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TEORIA GERAL DO DIREITO CONCEPÇÕES BÁSICAS DO DIREITO 1. CONCEITOS JURÍDICOS JUNDAMENTAIS DIREITO NATURAL: “Não é escrito, não é criado pela Sociedade e nem pelo Estado. É um direito espontâneo que surge de forma natural pela sociabilização humana”. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplos maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidades concretas, esses princípios são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico”. DIREITO POSITIVO: “É o direito posto pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Podem ser escritas ou não escritas (costumeiras). Pires de Lima denota: “Por direito positivo devemos entender o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade”. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO Não são duas realidades distintas, mas dois lados de um mesmo objeto. Entre ambos, não há uma antítese ou oposição. O Direito vigente pode ser analisado sob dois ângulos diferentes: objetivo ou subjetivo. Do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. É o chamado Jus norma agendi. Já, do ponto de vista subjetivo, é direito inerente à pessoa naquela situação concreta. Outros termos... DIREITO MATERIAL X FORMAL DIREITO PÚBLICO X PRIVADO DIREITO COMUM X ESPECIAL O que é ordem jurídica ? Ordem Jurídica é expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que é agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. A estas qualidades José Afonso da Silva se refere como “princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico” e define este último como “reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária”. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal 2. FONTES DO DIREITO 2.1 Definição de Fonte “O direito provém, emana de algo logicamente determinado na ordem universal. Não existe por si só, não promana da sua própria substância, não constitui uma ideia apriorística independente do objeto real. Desse modo, estará sempre ligado à noção de origem, de substância causal, de fonte enfim” (Arruda) FONTE É O NASCEDOURO DE DETERMINADA COISA ! 2.2 – Classificação das Fontes do Direito FONTES FORMAIS São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Ex: Lei; Costumes, Jurisprudência. FONTES MATERIAIS São constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros. As Fontes Formais do Direito Positivo ainda podem ser classificadas como: a) Estatais: “Normas jurídicas e jurisprudências ” b) Não Estatais: “ costumes e negócios jurídicos” Ou ainda, Fonte Formal Imediata e Mediata FONTES FORMAIS IMEDIATAS MEDIATAS LEI COSTUMES JURISPRUDÊNCIAS NEGÓCIOS JURÍDICOS DOUTRINA PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO LEI (Legislação) Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo. Logo no art. 5°, II, da CF, têmos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Lei é uma palavra polissêmica: tem sentido de norma; Fonte do direito derivada do processo legislativo. Origem: Lex (legere); Ligare (ligar); Eligere (eleger) Lei em sentido Estrito: lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. A lei possui duas ordens de caracteres: substanciais e formais. 1º) Caracteres Substanciais – Como a lei agrupa normas jurídicas, há de reunir também os caracteres básicos destas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade. É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum. 2º) Caracteres Formais – Sob o aspecto de forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada. Lei em sentido Amplo: É todo ato que descreve e regulamenta determinada conduta, mesmo que não venha do Poder Legislativo. Ex: Medida Provisória e decreto. Empregamos a Lei em sentido Amplo ! A lei resulta do processo legislativo, o qual é composto de fases por meio das quais a lei é produzida. Para ser válida, a lei deve emanar de quem detém a competência da matéria e estar de acordo com o paradigma de validade. Fases comuns ao processo legislativo * : Art. 59, da CF: Outras peculiaridades sobre as leis: *Lei Substantiva (material) x Lei Adjetiva (formal) *Obrigatoriedade da lei: A consequência da vigência da lei é a sua obrigatoriedade (coercibilidade). COSTUMES Os costumes constituíam forma de expressão do Direito de grande destaque em antigas épocas. Mesmo na atualidade, há países em que o costume exerce papel de relevância, como na Inglaterra. Algumas teorias procuraram explicar o fundamento da obrigatoriedade dos costumes, vejamos: a) “teoria da vontade popular”: a obrigatoriedade do costume decorre da vontade tácita ou presumida do povo. Como crítica a essa teoria, destaca-se que há costumes em vigor, mas que são ignorados pelo povo. b) “teoria da convicção jurídica”: defendida por Savigny,o costume decorre de dois elementos: elemento de natureza objetiva e externa, qual seja, o uso, significando a prática uniforme e reiterada de certos atos; elemento subjetivo e interno, sendo a convicção jurídica,ou seja, a certeza da imprescindibilidade de se observar a referida prática. c) “teoria da razoabilidade judicial”: sustentada por Planiol, é no sentido de que a obrigatoriedade