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FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ELEITORAL E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PAULO MARCEL GRISOSTE SANTANA BARBOSA APLICABILIDADE DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO MUNICIPAL CUIABÁ - MT 2017 PAULO MARCEL GRISOSTE SANTANA BARBOSA APLICABILIDADE DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO MUNICIPAL Monografia apresentada ao Curso de Especialização Lato Sensu em Direito Eleitoral e Improbidade Administrativa da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso, em convênio com a Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para a obtenção do Título de Especialista em Direito Eleitoral e Improbidade Administrativa. Professora orientadora: Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira CUIABÁ - MT 2017 APRECIAÇÃO ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ DEDICATÓRIA Porque Dele, e por Ele, e para Ele, são todas as coisas. Glória, pois, a Deus eternamente. Amém. AGRADECIMENTO Primeiramente a Deus que permitiu que isso tudo acontecesse, ao longo da minha vida, e não somente esta especialização, mas em todos os meus momentos. Agradeço a minha orientadora Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, pelo suporte no pouco tempo que lhe coube, pela suas correções e incentivos. Aos meus pais Ilma Grisoste Barbosa e Abrão Santana Barbosa, e irmão João Carlos Grisoste Santana Barbosa, pelo amor, incentivo e apoio incondicional. E a todos que direta e indiretamente me incentivaram a continuar buscando conhecimento, o meu muito obrigado. EPÍGRAFE “E, se algum de vós tem falta de sabedoria, peça-a a Deus, que a todos dá liberalmente, e não lança em rosto, a ser-lhe-à dada”. (Tiago 1:5) RESUMO: Este trabalho analisa os principais aspectos da Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, especialmente as questões relacionadas aos limites da aplicação da lei de improbidade administrativa aos atos dos chefes do executivo municipal. Seu principal objetivo consiste em trazer à discussão os aspectos controversos relacionados à aplicação da Lei de Improbidade no âmbito municipal aos agentes que, ao exercerem atividades de gestão do patrimônio público, causam prejuízos de toda ordem à Administração Pública, consequentemente, à toda população brasileira, e porque não sofrem sanções em alguns casos. PALAVRAS CHAVES: Improbidade Administrativa. Lei 8.429/1992. Aplicabilidade da lei no âmbito municipal. Limites de aplicação. SUBSTRACT: This paper analyzes the main aspects of misconduct law Administrative, Law nº. 8429 of June 2, 1992, especially the questions related to the limits of the application of the law of administrative improbity to the acts of the heads of the municipal executive. Its main objective is to bring to the discussion the controversial aspects related to the application of the Law of Improbity in the municipal scope to the agents that, when exercising activities of management of the public patrimony, cause losses of any order to the Public Administration, consequently, to the entire Brazilian population, And because they do not suffer sanctions in some cases. KEYWORDS: Administrative dishonesty. Law 8,429 / 1992. Applicability of the law at the municipal level. Application limits. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................ 07 CAPÍTULO I ENTENDER O OBJETIVO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ....................................................................................... 09 1.1. Moralidade e ética no setor público ........................................................... 10 1.2. 1.3. Combate a corrupção ............................................................................... Punição ................................................................................................. 11 12 CAPÍTULO II ANALISAR OS ATOS QUE CONFIGURAM A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DE ACORDO COM A LEI 8.429/1992 .......................... 17 2.1. Enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8.429/1992) ....................................... 2.2. Dano ao erário (art. 10º da Lei 8.429/1992) ................................................ 2.3. Violação aos princípios da administração pública (art. 11º da Lei 8.429/1992) 2.3.1. Princípio da legalidade ........................................................................... 2.3.2. Princípio da impessoalidade .................................................................... 2.3.3. Princípio da moralidade ......................................................................... 2.3.4. Princípio da publicidade ........................................................................ 