TGD - 2º fichamento

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Universidade Presbiteriana Mackenzie - Faculdade de Direito
São Paulo, 19 de fevereiro de 2020
Bárbara Álvares de Souza – 1T
TIA: 32072260
Teoria Geral do Direito
Fichamento de leitura 
Capítulo 1:
O livro estudado juntamente com a obra Teoria da Norma Jurídica formam uma completa Teoria do Direito. Sendo que na primeira obra estuda-se o sistema de normas que constituem o ordenamento jurídico e a segunda estuda-se a norma jurídica isolada. 
O problema abordado nesse primeiro tópico do capítulo é o fato de que na realidade, as normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas que guardam relações particulares entre si. Esse contexto de normas costuma ser chamado “ordenamento”. 
O estudo do ordenamento jurídico é relativamente recente e não há nenhuma abordagem completa que aborde todos os problemas que a existência de um ordenamento jurídico levanta. Ou seja, os problemas gerais do direito foram estudados mais de um ponto de vista da norma jurídica isolada do que parte de um todo mais vasto. Os primeiros a dar chamar atenção para esse estudo foram os teóricos da instituição, dito por eles que só pode se falar em direito quando há um complexo de normas formando um ordenamento de fato. 
Hans Kelsen, um dos mais autorizados juristas vivos, trabalhou isoladamente com a norma e ordenamento jurídicos, recebendo méritos pela sua dedicação. Um dos méritos está certamente ligado ao fato de compreender a importância de problemas conexos com a existência do ordenamento jurídico. 
Em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, a análise do direito está dividida em duas partes: Nomostática e Nomodinânica. A primeira cuida dos problemas relativos à norma jurídica; a segunda, os problemas relativos ao ordenamento jurídico. 
Nesse segundo tópico do capítulo abordarão sobre o ordenamento e suas definições. Quando dizemos que a teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração da teoria da norma jurídica, vá-se em busca de uma definição do direito. Nessa procura nota-se a necessidade de ampliar o pensamento de que apenas a norma jurídica possibilitaria essa resposta. No conjunto das tentativas realizadas para caracterizar o direito por meio de algum elemento da norma, consideravam quatro critérios: formal, material, sujeito que põe a norma e sujeito ao qual a norma se destina. 
1) O primeiro critério permite definir o que é direito por meio de normas jurídicas – essas podem se distinguir em: positivas ou negativas; categóricas ou hipotéticas; gerais ou individuais. 
2) O segundo critério se deriva das ações reguladas (ações externas e ações intersubjetivas), sendo extraídas de testes da norma jurídica
3) O terceiro critério está ligado a teoria que considera legítima as normas impostas pelo poder absoluto, então a soberania define-se por meio do ordenamento jurídico. 
4) O quarto critério é atribuído ao súdito, pois ele é obrigado a seguir as regras e ao juiz, pois ele deve decidir o inocente e o culpado e atribuir sanção. 
No terceiro tópico do primeiro capítulo chega-se à definição do direito no ordenamento jurídico. A sanção é o que de fato caracteriza esse tipo de ordenamento e faz ele ser único.
 Visto isso, o problema da validade e da eficácia que geram confusões pois são consideradas normas do sistema, podendo ser válida sem ser eficaz, se encerrariam se fossem consideradas parte do ordenamento. Outro problema é a diferenciação de norma consuetudinária jurídica e não jurídica, a qual novamente se soluciona a partir do ordenamento jurídico pois ele define que a norma consuetudinária será jurídica quando faz parte dele. Portanto, há normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos dos ordenamentos não jurídicos, então, o direito institui um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma.
No quarto tópico do primeiro capítulo, aprofunda-se no conceito de ordenamento. O primeiro passo é iniciar de uma definição geral: o ordenamento jurídico é um conjunto de normas. Essa definição, pressupõe uma única condição: que na constituição de um ordenamento concorram mais normas (pelo menos duas) e que não haja ordenamento composto de uma norma só. 
Há três possibilidades de conceber um ordenamento composto de uma norma única, são elas: permitido, proibido e obrigatório. 
1) A primeira possibilidade corresponde a definição do estado de natureza, que é toda a negação do ordenamento jurídico. 
