da insignificância (ou da bagatela) conduz à atipicidade material do fato se houver: a) Conduta minimamente ofensiva; b) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; c) Ausência de risco social (periculosidade) e d) Lesão inexpressiva. www.cers.com.br 7 Enunciado 599, STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. Enunciado 606, STJ: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. Recentemente, o STJ seguiu o entendimento do STF quanto à aplicação do princípio da insigni- ficância no crime de descaminho (art. 334 do CP). A partir de então, considera-se como pacificado o cabimento da aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor for de até 20 mil reais. Outro princípio que pode impactar na análise da tipicidade formal é o princípio da legalidade (ou reserva legal): A lei que dispõe sobre Direito Penal precisa ser escrita (costumes não podem criar crime), estrita (precisa ser uma lei ordinária, de competência da União), prévia (tem que ser anterior a conduta praticada pelo agente) e certa (uma lei clara e precisa). Assim como o princípio da legalidade, outros princípios estão presentes na CF/88, porém nem todos eles influenciarão diretamente na tipicidade. Muitos deles são direcionados, principalmente, ao legislador como medida de criminalizar ou de descriminalizar determinadas condutas. São eles: PRINCÍPIO DA LEGA- LIDADE (OU RESERVA LEGAL) Art. 1º do CP: Não há crime sem lei anterior que o de- fina. Não há pena sem prévia cominação legal. Art. 5º da CF/88: (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. www.cers.com.br 8 Conduta Vistos estes princípios, deve ser analisada, novamente, a tipicidade formal, a qual é integrada por conduta, nexo causal, resultado e previsão legal, como mencionado anteriormente. Desta forma, o primeiro item a ser analisado é a conduta do agente, a qual poderá ser a de fazer algo (conduta comissiva) ou deixar de fazer (conduta omissiva) — por exemplo, o art. 135 do CP (omissão de socorro). A conduta também comporta dois elementos, quais sejam, o de dolo e culpa. Desta maneira, a conduta está disposta da seguinte forma: PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE • Possui como funções proibir a incriminação de: a) Condutas internas; b) Caracterícticas pessoais; c) Condutas moralmente reprováveis; d) Condutas que não ultrapassem a esfera do autor. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE •Proíbe a responsabilidade penal objetiva. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA • O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, ficando sua intervenção condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (ultima ratio). PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL • Voltado, primordialmente, ao legislador, como forma de criminalizar ou de descriminalizar condutas, com base na aceitação, ou não, pela sociedade. CONDUTA ESPÉCIES COMISSIVA OMISSIVA ELEMENTOS DOLO CULPA www.cers.com.br 9 Em relação aos elementos de dolo e culpa, verifica-se que a conduta do agente poderá ser dolosa ou culposa, conforme prevê o art. 18 do CP: Quando, mediante sua conduta, o agente quer praticar o resultado, tem-se o chamado dolo direto de 1º grau; quando o agente assume o risco de produzi-lo, tem-se o dolo eventual, ambos dispos- tos no art. 18, inciso I, do CP. Há também o dolo direto de 2º grau, que, apesar de não estar disposto no art.18 do CP, é da consequência necessária (efeito colateral) daquilo que o agente deseja. Exemplo: Pablo coloca uma bomba com explosão programada em um avião no intuito de matar Carlos. Pergunta-se: Qual é o desejo de Pablo? Matar Carlos (dolo direto de 1º grau). Qual será a conse- quência (necessária)/efeito colateral dessa conduta de Pablo? Outras pessoas, que também estão neste avião, morrerão em decorrência da explosão (dolo direto de 2º grau). DOLO DIREITO 1º GRAU 2º GRAU EVENTUAL Art. 18 do CP: Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negli- gência ou imperícia Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. www.cers.com.br 10 Já o inciso II do art. 18 do CP prevê o crime culposo, o qual ocorre quando o agente, mediante sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Observa-se que este in- ciso dispõe acerca das modalidades de culpa. Adiante, entende-se por imprudência, quando o agente faz algo que não deveria ter feito, como por exemplo, dirigir em excesso de velocidade. Já a negligência é quando o agente não faz o que deveria ter feito. Por fim, a imperícia, pode-se dizer que é de caráter profissional, como é o caso de um motorista de ônibus que não observa as regras/técnicas necessárias para o desempenho de sua profissão. Além dos incisos, o art. 18 do CP prevê em seu texto o parágrafo único e, nele, verifica-se a ex- cepcionalidade do crime culposo. Por este instituto, entende-se que, quando um determinado tipo penal não dispõe sobre a modalidade culposa, não pode ser aplicada a culpa ao agente. Um exemplo disso é o crime de aborto (art. 124 do CP), que não menciona a modalidade culposa; em contrapartida, o crime de homicídio (art. 121 do CP) traz, em seus dispositivos, ambas modalidades, podendo ser imputado ao agente o crime de homicídio doloso ou culposo, a depender do caso concreto a ser analisado. E afinal, o que é culpa? Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado, a qual poderá ser consciente (quando o agente consegue prever o resultado, mas não acredita que este irá ocorrer) ou inconsciente (quando não há previsão do resultado pelo agente). Nexo causal Entendida a diferença entre dolo e culpa, faz-se necessário visualizar que existe um outro ele- mento fundamental para a compreensão do tipo penal, aquilo que liga a conduta ao resultado, o chamado nexo causal, também conhecido como nexo de causalidade ou relação de causalidade. CULPA CONSCIENTE INCONSCIENTE www.cers.com.br 11 O Código Penal prevê a relação de causalidade em seu art. 13, caput, que estabelece como regra a Teoria da condition sine qua non. Como identificar se a ação ou omissão deu causa a existência de crime? Através de um raciocínio hipotético de eliminação. Veja o exemplo a seguir: Mariano ingeriu veneno e foi olhar o mar pela última vez. Tadeu, seu inimigo, o encontra e lhe desfere 2 tiros, com dolo de matar. Mariano morre, mas a perícia comprova que a morte de Mariano ocorreu em virtude do envenenamento. Diante desse exemplo, pergunta-se: Tadeu responderá, afinal, por crime de homicídio? Levando em consideração que, independentemente dos tiros desferidos por Tadeu contra Mari- ano, este teria morrido devido à ingestão do veneno. Logo, pelo raciocínio hipotético de eliminação, in- fere-se que Tadeu não responderá pelo crime de homicídio consumado, mas sim pela tentativa de homi- cídio (art. 121 c/c art. 14, II, do CP). O art. 13 do CP também prevê uma exceção, a Teoria da causalidade adequada, a qual está disposta no §1º: Relação de causalidade Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Con- sidera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resul- tado não teria ocorrido. Relação de causalidade Art. 13 do CP: § 1º - A superveniência de causa relativamente