2.3.5. Princípio da eficiência ........................................................................... CAPÍTULO III ANALISAR OS LIMITES DA APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ATOS DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL............................................................................................... 3.1. Elemento subjetivo: dolo ou culpa ................................................................ 3.2. Prescrição ...................................................................................................... 3.3. Lex primaria derrogat legi subisidiariae ....................................................... 3.4. Vedação de punição excessiva ao agente ..................................................... 3.5. Análise preliminar ................................................................................ 17 19 21 23 24 25 25 26 27 28 32 34 36 36 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................... 40 REFERÊNCIAS ............................................................................................... 41 INTRODUÇÃO No presente trabalho, temos como o objetivo de analisar a Lei 8.429 de 02 de junho de 1992, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, mais especificamente nos limites de aplicação aos gestores municipais. A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em aprofundar o seu conhecimento sobre a Lei de Improbidade Administrativa, com o objetivo de entender a aplicabilidade da referida lei no âmbito municipal, com a finalidade da compreensão dos fenômenos jurídicos e políticos, especialmente no âmbito de atuação do direito público. Quais são os limites dos atos praticados pelo chefe do poder executivo municipal para não incorrer em improbidade administrativa ? O nosso problema surge em descobrir se os atos descritos nesta lei, são de fato aplicados aos que desobedecem essas imposições, e entender qual é o limite da aplicação especificamente aos gestores municipais. A Lei de improbidade administrativa é um importante instrumentode combate a corrupção, desonestidade e má fé na gestão pública, em razão das sanções aplicadas aos agentes públicos que descumprirem o disposto na referida lei. No atual cenário político, o combate a corrupção é o tema predominante nos meios de comunicação, congresso nacional, judiciário, entre outros, em virtude disso muitos querem dar uma opnião sobre, porém, sem possuir um conhecimento técnico. Dessa forma, mostra-se a importância de conhecer afundo a aplicabilidade da lei de improbidade, em face da necessidade de uma resposta à sociedade no combate à corrupção sistêmica em nosso país. A metodologia a ser utilizada dos métodos de abordagem será, basicamente, através da indução, hermenêutica e o estruturalismo, enquanto os métodos de procedimento terá embasamento por meio do conhecimento histórico e empírico. Também serão utilizadas as técnicas de documentação indireta através de pesquisas bibliográficas, documental, internet, jurisprudências, fontes do direito, etc. 9 CAPÍTULO I ENTENDER O OBJETIVO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Constituição Federal, inseriu, no âmbito constitucional, a improbidade administrativa de maneira direta e pontual no art. 37, §4º, que dispôe: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 1 Portanto, a Lei de Improbidade Administrativa, n. 8.429 de 02 de junho de 1992, também conhecida como LIA, regulamentou o dispositivo constitucional em pauta, representando, para o ordenamento jurídico pátrio e para a sociedade, um inegável corpo normativo de valor e expressão singular, como marco jurídico e histórico em relação ao enfrentamento e combate à corrupção no país. Não se pode deixar de mencionar o inegável avanço promovido pela Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, a "Lei de Improbidade Administrativa", ou “lei do colarinho branco”, como ficou conhecida quando de sua promulgação, a qual foi editada para dar exeqüibilidade ao art 37, §4º, da Constituição Federal de 1988, constituindo-se no principal instrumento legislativo de todos os tempos para a defesa do patrimônio público, e do qual se tem valido o Ministério Público brasileiro, seu principal operador e até aqui o responsável por sua efetiva operacionalização. É, igualmente, uma grande aliada do cidadão no controle social, o qual pode solicitar ao Ministério Público representação para apurar ato lesivo ao patrimônio público. 2 Realmente, para atingir seus objetivos, e visando terminar com uma cultura da improbidade, a lei contém graves punições contra o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado aos princípios da Administração Pública. 1 BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 1988. 2 DROPA, Romualdo Flávio. Improbidade Administrativa . Disponível em: < http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3900 >. Acesso em 13 de julho de 2017. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3900 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3900 10 Serve como um forte instrumento contra os corruptos e corruptores, classe esta de pessoas que derrui as finanças das instituições públicas, e vem assolando a própria estabilidade política do País, pois afeta a vida da sociedade, causa descrédito e revolta contra os políticos e dirigentes, e mina os suportes basilares que dão estrutura ao Estado Democrático de direito. Desse modo, se faz necessário que os administradores públicos sejam punidos pela prática de atos ilícitos, sendo necessário o estabelecimento de normas a fim de controlar, fiscalizar e punir ações que confrontem com o ordenamento jurídico vigente. 1.1. Moralidade e ética no setor público Desde a sua vigência, a Lei de Improbidade Administrativa, tem se mostrado como um dos principais instrumentos de defesa do patrimônio público, e da moralidade e ética no desempenho na gestão dos recursos públicos. A ética representa uma abordagem sobre as constantes morais, aquele conjunto de valores e costumes mais ou menos permanentes no tempo e uniforme no espaço. A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum. 3 A lei busca a prevalência do império de certos princípios, como os da impessoalidade, legalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais devem ser rigorosamente obedecidos, sob pena da desestruturação e do enfraquecimento da Administração Pública. A probidade advém do ''probo'' do latim probus. Ser probo significa ser honesto, honrado, virtuoso. A probidade é a retidão, a integridade de caráter. A improbidade, portanto, genericamente, é a antítese da probidade, significando o homem mau, perverso, enganador, corrupto, desonesto, falto. 4 A imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como a propaganda ou mordomia, quando a população 3 LOPES, Paulo Roberto Martinez. A conduta ética na administração. Disponível em: http://www.dnit.gov.br/noticias/artigopaulomartinez. 14 de agosto de 2017. 4 CASTRO, Sérgio Murilo Fonseca Marques. Uma breve reflexão sobre os contornos ético-jurídicos da Lei de Improbidade Administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2479, 15 abr. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14690>. Acesso em: 13 ago. 2017. https://jus.com.br/artigos/14690/uma-breve-reflexao-sobre-os-contornos-etico-juridicos-da-lei-de-improbidade-administrativa https://jus.com.br/artigos/14690/uma-breve-reflexao-sobre-os-contornos-etico-juridicos-da-lei-de-improbidade-administrativa https://jus.com.br/revista/edicoes/2010 https://jus.com.br/revista/edicoes/2010/4/15 https://jus.com.br/revista/edicoes/2010/4/15 https://jus.com.br/revista/edicoes/2010/4/15 https://jus.com.br/revista/edicoes/2010/4 https://jus.com.br/revista/edicoes/2010 11 precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isto sem falar no mínimo indispensável à existência digna. 1.2. Combate a corrupção Em todos os tempos se revelou a repulsa à improbidade, manifestada em especial através de atos de corrupção, de proveito indevido e desvios de bens ou dinheiro público, causando revolta e descrédito contra a classe dirigente e os políticos em geral. Wallace Paiva Martins Júnior remonta dados do direito romano: “... A repressão da improbidade administrativa não é inédita, colhendo em Roma a lex de repetundis, que sancionava os delitos de improbidade dos administradores públicos desonestos com o ressarcimento do dano ao erário, e, em seguida, a lex Julia, com drásticas penalidades (devolução em quádruplo dos prejuízos, exílio, perda dos direitos civis)”. 5 Inquestionavelmente, a má administração, o desvio de bens e a corrupção pública sempre acompanharam a história da pátria, com avanços ou recrudescimento em certos momentos. Sem dúvida, constitui-se de uma lei forte no combate à corrupção, com graves repercussões na vida pública nacional, que trouxe um grande impacto no cenário jurídico e político brasileiro, dadas as severas penalidades previstas para a gama de atos queatentam contra o patrimônio público. 6 A lei de improbidade administrativa surgiu como o principal instrumento jurídico de combate à corrupção, desonestidade e má fé na gestão pública, através de sanções políticas, administrativas e civis aplicáveis, de forma cumulativa, parcial ou isoladamente, ao agente público que, no desempenho das atribuições funcionais, praticar ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito próprio ou de terceiro, que causa prejuízo efetivo ao erário, ou que atenta dolosamente contra os princípios da administração pública. A Lei nº 8.429/92 tem por escopo proteger a administração em seu sentido mais amplo possível; é ela, em seus mais variados matizes e representações orgânicas e funcionais, quase sempre, o alvo „de corrupção‟, de favoritismos, de má-gestão; 5 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, Editora Saraiva, São Paulo, 2002, 2ª edição. Pag. 06. 