2) Já a segunda é uma norma de tornaria impossível qualquer vida social humana e tornaria as ações possíveis e impossíveis iguais. 
3) Por fim, a terceira possibilidade também uma norma que impossibilitava a vida social pois ocasiona um conflito entre as ações possíveis. 
Logo é impossível um ordenamento que contenha uma norma única proibida ou ordenada, como por exemplo, um ordenamento simples que requer uma única obrigação para pertencer à um grupo. 
As normas que compõem um ordenamento jurídico são as normas de conduta. Ao lado delas, em todo ordenamento, existe um outro tipo de norma, chamadas normas de estruturas ou de competência. Esse outro tipo de norma não prescreve a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos por meio dos quais emanam normas de condutas válidas. 
É mister lembrar que apesar de não ser concebível um ordenamento jurídico composto de uma só norma conduta, há a possibilidade de haver um ordenamento com uma única norma de estrutura – geralmente o ordenamento de uma monarquia absoluta. 
Por fim, inicia-se o quinto tópico do primeiro capitulo cujo tema consiste nos problemas do ordenamento jurídico: os principais impasses são os que nascem das relações das diversas normas entre si. 
1. O primeiro trata-se em saber se essas normas constituem uma unidade, e de que modo a constituem. Caso positivo, o problema se resume à hierarquia delas. 
2. O segundo trata-se em saber se o ordenamento jurídico constitui também um sistema. Caso positivo, é colocado em discussão o problema das antinomias jurídicas. 
3. O terceiro trata-se ao fato de todo ordenamento jurídico ser também complexo – além de sistemático e unitário. Logo, o problema em discussão são as chamadas lacunas do direito. 
4. Por fim, o quarto impasse consiste no fato dos diversos ordenamentos e normas se relacionarem. O problema, portanto, é o reenvio se um ao outro. 
Capítulo 2: 
O ordenamento com uma ou duas normas, abordado no capítulo anterior é meramente acadêmico. Na realidade, os ordenamentos são compostos por muitas normas. A dificuldade de rastrear todas as normas de um ordenamento decorre do fato de que essas normas em geral não derivam de uma só fonte. São denominados ordenamentos jurídicos simples aqueles que suas normas derivam apenas de uma fonte e, complexos aqueles que as normas derivam de várias fontes – constitui a nossa experiência. 
A complexidade do ordenamento jurídico deriva do fato de qualquer poder (ou órgão) não conseguir satisfazer as normas de conduta numa sociedade devido à sua extensão. Para vir ao encontro dessa exigência, o poder supremo recorre usualmente a dois expedientes: 1) a recepção de normas prontas e 2) a delegação do poder de produzir normas jurídicas. 
Assim, em cada ordenamento ao lado da fonte direta, temos a fonte indireta, que se distingue em duas classes: fontes delegas e fontes reconhecidas. Um típico exemplo de recepção, e logo, de fonte reconhecida é o do costume e um exemplo de fonte delegada é o regulamento em relação à lei. 
Além disso, o poder negocial é também uma fonte, que permite os indivíduos a darem normas a si próprio devido aos interesses. 
O segundo tópico desse capítulo aborda sobre tipos de fontes e formação histórica do ordenamento. 
Em cada ordenamento jurídico, o ponto de referencia derradeiro de todas as normas é o poder originário, ou seja, o poder para além do qual ao existe outro sobre o qual o ordenamento jurídico possa encontrar justificação. Esse ponto de referência é necessário para fundar a unidade do ordenamento. Chama-se esse poder originário de fonte das fontes. A complexidade do ordenamento, istoé, o fato de em um ordenamento real as normas afluírem por meio de diversos canais, depende-se historicamente de duas razões fundamentais:
1) A sociedade civil em que o ordenamento jurídico está se formando não é destituída de leis. Esse novo ordenamento não descarta as normas do anterior e enxerga o poder originário no sentido jurídico, tem-se então um limite externo ao soberano. 
2) Poder originário cria novas centrais de produção jurídica com a finalidade de satisfazer a necessidade de normas sempre atualizadas que dá poder aos órgãos executivos de editar normas, aos entes autônomos territoriais editar normas à necessidade local, aos cidadãos privados regulas os próprios interesses por meio de negócios jurídicos (poder negocial). Nesse caso pode-se falar em limite interno do poder normativo originário. 