do costume decorre das decisões judiciais. A bem da verdade, o costume jurídico possui dois elementos: a) o uso constante (repetitivo) de determinados comportamentos; b) A convicção de que esse comportamento corresponde a uma necessidade jurídica e social (também denominado pela doutrina de (“opinio necessitatis”). EXISTEM 03 ESPÉCIES DE COSTUMES: a) Costume secundum legem : é o previsto em lei; a lei o reconhece e lhe dá eficácia. Ex: Por exemplo, na prestação de serviços, regulada pelo Código Civil, não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade (art. 596) b) costume praeter legem: reveste-se de caráter supletivo, podendo ser utilizado quando a lei for omissa. Serve para integração de lacunas, conforme art. 4° da LINDB (Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito). c) Costume contra legem: é aquele que dispõe em sentido contrário ao previsto na lei. (Não deve ser aplicado). JURISPRUDÊNCIA Nos ordenamentos jurídicos da tradição romano-germânica, o Direito legislado e o processo legislativo prevalecem como fontes do Direito. Já nos ordenamentos jurídicos da tradição anglo-americana (common law), os usos e costumes e a jurisprudência exercem papel de maior relevância na realidade do Direito, com destaque aos precedentes judiciais, ou seja, decisões proferidas pelos tribunais, podendo levar em conta usos e costumes prévios. Ainda assim, deve-se lembrar que mesmo nos países que integram o regime de common law, a influência do processo legislativo vem cada vez mais aumentando na atualidade. A Jurisprudência pode ser conceituada como o “conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto”. São consideradas jurisprudência: Decisões dos tribunais, tanto em sede de controle difuso, quanto em sede de controle concentrado. Também tem valor de jurisprudência assúmulas normais e/ou vinculantes. NEGÓCIOS JURÍDICOS O poder negocial é aquele por meio do qual são gerados negócios jurídicos. (BARBOSA). A teoria clássica, mais tradicional, não inclui o negócio jurídico entre as fontes jurídicas, destacando ser restrito ao caso em concreto, não tendo, assim, caráter abstrato. No entanto, na realidade, o Direito não se restringe às normas genéricas e abstratas, mas dele também fazem parte normas particulares e individualizadas. As normas particulares, ligando as partes da relação jurídica, são normas negociais, com destaque para as normas contratuais (BARBOSA). O negócio jurídico é ato da autonomia privada, no qual os particulares autorregulam seus interesses particulares, sendo este reconhecido pelo ordenamento jurídico. Requisitos de validade do negócio jurídico (Art. 104, CC): a) Agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento. Podem ser de 3 modalidades: Outrossim, o próprio ordenamento jurídico positivado Reconhece a existência de princípios gerais de direito (Art. 4°, da LINDB). “Princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas” (Miguel Reale). Ex: Princípio da Igualdade; Princípio da Imparcialidade do Juiz; Princípio do Devido Processo Legal. DOUTRINA A Doutrina é o resultado do estudo que pensadores Fazem a respeito do Direito. Alguns autores (corrente minoritária) não consideram a doutrina como fonte. Ademais, grande parte a considera, uma vez que ela envolve as investigações científicas e os ensinamentos dos juristas. DIVISÃO NO DIREITO POSITIVO Divisão geral: Direito Público, Privado, difuso e Coletivo Direito Público é aquele que reúne as normas jurídicas que têm por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e segurança internas, com a tutela do interesse público, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaboração e a distribuição dos serviços públicos, através dos recursos indispensáveis à sua execução (NUNES). O Direito Privado, por sua vez, reúne as normas jurídicas que têm por matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a perspectiva individual. Direito Difuso: são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (Art. 81 do CDC) "compreendem grupos menos determinados de pessoas entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhado por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por situação de fato conexas“ (MAZILI) Direito Coletivo: os titulares do direito são também indeterminados, mas determináveis. Isto é, para a verificação da existência de um direito coletivo, não há necessidade de se apontar concretamente um titular específico e real. Todavia, esse titular é facilmente determinado, a partir da verificação do direito em jogo. 3. RAMOS DO DIREITO 2.1 RAMOS DO DIREITO PÚBLICO INTERNO O Direito Constitucional O Direito Administrativo O Direito Tributário O Direito Processual O Direito Penal O Direito Eleitoral O Direito Militar O Direito Público externo O Direito Internacional Público Os ramos do Direito Privado O Direito Civil O Direito Empresarial Os ramos dos Direitos difusos e coletivos O Direito do Trabalho O Direito Previdenciário O Direito Econômico O Direito do Consumidor O Direito Ambiental O Direito difuso externo O Direito Internacional Privado
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