6 RIZZARDO, Arnaldo. Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pag.09. 12 enfim, de toda sorte de malversações e ilícitos. Remarque-se novamente a abrangência do que se entende por administração. Nota-se claramente que a ratio legis volta-se para o controle dos dinheiros públicos (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico) em todo espectro da Federação Brasileira e em qualquer categoria de empresas e órgãos públicos, entidades ou empresas particulares relacionadas na lei. 7 Segue o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo acerca de improbidade, in verbis: Improbidade é maldade, perversidade, corrupção, devassidão, desonestidade, falsidade, qualidade de quem atenta contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. Ausente essas características na inobservância formal do ordenamento, não há como aplicar pena por improbidade ao agente público. 8 1.3. Punição Portanto, a finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador que age ilegalmente, com a qualificadora da desonestidade/imoralidade. É que o objetivo da Lei de Improbidade Administrativa é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao entede público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público. 9 Com relação às penas cominadas pela lei, as mesmas possuem gradação, a critério do juíz, conforme o resultado do ato ímprobo e, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas em legislação específica. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; 7 RIZZARDO, Arnaldo. Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pag.586. 8 APELAÇÃO nº 400.147-5/5-Auriflama, Rel. Des. Renato Nalini, DJ 15-8-2006. 9 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 2 Ed. P. 7-8. 13 II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. 10 Portanto, segundo o art. 12 da LIA, as cominações pela prática de atos de improbidade administrativa são independentes das sanções penais, civis e administrativas cabíveis e as sanções previstas em seus incisos I, II e III podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Sanções a serem impostas que devem guardar proporcionalidade com a extensão do dano e o eventual proveito obtido. Individualização da pena que não é privilégio do direito penal, impondo-se também, no campo do direito civil, administrativo e tributário. Inteligência do art. 12. Parágrafo único, da Lei 8.429/92 estabelece que na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, de modo que as sanções impostas em razão da prática de atos de improbidade administrativa por parte do Chefe do Executivo devem guardar proporcionalidade com a extensão do dano e o eventual proveito obtido, posto que a individualização da pena, seja aflitiva, seja pecuniária, não é privilégio do direito penal, impondo-se, também, no campo do direito civil, administrativo e tributário. 11 O preceito normativo demonstra que as condutas ilícitas dos agentes públicos podem ensejar a sua responsabilização no âmbito penal, civil e administrativo, o que significa que esses agentes podem ser responsabilizados de forma individualizada em cada uma dessas esferas e que aplicação de sanção em determinada esfera não afasta as sanções passíveis de aplicação nas demais. 10 BRASIL, República Federativa do. Lei de improbidade administrativa. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 11 Ap. 114.999-5/2 – 3ª Cam. – j. 30-5-2000 – Rel. Des. Rui Stoco, RT 781/219. 14 Ainda que a conduta do agente seja única, ele poderá ser punido com uma sanção de natureza penal, caso haja integral subsunção de seu ato à determinada norma penal; com uma sanção administrativa, se restar caracterizado ilícito dessa natureza e com uma sanção civil, de natureza supletiva, com vistas à complementação do ressarcimento dos danos causados ao erário. Outrossim, o processo de natureza cível sempre poderá analisar os elementos fáticos que embasaram a sanção proferida na esfera administrativa, podendo verificar, também, se existem fundamentos para a condenação, se houve a observância do contraditório e da ampla defesa e se a administração observou o princípio da proporcionalidade na fixaçãodas penas dentre as cabíveis. O juízo civil, contudo, não dispõe de competência para adentrar no mérito administrativo, interferindo na escolha da sanção aplicável entre as cominadas, na dosimetria da pena e na conveniência da sua aplicação ou não, a menos que a individualização da sanção tenha ofendido o princípio da proporcionalidade, pois tal interferência configura violação ao princípio constitucional da separação dos poderes previsto no art. 2º da Constituição da República. 