De acordo com o pensamento jusnaturalista o poder civil originário forma-se a partir de um anterior estado de natureza por meio do procedimento característico do contrato social. Contudo, há dois modos de conceber esse contrato social. A primeira de Hobbes e a segunda de Locke, as quais postulavam um estado de natureza original em que não haveria nenhuma autoridade politica e argumentavam que era do interesse de cada indivíduo entrar em acordo com os demais para estabelecer um governo comum.
O terceiro tópico desse capítulo aborda sobre as fontes do direito. Uma definição para essa expressão é: fontes de direito são aqueles fatos e aqueles atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídica. O conhecimento de um ordenamento jurídico começa sempre da enumeração das suas fontes. Há, a teoria da norma jurídica que se limita às normas como imperativas, ou seja, normas de fazer ou não fazer; se levar em conta as normas afim de produzir outras, o imperativo é deixado de lado e leva em consideração o imperativo de primeira e segunda instância. A classificação das de segunda instância se distingue me nove espécies:
1) Normas que mandam mandar: constituinte ordena que o legislador edite leis que tornem obrigatória a instrução 
2) Normas que proíbem mandar: proíbe o legislador a impor 
3) Normas que permitem mandar: constituinte permite legislador comandar 
4) Normas que mandam proibir: constituinte impõe ao legislador 
5) Normas que proíbem proibir: ninguém pode ser privado, por motivos políticos
6) Normas que permitem proibir: constituinte da a faculdade de proibir ao legislador 
7) Normas que mandam permitir: coincide com o quinto 
8) Normas que proíbem permitir: coincide com o quarto 
9) Normas que permitem permitir: negação da proibição 
No quarto tópico desse capítulo aborda sobre construção escalonada do ordenamento. Essa teoria foi criada para esclarecer a unidade de um ordenamento jurídico complexo. As normas do ordenamento jurídico não estão num mesmo plano, há normas superiores e inferiores. Além disso, acima de todas há a norma suprema, onde se encontra a unidade do ordenamento. É mister lembrar que todo ordenamento possui uma norma fundamental – termo unificador das normas que compõem o ordenamento jurídico. 
Em virtude das normas superiores e inferiores, o ordenamento apresenta uma estrutura hierárquica. Ademais, a norma em uma estrutura hierárquica pode ser: executiva – em relação a norma superior – e produtiva – em relação a norma inferior, com exceção aos atos executivos e a norma fundamental, visto que a produção significa poder e execução. 
O nível mais baixo da pirâmide do ordenamento jurídico estão os atos executivos; o nível mais alto é constituído pela norma fundamental. Se olharmos de alto para baixo a pirâmide, vê-se uma serie de processos de produção jurídica; se olharmos de baixo para cima, vê-se, ao contrário, uma série de processos de execução jurídica. Nos níveis intermediários, se encontram ambos. 
Os poderes são restritos sendo que o superior restringe o inferior, essas restrições são de dois tipos, quanto ao conteúdo (limite material) ou à forma (limite formal). o primeiro tipo de limites diz respeito ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a editar; o segundo tipo diz respeito à forma, isto é, ao modo ou procedimento pelo qual a norma do inferior deve ser editada. Na passagem da norma constitucional para aquela ordinária, são frequentes tanto limites materiais quanto os limites formais. Porém, na esfera da autonomia privada os limites formais se destacam, logo, o direito não diz o que os indivíduos devem fazer, mas como. Assim, o direito é uma regra formal da condita dos homens.
Inicia-se então, o sexto tópico, que aborda sobre a norma fundamental. Essa norma, é o princípio do direito positivo; ela permite uma legitimidade não moral ao poder, pois não é o centro do direito justo, visto isso, o direito evidencia os mais fortes e não os mais justos. Para explicar isso, Kelsen e Ross afirmam que as normas secundárias regulam o exercício força na sociedade, mostrando como deve se aplicar as sanções. 
Por fim, o livro Teoria do Ordenamento Jurídico descreve o ordenamento, como suas condições de existência.