indepen- dente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. www.cers.com.br 12 Esta teoria só será utilizada quando existir uma causa superveniente relativamente indepen- dente que, por si só, produzirá o resultado. Segue um exemplo esquemático: Percebe-se que se João não tivesse esfaqueado Pedro, este não precisaria ser levado ao hospital e, consequentemente, não teria morrido no desabamento. Ou seja, o fato nº 3 está relativamente ligado ao fato nº 1. Neste caso, tem-se uma superveniência de causa relativamente independente o que excluirá a imputação do resultado morte. Portanto, João responderá tão somente por tentativa de homicídio. ATENÇÃO: O §2º do art. 13 do CP estabelece ainda a previsão da responsabilidade do agente garantidor. O agente garantidor responde pelo resultado que ele não evitou. Portanto, se uma mãe se distrai enquanto seu filho está na praia e este morre afogado, ela responderá pelo resultado, o qual não evitou, ou seja, responderá pelo crime comissivo por omissão (ou crime omissivo impróprio), sendo assim, pelo art. 121 (homicídio) c/c art. 13, §2º, alínea “a”, do CP. João esfaqueou Pedro, com a intenção de matá-lo. Pedro foi levado ao hospital. Ocorreu um desabamento no hospital e Pedro morreu. Relevância da omissão Art. 13 do CP: § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. www.cers.com.br 13 Iter criminis Entende-se por iter criminis o caminho que o agente percorre para a prática delituosa. Esse per- curso é composto pelas seguintes fases: A cogitação é momento em que o agente pensa em qual conduta delituosa praticará. Lembrando que o Direito Penal não pune condutas internas, ou seja, não pune os pensamentos do agente. A preparação ocorre quando, posteriormente à cogitação, o agente prepara o futuro ato delitu- oso — como por exemplo, obter uma arma para um (futuro) crime de homicídio. Nesta fase, só serão punidos os atos preparatórios que caracterizarem crime autônomo, não sendo cabível, inclusive, a puni- ção por tentativa do ato, caso o agente seja “flagrado” no momento da preparação, pois depende do início da execução. Já a execução é início dos atos cogitados e previamente preparados pelo agente. COGITAÇÃO PREPARAÇÃO EXECUÇÃO CONSUMAÇÃO www.cers.com.br 14 Por fim, ocorre a consumação do crime quando a conduta do agente perpassa por todo o cami- nho do iter criminis a ponto do crime ser concretizado. Contudo, quando a consumação não acontece, quatro hipóteses poderão ocorrer, são elas: a tentativa, a desistência voluntária, o arrependimento eficaz e o crime impossível. TENTATIVA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ CRIME IMPOSSÍVEL Quando o agente inicia a execução, mas não atinge a consumação, como ele deve responder pelo ato praticado? Para responder essa questão, é necessário perquirir duas coisas: O agente não alcançou o resultado por circunstâncias alheias a sua vontade ou por vontade própria? Se ele não alcançar o resultado por circunstâncias alheias a sua vontade, haverá, via de regra, tentativa. Por exemplo, A deseja matar B, mas C retira-lhe a arma de sua mão, impedindo, portanto, o resultado morte (art. 121 c/c art. 14, II, do CP). Todavia, caso resultado não seja alcançado por vontade própria, haverá a desistência volun- tária ou arrependimento eficaz, conforme dispõe o art. 15 do CP. Na hipótese de desistência voluntária, o agente interrompe a execução no decorrer da con- duta; enquanto no arrependimento eficaz, o agente conclui a execução, mas, por uma ressaca moral, tenta evitar que o resultado se produza, como por exemplo, o agente que, após ter desferido 6 disparos de arma de fogo em alguém, resolve levar a pessoa ao hospital na tenta- tiva de evitar sua morte. Em ambos os casos, o agente só responderá pelo resultado que pro- duziu na vítima. Abstrai-se o dolo eventual inicial. O que, neste exemplo, seria um crime de www.cers.com.br 15 A tentativa de um crime ocorre quando, por circunstâncias alheias a sua vontade, o agente não alcança o resultado desejado, ou seja, não consegue consumá-lo (art.14, II, CP). CUIDADO! Há infrações penais que não admitem tentativa. Veja: Contravenções Penais (art.4º, LCP – DL. 3.688/41); Culposos; Habituais; Omissivos próprios; Unissubsistentes; Preterdolosos (aqueles que têm dolo no antecedente e culpa no conse- quente). A desistência voluntária ocorre quando há a interrupção da execução por parte do agente, ou seja, a execução não se conclui. Já o Arrependimento eficaz, quando, concluída a execução, o agente não alcança o resultado, pois arrepende-se a tempo de evitá-lo (art.15 do CP). Cabe ressaltar que, arrependimento eficaz não se confunde com arrependimento posterior, pois, neste, há a consumação do crime, só que, em alguns casos, é possível que o agente se arrependa do feito. Como por exemplo, no crime de furto, em que o agente subtrai um objeto alheio, o crime se con- suma, mas, posteriormente, ele se arrepende do dano e repara o dono pela coisa subtraída. Neste caso, haverá tão somente a redução da pena. Por fim, o crime impossível, conforme dispõe o art. 17 do CP, se dá pela ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto material. Quando o agente fica impossibilitado de alcançar a consumação do crime diante da situação exposta. Por exemplo, A, no intuito de matar B, pega uma arma emprestada com C e efetua os disparos contra B. Este não morre porque a arma é de brinquedo. www.cers.com.br 16 Ou seja, trata-se de crime impossível, pois é impossível matar alguém com uma arma de brinquedo, não havendo, portanto, o crime de homicídio (esperado). Resumindo: Não haverá a consumação do crime quando o agente não alcançar o resultado, seja: 2. EXCLUDENTES DE ILICITUDE Recordando o quadro anterior sobre conceito analítico de crime: POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS • Tentativa; • Crime Impossível. POR VONTADE PRÓPRIA • Desistência voluntária; • Arrependimento eficaz. Súmula 567-STJ: Sistema de vigilância reali- zado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de esta- belecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 24/02/2016. DJe 29/02/2016. www.cers.com.br 17 Observa-se, portanto, que, após conferidos os itens que compõem o elemento tipicidade, é ne- cessário verificar se o fato é ilícito, e, para isso, deve ser observado se há alguma excludente de ilicitude. Como o próprio nome já diz, é necessário analisar o caso concreto e confirmar se há (ou não) algo que não torne a conduta típica do agente, ilícita. Art. 23 do CP estabelece as causas legais. Observe: Dentre as causas excludentes da ilicitude mencionadas acima, há o consentimento do ofendido, o qual se trata de uma construção doutrinária e jurisprudencial, uma causa supralegal, pois não há ne- nhuma norma que o disponha. Veja um exemplo de consentimento do ofendido no crime de dano (art. 163, CP): TÍPICO •Conduta; •Nexo causal; •Resultado; •Previsão legal. ILÍCITO •Quando o agente NÃO atua em: 1) Legítima defesa; 2) Estado de necessidade; 3) Estrito cumprimento legal; 4) Exercício regular do direito; • Ou quando há o consentimento do ofendido. CULPÁVEL •Imputabilidade; •Potencial consciência da ilicitude; •Exigibilidade de conduta diversa. Art. 