12 A sentença proferida na esfera cível, por sua vez, repercutirá, necessariamente, na seara administrativa, quando concluir pela inexistência do fato ou que a autoria não possa ser atribuída ao agente responsabilizado. De onde se afere que a Administração não poderá aplicar, em processo administrativo, penalidade ao agente com fundamento no mesmo fato decidido pelo Poder Judiciário em razão de ser este o poder competente, por expressa disposição constitucional contida no art.5º, inciso XXXV, para proferir a decisão final sobre qualquer lesão ou ameaça ao direito. 13 Na aplicação das sanções, isolada ou cumulativa, o juíz deverá levar em consideração, a teor do disposto no parágrafo único do referido artigo, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente público infrator. De acordo com a classificação do ato de improbidade administrativa objeto da persecução civil, a intensidade dessas sanções é diferenciada: maior nos atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA), média nos atos de improbidade administrativa que causam lesão ao Erário 12 ARAUJO, Renata Elisandra de. Os principais aspectos da lei de improbidade administrativa. Acesso em 14 de julho de 2017. Disponível em: < http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 >. 13 ARAUJO, Renata Elisandra de. Os principais aspectos da lei de improbidade administrativa. Acesso em 14 de julho de 2017. Disponível em: < http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 >. http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 15 (Art. 10º da LIA), e menor nos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da LIA). 14 As penas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, não existindo obrigatoriedade da aplicação das três sanções previstas no art. 12, III da LIA. RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS A E C - ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PAGAMENTO INDEVIDO DE HORAS EXTRAS A OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO - ACÓRDÃO QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS POR TRÊS ANOS DETERMINADA PELA SENTENÇA - ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE QUE NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE EXCLUIR A SANÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA DAS SANÇÕES DO ART. 12, INCISO III, DA LEI N. 8.429/92 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. A aplicação das sanções da Lei n. 8.429/92 deve ocorrer à luz do princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc. No particular, foram os ocupantes de cargo em comissão condenados pelo r. Juízo sentenciante pela percepção de verbas pagas indevidamente por trabalhos extraordinários, bem como o ex-prefeito do município por deferir o pagamento de forma irregular. Nos termos da legislação municipal de regência, tais serviços somente seriam permitidos em hipóteses excepcionais e temporárias, condicionadas à autorização por escrito do superior imediato, que deverá justificar o fato, o que, in casu, não se deu. A sentença ordenou o ressarcimento dos valores indevidamente recebidos pelos agentes públicos, respondendo pelo total do débito, solidariamente, o ex-prefeito, bem como a suspensão dos direitos políticos. O Tribunal, por sua vez, deu provimento em parte à apelação para afastar a condenação referente à suspensão dos direitos políticos. A imposição dessa última, efetivamente, seria medida desarrazoada, visto que, como ressaltou a Corte de origem, as provas dos autos demonstram a real prestação do serviço pelos réus, e que a vantagem pecuniária obtida equivale apenas a R$ 4.023,72 (quatro mil e vinte e três reais e setenta e dois centavos) para cada um dos servidores, segundo cálculo realizado em novembro de 2000, a desautorizar a aplicação de sanção mais gravosa. Ausência de similitude fática ente os acórdãos confrontados. Recurso especial não conhecido pela alínea c e conhecido, mas não provido pela alínea a. 15 A privação temporária dos direitos políticos é a sanção mais grave cominada na lia, posto que tem a incidência sobre toda a vida política do agente público, que deve ser aplicada somente nos casos mais graves. 14 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo, Editora Atlas – 2015, 6ª Edição. Pag. 153. 15 REsp 300184 SP 2001/0005513-3, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 03.11.2003 p. 291. Julgamento em 4 de Setembro de 2003. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO. http://www.jusbrasil.com/topico/11332546/artigo-12-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/topico/11332461/inciso-iii-do-artigo-12-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com/topico/11332546/artigo-12-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 16 A jurisprudência dessa Corte tem mitigado a imposição da sanção de direitos políticos nas condenações por ato de improbidade administrativa, por ser a mais drástica das penalidade estabelecidas no art. 12 da Lei 8.429/92, devendo ser considerada a gravidade do caso, e não a das funções do acusado. 16 A cada eleição, aqueles que pretendem concorrer a algum cargo eletivo precisam registrar sua candidatura junto à Justiça Eleitoral, que determina quem pode ou não ser candidato nas eleições, com base em alguns critérios legalmente estabelecidos. Esse é um procedimento da Justiça para evitar o registro de candidatura daqueles que não cumprem as condições de elegibilidade ou que estejam inseridos em causas de perda ou suspensão dos direitos políticos. Os critérios que impedem um político de concorrer às eleições estão estabelecidos na Lei da Ficha Limpa. Entre as práticas citadas pela lei, aparece a improbidade administrativa, pois, ficam inelegíveis por oito anos aqueles que tiverem rejeitadas suas contas, relativas ao exercício de funções legislativas, por irregularidade que configure ato doloso de improbidade administrativa. Pela mesma lei, ficam inelegíveis aqueles que tiverem seus direitos políticos cassados em função de ato doloso por improbidade administrativa. 16 Resp n. 1.228.749/PR, Min. Rel. OG Fernandes, Dje 29-4-2014. http://www.justicaeleitoral.jus.br/ 17 CAPÍTULO II ANALISAR OS ATOS QUE CONFIGURAM A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DE ACORDO COM A LEI 8.429/1992 A Improbidade Administrativa ocorre, quando o sujeito ativo investido de função pública, seja ela qual for, temporária ou efetivamente, responsável pelo gerenciamento,destinação e aplicação de valores, bens e serviços de natureza pública, obtenha os seguintes resultados: 1) Enriquecimento ilícito; 2) Dano ao erário; 3) Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Recurso Especial. Administrativo. Ação de Improbidade Administrativa. Lei 8.429/92. Ausência de dolo. Improcedência da ação. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. ps. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006) 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. 17 2.1. Enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8.429/1992) Os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito estão alencados no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa, e consistem naquelas condutas comissivas que resultam na obtenção de vantagem patrimonial indevida, ilícita, em razão do cargo, mandato, função ou emprego público ou da função pública em geral. 17 STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp n.º 734984/SP, 1ª T., DJ de 16.06.2008 18 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. 18 Não há necessidade de que tais condutas acarretem dano ao erário, sendo suficientemente o recebimento de vantagem indevida que não decorra da contraprestação legal pelos serviços prestados. Portanto, para a sua configuração, o nexo causal entre o aumento patrimonial indevido e o exercício da função pública („‟em razão‟‟) deve ser cabalmente 18 BRASIL, República Federativa do. Lei de improbidade administrativa. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 19 demonstrado (e não só presumido) pelo autor da ação civil de improbidade administrativa. 19 Em suma, a configuração da prática de improbidade administrativa tipificada no art. 9.º da Lei 8.429/1992, depende da presença dos seguintes requisitos genéricos: a) recebimento da vantagem indevida, independentemente de prejuízo ao erário; b) conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; c) nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º da LIA. “Tem-se, ainda, que para o enquadramento do ato nesse art. 9º naturalmente é indispensável a prova do enriquecimento ilícito, que compete exclusivamente ao autor (CPC, art. 333, I) e que deve ser produzida no processo de conhecimento, como requisito de procedência da demanda. Trata-se de prova de difícil produção, é verdade, mas indispensável. A quebra do sigilo bancário tem hipóteses restritas de cabimento, pois há necessidade de prévio indício, não sendo suficiente a mera alegação. Além disso, os corruptores e os agentes corruptos normalmente são profissionais e raramente deixam vestígios que possam ser facilmente rastreados. Isso, entretanto, não permite a inversão desse ônus da prova, seja por inexistência de disposição legal a respeito, seja em razão da presunção de inocência, constitucionalmente garantida” 20 Não se admite, também, a punição da tentativa da prática de atos que importem enriquecimento ilícito, pois somente haverá a improbidade no caso de consumação da conduta. A tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada na tipologiado art. 11 da Lei nº 8.429/92. 