23 do CP - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. www.cers.com.br 18 Júnior resolve emprestar sua velha bicicleta a Pedro. Pedro, numa discussão com Júnior, afirma que quebrará sua bicicleta. Júnior, que não usa mais a bicicleta velha, consente que esta seja deteriorada e, assim, a bicicleta é quebrada por Pedro. Logo, neste caso, devido ao consentimento de Júnior, Pedro não responderá pelo crime de dano. Ou seja, houve uma excludente de ilicitude. ATENÇÃO: Ocorrerá excludente da ilicitude, desde que estejam presentes esses três requisitos cumulativamente: a) Consentimento anterior à prática da conduta; b) Disponibilidade do bem jurídico; c) Capacidade para consentir. Exemplo: Se a Ana (suposta vítima) consentir conjunção carnal com Fabiano, não há o que se falar em crime de estupro, pois seu consentimento anula o núcleo do tipo penal, o de “constranger” al- guém. Logo, se houve consentimento de Ana, esta não foi constrangida a ter conjunção carnal, portanto, Fabiano não responde pelo crime previsto no art. 213 do CP (crime de estupro). Ou seja, quando o con- sentimento do ofendido fizer desaparecer o verbo núcleo do tipo penal, o fato será atípico. Ou seja, neste caso, uma causa de excludente da tipicidade. Após estas análises, verifica-se que a tipicidade é indiciária da ilicitude, pois o fato típico é indí- cio de que será um ilícito penal. Dentre as causas excludentes da ilicitude, as mais importantes a serem estudadas são a legítima defesa, que está prevista no art. 25 do CP (direito de reagir a uma agressão humana, atual ou iminente e injusta, desde que se faça por meios necessários e moderados, pois tanto o excesso doloso quanto ou culposo serão punidos) e o estado de necessidade (quando o agente está exposto a perigo atual, inevitá- vel e involuntário), previsto no art. 24 do CP. Outras duas causas excludentes da ilicitude são o estrito cumprimento do dever legal (quando uma pessoa exerce um dever proveniente de lei e que não pode ir além desse dever; como é exemplo do oficial de justiça, que ao violar o domicílio de alguém em decorrência de um mandado a ser cumprido, não poderá ser punido) e o exercício regular do direito (em relação a este, é muito comum ouvir-se falar www.cers.com.br 19 sobre essa causa de excludente da ilicitude nas práticas esportivas; como por exemplo, um lutador não responde por lesão corporal, desde que esteja amparado pelas regras do esporte praticado). 3. CULPABILIDADE O terceiro requisito que engloba o conceito analítico de crime é a culpabilidade. Entende-se por culpabilidade o juízo de reprovação pessoal, o qual se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. No estudo sobre a culpabilidade, é muito importante ter em mente os elementos que a com- põem, bem como suas excludentes. Portanto, são elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a po- tencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Enquanto, suas excludentes: a inim- putabilidade, o erro de proibição inevitável e a inexigibilidade de conduta diversa. Elementos da culpabilidade: a) Imputabilidade: A imputabilidade, também conhecida como capacidade de culpabilidade, ocorre quando há a possibilidade de a pessoa ser responsabilizada pela conduta típica e ilícita praticada. Ou seja, quando é possível atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. ATENÇÃO: A imputabilidade é a regra; enquanto a inimputabilidade, a exceção. CULPABILIDADE ELEMENTOS: a) Imputabilidade; b) Potencial consciência da ilicitude; c) Exigibilidade de conduta diversa. EXCLUDENTES: a) Inimputabilidade; b) Erro de proibição inevitável; c) Inexigibilidade de conduta diversa. www.cers.com.br 20 b) Potencial consciência da ilicitude: A potencial consciência da ilicitude é o elemento da culpabilidade que determina que, para que haja punição, o agente tem que ter a potencial consciência (discernimento) de que sua conduta praticada é ilícita. c) Exigibilidade de conduta diversa: Por fim, a exigibilidade da conduta diversa é a possibilidade do ordenamento jurídico atuar de uma forma distinta daquela realizada pelo agente. Assim, é exigível do agente uma conduta diversa da- quela praticada: agir de acordo com o direito e não de maneira contrária a ele. Excludentes da culpabilidade: a) Inimputabilidade: A inimputabilidade ocorre quando não é possível imputar ao agente a conduta típica e ilícita praticada. E como dito anteriormente, a imputabilidade é a regra e a inimputabilidade, a exceção. O Código Penal aborda três hipóteses de inimputabilidade, as quais estão dispostas nos art. 26, caput; art. 27 e art. 28, §1º, do CP. Veja: Exemplo: Caio matou Vitor a) Caio tem que ser imputável, ou seja, não pode ser menor que 18 anos de idade, por exemplo. b) Caio tem que ter potencial consciência da ilicitude de sua conduta praticada (matar al- guém = ilícito). c) É necessário olhar para o fato e analisar que deve ser exigido de Caio uma conduta dife- rente da qual foi praticada (ou seja, que Caio NÃO tivesse matado Vitor). Inimputáveis Art. 26, CP – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente inca- paz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten- dimento. www.cers.com.br 21 São exemplos de inimputabilidade o critério biopsicológico (art. 26, caput, do CP e art. 28, §1º, do CP) e o critério biológico (art. 27 do CP), os quais estão dispostos da seguinte maneira: Assim sendo, a partir do art. 26, caput, do CP, entende-se por critério biopsicológico quando: o agente tiver “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado” (fator biológico) e INIMPUTABILIDADE Critério biopsicológico Art. 26, caput, CP - Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado Inteira incapacidade de entendimento Art. 28, § 1º, CP - Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Inteira incapacidade de entendimento Critério biológico Art. 27, CP - Menoridade Emoção e paixão Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal: (...) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. www.cers.com.br 22 for “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (fator psicológico). ATENÇÃO: O parágrafo único do art. 26 do CP dispõe sobre a semi-imputabilidade. Nesta hi- pótese, o agente responderá por sua conduta praticada, muito embora haja uma redução de pena. Aqui o agente é relativamente capaz para entender o caráter ilícito de sua conduta. Veja: Já nos incisos do art. 28 do CP, observa-se as hipóteses que não irão excluir a imputabilidade penal, ou seja, não irão excluir o crime. Como é o caso do inciso I do referido artigo, que trata da emoção ou a paixão – a pessoa que, por exemplo, descobre uma traição e, sob o domínio de violenta emoção, mata seu cônjuge, não é inimputável, pois ela responderá pelo crime praticado, ainda que com uma re- dução de pena (art. 121, 1º, do CP – homicídio privilegiado). O inciso II do art. 28 do CP prevê o caso de embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos, as quais também não excluirão a imputabilidade penal. ATENÇÃO: A embriaguez poderá aparecer no caso concreto de diferentes formas. O §1º do art. 28 do CP dispõe sobre a isenção de pena quando houver “a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior” (o que alguns doutrinadores consideram como fator biológico) e quando o su- jeito embriagado estiver “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento” (fator psicológico). Em contrapartida, o §2º do mesmo artigo prevê uma situação de semi-imputabilidade; uma hipótese de redução de pena nos casos em que o agente, “por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação Inimputáveis Art. 26, CP: (...) Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. www.cers.com.br 23 ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Analisado o art. 28 do CP, veja, agora, as modalidades de embriaguez: a voluntária e a culposa. A embriaguez voluntária (inciso II do art. 28 do CP) ocorre quando o agente quer beber e quer se embriagar. Já a embriaguez culposa (inciso II do art. 28 do CP) ocorre quando o agente quer beber, mas não quer se embriagar. Nesta hipótese, o agente ingere bebida alcóolica, porém, por não observar o seu dever de cuidado, alcança o estado de embriaguez. Nessas duas modalidades, será permitida a punição do agente, haja vista a adoção da Teoria da actio libera in causa (Teoria da ação livre na causa). Por esta teoria, entende-se que a ação do agente era livre no momento da embriaguez, o que deu causa à prática do crime; logo, ainda que o agente não tenha condições de lembrar sobre o que ocorreu no momento da embriaguez, ele responderá por sua conduta. Desta maneira, verifica-se que o art.28, inciso II, do CP é taxativo quando menciona a embriaguez voluntária e a embriaguez culposa, pois estas não afastarão a culpabilidade do agente. Adiante, existem também outras modalidades de embriaguez. São elas: a embriaguez proveni- ente de caso fortuito e a embriaguez proveniente de força maior. A embriaguez proveniente de caso fortuito é aquela que ocorre de maneira acidental. Ou seja, quando o agente ingere uma bebida acredi- tando que não há teor alcóolico. Enquanto a embriaguez proveniente de força maior, quando o agente é obrigado a beber. Ambas modalidades acima podem caracterizar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade (art. 28, §§ 1º ou 2º). Art. 28, CP – Não excluem a imputabilidade penal: (...) Embriaguez (...) II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos aná- logos. www.cers.com.br 24 Pela teoria de actio libera in causa, já mencionada anteriormente, percebe-se outra modalidade de embriaguez, a chamada embriaguez preordenada, a qual ocorre quando o agente bebe no intuito de cometer um crime. Neste caso, a alínea “l” do inciso II do art. 61 do CP prevê a embriaguez preordenada como circunstância agravante. b) Erro de proibição inevitável: A segunda excludente da culpabilidade é o erro de proibição inevitável, o qual está disposto no art. 21 do CP. Atenta-se que o erro de proibição é estudado no momento em que se verifica a culpabili- dade do agente, e não no tipo penal. O objetivo é verificar se, nas condições em que o agente se encon- trava, ele tinha condições de compreender que o fato que praticava era ilícito. Art. 28, CP: (...) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, pro- veniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Circunstâncias agravantes Art. 61, CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II. Ter o agente cometido o crime: (...) l). em estado de embriaguez preordenada. www.cers.com.br 25 Observa-se que este dispositivo prevê o erro de proibição inevitável e o erro de proibição evi- tável. No erro de proibição evitável, haverá tão somente a redução da pena. Enquanto, o erro de proi- bição inevitável exclui a potencial consciência da ilicitude, afastando a culpabilidade e, por consequência, o próprio conceito analítico de crime. Exemplo: Um estrangeiro, ao chegar em uma praça, vê um grupo de pessoas conversando e fu- mando maconha. O estrangeiro sabe o que é maconha, mas não sabe que naquele local (Brasil) fumar maconha é proibido. ATENÇÃO: A hipótese de erro de proibição inevitável não se confunde com o erro de tipo, que está disposto no art. 20 do CP. No erro de tipo, a pessoa comete um equívoco sobre a elementar do tipo penal. Como por exemplo, uma pessoa que transporta uma mala sem saber que nela possui drogas ao invés de documentos. Esta pessoa cometeu um erro elementar (fundamental) sobre o tipo penal. Lem- brando que, enquanto o erro de proibição é analisado na culpabilidade, o erro de tipo é analisado na tipicidade. Ressalta-se, inclusive, que o art. 20 do CP dispõe que a consequência do erro de tipo é a ex- clusão do dolo, porém o mesmo dispositivo também prevê a hipótese de o agente responder pelo crime a título de culpa, a depender do caso concreto. Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. www.cers.com.br 26 c) Inexigibilidade de conduta diversa: Outra causa legal prevista no Código Penal que exclui a culpabilidade é a inexigibilidade de con- duta diversa. Nesta hipótese, em vista das condições em que o agente se encontrava no momento da conduta, não se podia exigir dele comportamento diverso do adotado. A inexigibilidade de conduta di- versa está prevista no art. 22 do CP. Por este dispositivo, observa-se a coação moral irresistível e a obedi- ência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal. Veja: ATENÇÃO: A coação irresistível pode ocorrer de duas formas: coação física irresistível e coação moral. A coação física irresistível é uma causa excludente da própria tipicidade, pois exclui a conduta. Por exemplo, Saulo força Carla a segurar uma arma, no intuito de se vingar dela e de seu novo namorado, Vitor. Saulo aperta o de dedo de Carla de maneira que o disparo seja efetuado contra Vitor, levando este a óbito. Por esta coação física, exclui-se a conduta de Carla, pois Saulo foi quem a forçou a segurar a arma pressionou o seu dedo para fazer o disparo contra Vitor. Já a coação moral irresistível é uma causa excludente da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta adversa. Por exemplo, o prefeito que recebe ameaça de morte contra seu filho, caso não transfira um determinado valor para a pessoa que o está coagindo por telefone. Para proteger seu filho, o prefeito acaba desviando dinheiro público para fazer a transferência bancária a quem o telefonou. Desta maneira, para afastar a culpabilidade, é necessário que a coação irresistível seja moral. Já a coação física irresistível afasta a conduta. Assim, afastada a conduta, não haverá tipicidade. Antes de dar prosseguimento ao conteúdo, é imprescindível relembrar os conceitos de erro de proibição e erro de tipo. Após a compreensão destes, veja o §1º do art. 20 do CP. Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22, CP – Se o fato é cometido sob a coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. www.cers.com.br 27 O §1º do art. 20 do CP dispõe sobre as descriminantes putativas. Descriminante é sinônimo de excludente de ilicitude, enquanto putativa é sinônimo de imaginária. Assim sendo, a expressão “descri- minantes putativas” equivale à “excludentes de ilicitude imaginárias”. Um exemplo disso é quando uma pessoa pratica uma conduta acreditando estar em legítima defesa, quando, na verdade, não está. É muito importante identificar quando a descriminante putativa é um erro de tipo e quando é um erro de proibição. Veja que: a) O erro de tipo se trata de uma falsa percepção da realidade. Aqui, o agente erra sobre um elemento constitutivo do tipo. (Exemplo: Uma pessoa que carrega uma mala cheia de drogas acreditando que nela tem documentos; esta pessoa está cometendo um erro sobre a palavra (elemento) drogas; b) No erro de proibição, o agente conhece a realidade fática, mas acredita que sua conduta não é proibida. Aqui, o erro do agente é sobre a ilicitude do fato. As descriminantes putativas, portanto, são tratadas como modalidades de erro. Existem algumas teorias que tratam do erro quanto à excludente de ilicitude (descriminantes putativas). O Brasil adota a Teoria limitada da culpabilidade. Inclusive, na exposição de motivos do Código Penal, a referida teoria é mencionada expressamente no item 19: “19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "descriminantes putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que distingue o erro inci- dente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma per- missiva. Tal como no Código vigente, admite-se nesta área a figura culposa (artigo 17, § 1º).” (Expo- sição de motivos nº 211, de 9 de maio de 1983) Havendo erro sobre os pressupostos fáticos, situação fática, esse erro será chamado de erro de tipo permissivo. Conforme o §1º do art. 20, poderá o agente, nesta hipótese, ser isento de pena ou ter Art. 20 do CP: (...) Descriminantes putativas §1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. www.cers.com.br 28 sua conduta punida como crime culposo. Veja um exemplo de crime culposo a ser enquadrado neste dispositivo: Tarde da noite, João, pai de Ricardo, olha pela janela e vê um vulto. João, acre- ditando que o vulto era de uma pessoa que pudesse estar invadindo sua casa e causar perigo à sua família, resolve atirar contra o (suposto) criminoso. Contudo, o vulto era de seu filho, Ricardo, que estava pulando o muro porque tinha esquecido as chaves em casa. A partir disto, observa-se que, se Ricardo, ao invés de seu filho, fosse de fato um crimi- noso, João teria agido em legítima defesa. Neste caso, está-se diante de uma culpa imprópria, pois, se o João fosse um pouco mais cuida- doso, poderia ter percebido que Ricardo era seu filho e não um criminoso tentando invadir sua casa. Em contrapartida, se o erro incidir sobre a existência ou limites da descriminante, haverá erro de proibição. Trata-se do chamado erro de proibição indireto, o qual está previsto no art. 21 do CP. Sua consequência será a isenção de pena se ele for inevitável ou a redução da pena, se for evitável. Nestes dois últimos casos, o sujeito interpreta corretamente a realidade fática, ou seja, ele vê uma situação que de fato existe. Como por exemplo, o caso do homem que vê sua mulher o traindo, e a traição realmente ocorre. Ele decide matar a mulher por acreditar que está em legítima defesa, quando, na verdade, não está. PARA RECORDAR • a) os pressupostos fáticos (erro de tipo permissivo) – art. 20,§1º, do CP; b) a existência (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP; c) os limites (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP. www.cers.com.br 29 QUESTIONAMENTO ELABORATIVO 01 – Qual é a consequência jurídica da aplicação do Princípio da insignificância? 02 – De acordo com o entendimento sumulado do STJ, quais são os casos de inaplicabilidade do princípio da insignificância? 03 – É possível que alguém responda penalmente por crime de aborto culposo? 04 – Compare e diferencie dolo eventual de culpa consciente 05 – Defender-se do ataque de um animal caracteriza legítima defesa? 06 – Quais são as causas que afastam a culpabilidade? 07 – É possível que um sujeito que esteja completamente embriagado no momento da conduta venha a responder criminalmente caso estupre alguém? 08 – Quais são as hipóteses de inimputabilidade previstas no Código Penal? www.cers.com.br 30 www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 AULA 2 CONTINUAÇÃO DE CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME 3. CULPABILIDADE O terceiro requisito que engloba o conceito analítico de crime é a culpabilidade. Entende-se por culpabilidade o juízo de reprovação pessoal, o qual se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. No estudo sobre a culpabilidade, é muito importante ter em mente os elementos que a com- põem, bem como suas excludentes. Portanto, são elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a po- tencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Enquanto, suas excludentes: a inim- putabilidade, o erro de proibição inevitável e a inexigibilidade de conduta diversa. Elementos da culpabilidade: a) Imputabilidade: A imputabilidade, também conhecida como capacidade de culpabilidade, ocorre quando há a possibilidade de a pessoa ser responsabilizada pela conduta típica e ilícita praticada. Ou seja, quando é possível atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. ATENÇÃO: A imputabilidade é a regra; enquanto a inimputabilidade, a exceção. CULPABILIDADE ELEMENTOS: a) Imputabilidade; b) Potencial consciência da ilicitude; c) Exigibilidade de conduta diversa. EXCLUDENTES: a) Inimputabilidade; b) Erro de proibição inevitável; c) Inexigibilidade de conduta diversa. www.cers.com.br 3 b) Potencial consciência da ilicitude: A potencial consciência da ilicitude é o elemento da culpabilidade que determina que, para que haja punição, o agente tem que ter a potencial consciência (discernimento) de que sua conduta praticada é ilícita. c) Exigibilidade de conduta diversa: Por fim, a exigibilidade da conduta diversa é a possibilidade do ordenamento jurídico atuar de uma forma distinta daquela realizada pelo agente. Assim, é exigível do agente uma conduta diversa da- quela praticada: agir de acordo com o direito e não de maneira contrária a ele. Excludentes da culpabilidade: a) Inimputabilidade: A inimputabilidade ocorre quando não é possível imputar ao agente a conduta típica e ilícita praticada. E como dito anteriormente, a imputabilidade é a regra e a inimputabilidade, a exceção. O Código Penal aborda três hipóteses de inimputabilidade, as quais estão dispostas nos art. 26, caput; art. 27 e art. 28, §1º, do CP. Veja: Exemplo: Caio matou Vitor a) Caio tem que ser imputável, ou seja, não pode ser menor que 18 anos de idade, por exemplo. b) Caio tem que ter potencial consciência da ilicitude de sua conduta praticada (matar al- guém = ilícito). c) É necessário olhar para o fato e analisar que deve ser exigido de Caio uma conduta dife- rente da qual foi praticada (ou seja, que Caio NÃO tivesse matado Vitor). Inimputáveis Art. 26, CP – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente inca- paz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten- dimento. www.cers.com.br 4 São exemplos de inimputabilidade o critério biopsicológico (art. 26, caput, do CP e art. 28, §1º, do CP) e o critério biológico (art. 27 do CP), os quais estão dispostos da seguinte maneira: Assim sendo, a partir do art. 26, caput, do CP, entende-se por critério biopsicológico quando: o agente tiver “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado” (fator biológico) e INIMPUTABILIDADE Critério biopsicológico Art. 26, caput, CP - Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado Inteira incapacidade de entendimento Art. 28, § 1º, CP - Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Inteira incapacidade de entendimento Critério biológico Art. 27, CP - Menoridade Emoção e paixão Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal: (...) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. www.cers.com.br 5 for “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (fator psicológico). ATENÇÃO: O parágrafo único do art. 26 do CP dispõe sobre a semi-imputabilidade. Nesta hi- pótese, o agente responderá por sua conduta praticada, muito embora haja uma redução de pena. Aqui o agente é relativamente capaz para entender o caráter ilícito de sua conduta. Veja: Já nos incisos do art. 28 do CP, observa-se as hipóteses que não irão excluir a imputabilidade penal, ou seja, não irão excluir o crime. Como é o caso do inciso I do referido artigo, que trata da emoção ou a paixão – a pessoa que, por exemplo, descobre uma traição e, sob o domínio de violenta emoção, mata seu cônjuge, não é inimputável, pois ela responderá pelo crime praticado, ainda que com uma re- dução de pena (art. 121, 1º, do CP – homicídio privilegiado). O inciso II do art. 28 do CP prevê o caso de embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos, as quais também não excluirão a imputabilidade penal. ATENÇÃO: A embriaguez poderá aparecer no caso concreto de diferentes formas. O §1º do art. 28 do CP dispõe sobre a isenção de pena quando houver “a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior” (o que alguns doutrinadores consideram como fator biológico) e quando o su- jeito embriagado estiver “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento” (fator psicológico). Em contrapartida, o §2º do mesmo artigo prevê uma situação de semi-imputabilidade; uma hipótese de redução de pena nos casos em que o agente, “por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação Inimputáveis Art. 26, CP: (...) Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. www.cers.com.br 6 ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Analisado o art. 28 do CP, veja, agora, as modalidades de embriaguez: a voluntária e a culposa. A embriaguez voluntária (inciso II do art. 28 do CP) ocorre quando o agente quer beber e quer se embriagar. Já a embriaguez culposa (inciso II do art. 28 do CP) ocorre quando o agente quer beber, mas não quer se embriagar. Nesta hipótese, o agente ingere bebida alcóolica, porém, por não observar o seu dever de cuidado, alcança o estado de embriaguez. Nessas duas modalidades, será permitida a punição do agente, haja vista a adoção da Teoria da actio libera in causa (Teoria da ação livre na causa). Por esta teoria, entende-se que a ação do agente era livre no momento da embriaguez, o que deu causa à prática do crime; logo, ainda que o agente não tenha condições de lembrar sobre o que ocorreu no momento da embriaguez, ele responderá por sua conduta. Desta maneira, verifica-se que o art.28, inciso II, do CP é taxativo quando menciona a embriaguez voluntária e a embriaguez culposa, pois estas não afastarão a culpabilidade do agente. Adiante, existem também outras modalidades de embriaguez. São elas: a embriaguez proveni- ente de caso fortuito e a embriaguez proveniente de força maior. A embriaguez proveniente de caso fortuito é aquela que ocorre de maneira acidental. Ou seja, quando o agente ingere uma bebida acredi- tando que não há teor alcóolico. Enquanto a embriaguez proveniente de força maior, quando o agente é obrigado a beber. Ambas modalidades acima podem caracterizar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade (art. 28, §§ 1º ou 2º). Art. 28, CP – Não excluem a imputabilidade penal: (...) Embriaguez (...) II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos aná- logos. www.cers.com.br 7 Pela teoria de actio libera in causa, já mencionada anteriormente, percebe-se outra modalidade de embriaguez, a chamada embriaguez preordenada, a qual ocorre quando o agente bebe no intuito de cometer um crime. Neste caso, a alínea “l” do inciso II do art. 61 do CP prevê a embriaguez preordenada como circunstância agravante. b) Erro de proibição inevitável: A segunda excludente da culpabilidade é o erro de proibição inevitável, o qual está disposto no art. 21 do CP. Atenta-se que o erro de proibição é estudado no momento em que se verifica a culpabili- dade do agente, e não no tipo penal. O objetivo é verificar se, nas condições em que o agente se encon- trava, ele tinha condições de compreender que o fato que praticava era ilícito. Art. 28, CP: (...) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, pro- veniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Circunstâncias agravantes Art. 61, CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II. Ter o agente cometido o crime: (...) l). em estado de embriaguez preordenada. www.cers.com.br 8 Observa-se que este dispositivo prevê o erro de proibição inevitável e o erro de proibição evi- tável. No erro de proibição evitável, haverá tão somente a redução da pena. Enquanto, o erro de proi- bição inevitável exclui a potencial consciência da ilicitude, afastando a culpabilidade e, por consequência, o próprio conceito analítico de crime. Exemplo: Um estrangeiro, ao chegar em uma praça, vê um grupo de pessoas conversando e fu- mando maconha. O estrangeiro sabe o que é maconha, mas não sabe que naquele local (Brasil) fumar maconha é proibido. ATENÇÃO: A hipótese de erro de proibição inevitável não se confunde com o erro de tipo, que está disposto no art. 20 do CP. No erro de tipo, a pessoa comete um equívoco sobre a elementar do tipo penal. Como por exemplo, uma pessoa que transporta uma mala sem saber que nela possui drogas ao invés de documentos. Esta pessoa cometeu um erro elementar (fundamental) sobre o tipo penal. Lem- brando que, enquanto o erro de proibição é analisado na culpabilidade, o erro de tipo é analisado na tipicidade. Ressalta-se, inclusive, que o art. 20 do CP dispõe que a consequência do erro de tipo é a ex- clusão do dolo, porém o mesmo dispositivo também prevê a hipótese de o agente responder pelo crime a título de culpa, a depender do caso concreto. Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. www.cers.com.br 9 c) Inexigibilidade de conduta diversa: Outra causa legal prevista no Código Penal que exclui a culpabilidade é a inexigibilidade de con- duta diversa. Nesta hipótese, em vista das condições em que o agente se encontrava no momento da conduta, não se podia exigir dele comportamento diverso do adotado. A inexigibilidade de conduta di- versa está prevista no art. 22 do CP. Por este dispositivo, observa-se a coação moral irresistível e a obedi- ência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal. Veja: ATENÇÃO: A coação irresistível pode ocorrer de duas formas: coação física irresistível e coação moral. A coação física irresistível é uma causa excludente da própria tipicidade, pois exclui a conduta. Por exemplo, Saulo força Carla a segurar uma arma, no intuito de se vingar dela e de seu novo namorado, Vitor. Saulo aperta o de dedo de Carla de maneira que o disparo seja efetuado contra Vitor, levando este a óbito. Por esta coação física, exclui-se a conduta de Carla, pois Saulo foi quem a forçou a segurar a arma pressionou o seu dedo para fazer o disparo contra Vitor. Já a coação moral irresistível é uma causa excludente da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta adversa. Por exemplo, o prefeito que recebe ameaça de morte contra seu filho, caso não transfira um determinado valor para a pessoa que o está coagindo por telefone. Para proteger seu filho, o prefeito acaba desviando dinheiro público para fazer a transferência bancária a quem o telefonou. Desta maneira, para afastar a culpabilidade, é necessário que a coação irresistível seja moral. Já a coação física irresistível afasta a conduta. Assim, afastada a conduta, não haverá tipicidade. Antes de dar prosseguimento ao conteúdo, é imprescindível relembrar os conceitos de erro de proibição e erro de tipo. Após a compreensão destes, veja o §1º do art. 20 do CP. Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22, CP – Se o fato é cometido sob a coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. www.cers.com.br 10 O §1º do art. 20 do CP dispõe sobre as descriminantes putativas. Descriminante é sinônimo de excludente de ilicitude, enquanto putativa é sinônimo de imaginária. Assim sendo, a expressão “descri- minantes putativas” equivale à “excludentes de ilicitude imaginárias”. Um exemplo disso é quando uma pessoa pratica uma conduta acreditando estar em legítima defesa, quando, na verdade, não está. É muito importante identificar quando a descriminante putativa é um erro de tipo e quando é um erro de proibição. Veja que: a) O erro de tipo se trata de uma falsa percepção da realidade. Aqui, o agente erra sobre um elemento constitutivo do tipo. (Exemplo: Uma pessoa que carrega uma mala cheia de drogas acreditando que nela tem documentos; esta pessoa está cometendo um erro sobre a palavra (elemento) drogas; b) No erro de proibição, o agente conhece a realidade fática, mas acredita que sua conduta não é proibida. Aqui, o erro do agente é sobre a ilicitude do fato. As descriminantes putativas, portanto, são tratadas como modalidades de erro. Existem algumas teorias que tratam do erro quanto à excludente de ilicitude (descriminantes putativas). O Brasil adota a Teoria limitada da culpabilidade. Inclusive, na exposição de motivos do Código Penal, a referida teoria é mencionada expressamente no item 19: “19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "descriminantes putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que distingue o erro inci- dente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma per- missiva. Tal como no Código vigente, admite-se nesta área a figura culposa (artigo 17, § 1º).” (Expo- sição de motivos nº 211, de 9 de maio de 1983) Havendo erro sobre os pressupostos fáticos, situação fática, esse erro será chamado de erro de tipo permissivo. Conforme o §1º do art. 20, poderá o agente, nesta hipótese, ser isento de pena ou ter Art. 20 do CP: (...) Descriminantes putativas §1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. www.cers.com.br 11 sua conduta punida como crime culposo. Veja um exemplo de crime culposo a ser enquadrado neste dispositivo: Tarde da noite, João, pai de Ricardo, olha pela janela e vê um vulto. João, acre- ditando que o vulto era de uma pessoa que pudesse estar invadindo sua casa e causar perigo à sua família, resolve atirar contra o (suposto) criminoso. Contudo, o vulto era de seu filho, Ricardo, que estava pulando o muro porque tinha esquecido as chaves em casa. A partir disto, observa-se que, se Ricardo, ao invés de seu filho, fosse de fato um crimi- noso, João teria agido em legítima defesa. Neste caso, está-se diante de uma culpa imprópria, pois, se o João fosse um pouco mais cuida- doso, poderia ter percebido que Ricardo era seu filho e não um criminoso tentando invadir sua casa. Em contrapartida, se o erro incidir sobre a existência ou limites da descriminante, haverá erro de proibição. Trata-se do chamado erro de proibição indireto, o qual está previsto no art. 21 do CP. Sua consequência será a isenção de pena se ele for inevitável ou a redução da pena, se for evitável. Nestes dois últimos casos, o sujeito interpreta corretamente a realidade fática, ou seja, ele vê uma situação que de fato existe. Como por exemplo, o caso do homem que vê sua mulher o traindo, e a traição realmente ocorre. Ele decide matar a mulher por acreditar que está em legítima defesa, quando, na verdade, não está. PARA RECORDAR • a) os pressupostos fáticos (erro de tipo permissivo) – art. 20,§1º, do CP; b) a existência (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP; c) os limites (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP. www.cers.com.br 12 PUNIBILIDADE Compreendido o conceito analítico de crime, o qual é composto pelos elementos tipicidade, ili- citude e culpabilidade, observa-se que a punibilidade não o integra, pois se trata da normal consequên- cia da prática do crime, nasce para o Estado o ius puniendi (direito de punir). Contudo, há momentos que o direito de punir poderá ser extinto. E como isso poderá ocorrer? Através das causas extintivas da puni- bilidade, quando o Estado perde ou abre mão do direito de punir. Conforme mencionado na aula anterior, nos casos de escusas absolutórias, a punibilidade se- quer nasce (art.181 do CP e 348, §2º do CP); enquanto nas causas extintivas da punibilidade, há punibi- lidade, a princípio, mas com o decurso do tempo o Estado perde o direito de punir ou abre mão deste direito (rol exemplificativo do art. 107 do CP). Ressalta-se que o art. 107 do CP prevê, em seus incisos, um rol meramente exemplificativo das causas extintivas da punibilidade. São eles: Das causas extintivas da punibilidade acima, merecem destaque as hipóteses de “anistia, graça ou indulto” (previstos no inciso II do art. 107 do CP); a que se dá pela “retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso” (prevista no inciso III do art. 107 do CP) e a prescrição (prevista no inciso IV do art. 107 do CP). Veja: Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como crimi- noso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; (...) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. www.cers.com.br 13 a) Anistia, graça e indulto: Há momentos em que o Estado abre mão do ius puniendi (direito de punir), havendo, portanto, a extinção da punibilidade. São hipóteses de extinção de punibilidade a anistia, a graça e o indulto, os quais estão previstos no art. 107, inciso II, do CP. A anistia é concedida por lei do Congresso Nacional, conforme prevê o art. 48, inciso VIII, da Constituição Federal Brasileira de 1988. Uma vez concedida, ex- tingue-se a pena e os efeitos penais da sentença condenatória, atingindo os fatos e não as pessoas. A graça é uma espécie de perdão da pena a uma pessoa destinada e não diz respeito aos fatos criminosos, podendo ter motivos de incidências diversas, como por exemplo, um ato humanitário. É con- cedida por Decreto do Presidente da República, conforme dispõe o art. 84, XII, da CF/88. Por fim, o indulto, que também é uma espécie de perdão da pena concedido por Decreto do Presidente da República (art. 84, XII, da CF/88), tem caráter coletivo, pois é destinado àqueles que foram sentenciados e que cumprem pena privativa de liberdade, devendo estes se enquadrarem nas hipóteses, por exemplo, de alcance de determinado lapso temporal e comportamento carcerário tido como satisfa- tório. b) Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso: Em decorrência de mutações sociais, há momentos em que o legislador decide não mais incrimi- nar determinada conduta e, desta forma, aquilo que era previsto como infração penal acaba saindo do ANISTIA - Concedida por lei do Congresso Nacional (Art. 48, VIII, CF). - Extingue a pena e os efeitos penais da sentença condenatória. GRAÇA - Concedida por Decreto do Presidente da República (Art. 84, XII, CF). - Individual; - Provocada. INDULTO - Concedido por Decreto do Presidente da República (Art. 84, XII, da CF). - Espontâneo; - Coletivo. www.cers.com.br 14 ordenamento jurídico. A esse fenômeno chama-se de abolitio criminis. A consequência desse fenômeno é descriminalização da conduta que até então era punida pelo Direito Penal. Assim sendo, não havendo punição, diz-se que o Estado abriu mão do seu direito de punir. São exemplos disso os crimes de sedução, que estava previsto no art. 217 do CP, e o crime de adultério, previsto no art. 240 do CP. Ambos foram revogados, uma vez que o legislador passou a entender como desnecessária a proteção desses bens pelo Direito Penal. ATENÇÃO: O crime de corrupção de menores tinha previsão na Lei 2.252/54. Com a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/09, o referido crime foi revogado, porém não houve abolitio crimi- nis, pois ele passou a estar disposto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Desta forma, percebe-se que existem hipóteses de revogação em que o legislador não descriminaliza a conduta, mas sim, leva esta conduta para outro artigo em um outro diploma legal. Ocorre, portanto, a denominada continuidade típico normativa. Em suma, o instituto da abolitio criminis permite trazer aplicações mais benéficas àquele que comete crimes e, a partir da retroatividade da lei benéfica, atinge o sujeito em qualquer momento do processo, ainda que já exista uma sentença penal condenatória transitada em julgado. c) Prescrição: Até aqui, tem-se compreendido, portanto, que o Estado pode abrir mão do direito de punir, e, assim feito, haverá a extinção da punibilidade. Todavia, há momentos em que o Estado perde esse direito em razão do decurso do tempo, haja vista que existe prazo legal para que a punição seja realizada. A perda do direito de punir, em razão do decurso do tempo, é chamada de prescrição. Esta possui duas espécies: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Prescrição da pretensão punitiva (PPP) e a Prescrição da pretensão executória (PPE) Como o próprio nome já diz, a prescrição da pretensão punitiva é quando o Estado perde o direito (a pretensão) de punir; enquanto a prescrição da pretensão executória é quando surgiu o direito www.cers.com.br 15 de punir (a punibilidade), mas o Estado perde o direito de executar a pena, haja vista o decurso do tempo para fazê-lo. Assim, veja o esquema a seguir: Para realizar a contagem do prazo prescricional, deve-se ter como base a pena máxima em abs- trato, no caso de prescrição da pretensão punitiva (PPP), e a pena em concreto, no caso de prescrição da pretensão executória (PPE). Entende-se por pena máxima em abstrato aquela pena máxima constante naquele tipo penal; enquanto, a pena em concreto, a pena aplicada na sentença. Agora, veja quais são os artigos importantes para a compreensão do fenômeno da prescrição: PRESCRIÇÃO Prescrição da pretensão punitiva Prescrição da pretensão executória Base para contagem: PPP - Pena máxima em abstrato; PPE - Pena em concreto. •Artigo 115, CP •Artigo 117, CP •Artigo 111, CP •Artigo 109, CP PRAZOS TERMO INICIAL CÔMPUTO PELA METADE CAUSAS INTERRUPTI VAS ATENÇÃO: Inclusão do Inciso V pela Lei nº 12.650/12 www.cers.com.br 16 Dentre os artigos mencionados acima, observa-se que o art. 109 do CP dispõe sobre a prescrição antes de transitar em julgado a sentença: É imprescindível ter em mente os prazos prescricionais dispostos nos incisos do art. 109 do CP, para que seja identificado se, no caso concreto, houve a prescrição ou não das pretensões, sejam elas punitiva ou executória; já as penas, que servem de referência para identificar o prazo a ser contabilizado, são trazidas no enunciado do caso concreto. Outros artigos muito importantes são o art. 110, §1º, do CP, o qual dispõe sobre a prescrição depois de transitar em julgado a sentença final condenatória, e o art. 111 do CP, que estabelece o termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final. Veja: Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110, CP - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109, CP: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos pra- zos previstos para as privativas de liberdade. www.cers.com.br 17 No caso de PPP (Prescrição da pretensão punitiva), imagine uma situação de lesão corporal leve, a qual está prevista no art. 129, caput, do CP e que prevê a pena máxima de 1 ano. Aqui, para encontrar o prazo prescricional, será necessário pegar a pena máxima de 1 ano e verificar na tabela do art. 109 o prazo prescricional de 4 anos (inciso V do art. 109 do CP). E por que o prazo prescricional não é o de 3 anos, previsto no inciso VI do art. 109 do CP? Simplesmente porque este inciso menciona o máximo da pena como sendo INFERIOR a 1 ano. E, diante do caso concreto, a pena máxima do crime de lesão corporal leve é IGUAL a 1 ano. E quando começa a contagem do prazo? Neste exemplo, conta-se a partir do dia em que o crime se consumou, conforme dispõe o inciso I do art. 111 do CP. ATENÇÃO: Conforme se observa os incisos do art. 111, o prazo prescricional poderá iniciar em momentos diversos. Veja: II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; CONSUMAÇÃO DO CRIME (Termo inicial) § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusa- ção ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em ne- nhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111, CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. www.cers.com.br 18 IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal Já o art. 112 do CP prevê, em seus incisos, o termo inicial da prescrição após a sentença con- denatória irrecorrível. Este dispositivo deverá ser verificado no caso de PPE (Prescrição de pretensão executória), quando já houve a formação válida de um título executivo judicial e o agente já foi condenado por sentença transitada em julgado, porém está foragido, impossibilitando, assim, a execução da pena. Exemplo: Marlon foi condenado a uma pena de 1 ano com trânsito em julgado para a acusação, em 08/05/2012, e trânsito julgado em definitivo, em 20/05/2012. Marlon fugiu e, até os dias atuais, conti- nua foragido. Diante deste caso, observa-se:
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