2.2. Dano ao erário (art. 10º da Lei 8.429/1992) Os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, por sua vez, são as ações e omissões dolosas ou culposas causadoras de perda patrimonial, desvio, apropriação ou malversação dos bens públicos pertencentes às entidades públicas descritas no art. 1º da Lei nº 8.429/92. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: 19 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo, Editora Atlas – 2015, 6ª Edição. Pag. 52. 20 Requisitos para a procedência das ações por improbidade administrativa”, em Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas Atuais, Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 334. 20 I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. 21 XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. 21 A expressão „‟patrimônio público‟‟ não refere-se apenas ao patrimônio econômico-financeiro, mas também, bens de natureza moral, econômica, ambiental, estética, artística, histórica, turística e cultural. Como se vê, o sistema instituído pela Lei nº 8.429/92 não visa unicamente a proteger a parcela de natureza econômico-financeira do patrimônio público, sendo ampla e irrestrita a abordagem deste, o que exige uma proteção igualmente ampla e irrestrita, sem exclusões dissonantes do sistema. 22 Vale ressaltar que, a configuração de atos de improbidade administrativa como causadores de danos ao erário independe da ocorrência de enriquecimento ilícito do agente. Assim, a ação ou omissão pode provocar lesão ao patrimônio público sem que haja enriquecimento indevido de algum agente público. Quanto ao art. 10, tem-se que lá estão previstos os atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, independentemente de alguém ter obtido vantagem indevida. Seu caput trata da ação ou omissão do agente que seja dolosa ou culposa, ou seja, bastaria a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligência. Entretanto, a intenção desse dispositivo provavelmente foi evitar que atos causadores de danos ao erário ficassem impunes sob o escudo da dificuldade de se produzir a provada intenção subjetiva do agente. Como já dito, a lei visa a alcançar o administrador desonesto, não inábil. Essa é uma premissa que não deve ser esquecida pelo hermeneuta, pois tanto a Constituição quanto as leis devem ser interpretadas por inteiro, nunca em pedaços independentes. Por isso, seria mais razoável permitir que as pessoas envolvidas provassem que não agiram com dolo – apesar de ser muito difícil que alguém consiga desincumbir-se desse ônus –, para evitar que o administrador inábil mas honesto seja taxado como ímprobo. 23 2.3. Violação aos princípios da administração pública (art. 11º da Lei 8.429/1992) Os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública, ao seu turno são as ações e omissões violadoras dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas e estão descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/92. 21 BRASIL, República Federativa do. Lei de improbidade administrativa. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 22 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 4 ed. Rev.Ampl.,Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.p.253-254. 23 Requisitos para a procedência das ações por improbidade administrativa”, em Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e Atuais, ob. cit., pp. 334 e 335.22 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. 24 Os princípios basilares da gestão pública, que devem ser observados no exercício de toda a atividade estatal, são os mencionados no art. 37, capult, da Constituição Federal, sendo eles, o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. 25 O enquadramento da improbidade pela violação dos princípios da Administração Pública, prescinde da ocorrência de enriquecimento ilícito do agente e de prejuízo ao erário, fazendo a aplicação do art. 11 ocorra em caráter residual, incidindo somente naqueles casos em que o ato ímprobo não acarrete enriquecimento ilícito ou lesão ao patrimônio público. Pode se afirmar, então, que o art.11 da lei nº 8.429/92 é uma “norma de reserva”, aplicável somente quando a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou propiciado o enriquecimento ilícito do agente e desde que comprovada a inobservância dos princípios regentes da atividade estatal. 26 24 BRASIL, República Federativa do. Lei de improbidade administrativa. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 25 BRASIL, República Federativa do. Lei de improbidade administrativa. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 26 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 4 ed. Rev.Ampl.,Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.p.259. 23 E ainda, exige-se a presença do elemento subjetivo dolo para o enquadramento da conduta como sendo violadora aos princípios da Administração Pública, não se podendo penalizar o agente que, por meio de conduta imprudente, negligente ou imperita, violou tais princípios. Os aplicadores de direito devem, então, agir com muita prudência na tipificação das condutas dos agentes públicos nas hipóteses de improbidade previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92, para evitar a classificação errônea de atos administrativos que não passam de meras irregularidades, passíveis de correção na via administrativa. 27 Improbidade é maldade, perversidade, corrupção, devassidão, desonestidade, falsidade, qualidade de quem atenta contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. Ausente essas características na inobservância formal do ordenamento, não há como aplicar pena por improbidade ao agente público. 28 2.3.1. Princípio da legalidade Todos os atos de governo devem estar autorizados e se embasar em leis, numa escala que inicia com a Constituição Federal, e segue nas leis complementares e ordinárias, nos princípios jurídicos, regulamentos, decretos-leis, atos normativos, de sorte a se formar uma perfeita compatibilização e harmonização no encadeamento, tornando o ato jurídico e perfeitamente válido. Pelo princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal). Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 29 O princípio da legalidade constitui o fundamento e a essência do estado de direito, onde as leis governam e não os homens. 27 ARAUJO, Renata Elisandra de. Os principais aspectos da lei de improbidade administrativa. Pag. 06. Acesso em 14 de julho de 2017. Disponível em: < http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003>. 28 APELAÇÃO nº 400.147-5/5-Auriflama, Rel. Des. Renato Nalini, DJ 15-8-2006. 29 BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 1988. http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 24 „‟Todas as atividades da Administração Pública são limitadas pela subordinação à ordem jurídica, ou seja, à legalidade‟‟. 30 A observância do princípio da legalidade é dever do agente público e prévia condição para atuar licitamente. Expressa relação de subordinação ou vinculação à lei ou, mais precisamente, ao regramento jurídico. 2.3.2. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade revela-se na finalidade pública e geral da atuação administrativa, não podendo visar ao benefício e aos interesses particulares, revelados em favoritismos, perseguições, simpatias, discriminações ou animosidades entre o administrador e os administrados. Além disso, o agente público não pode atuar para beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, mas impondo-se que se persiga sempre o norte do interesse público. O princípio da impessoalidade da Administração Pública traduz-se na ausência de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador, que, em determinado momento, esteja no exercício da atividade administrativa, tornando- a, assim, afeiçoada a seu modelo, pensamento ou vontade. A impessoalidade revela o Estado não-César, contrário àquele que prevaleceu desde a Antiguidade e que tinha na figura do governante o seu padrão normativo e político. A figura do Estado era uma e mesma coisa que o César, por isso a sua face se espelhava em sua lei, em sua bandeira e até mesmo em sua moeda. 31 O princípio da impessoalidade caracteriza-se pela objetividade e neutralidade da atuação da Administração Pública, que tem por único propósito legal o atendimento do interesse público. Em suma, insta que impere a objetividade e a neutralidade da atividade pública, sem qualquer tendência para satisfazer ou ferir mágoas e sentimentos pessoais e particulares. 30 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. Rio de janeiro: Forense, 1957. P.113. 31 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, P.23. 25 2.3.3. Princípio da moralidade O princípio da moralidade administrativa exige o comportamento (do administrador e do administrado) compatível não somente com a lei, mas, também, com a moral administrativa, os bons costumes, as regras de boa administração, justiça, equidade e honestidade. Serve, assim, à garantia do direito subjetivo público a uma administração honesta, cumprindo-se a partir de regras internas de conduta dirigida aosfins institucionais específicos e da incorporação dos valores éticos fundamentais de uma sociedade. Em outras palavras, a decisão do agente público deve atender àquilo que a sociedade, em determinado momento, considera eticamente adequado, moralmente aceito. 32 O princípio da moralidade caracteriza-se na prestação da atividade administrativa, com o dever constitucional de se pautar pela ética, ou seja, todo cidadão tem direito à administração honesta e moral. 2.3.4. Princípio da publicidade A publicidade revela-se na transparência dos administradores, com a plena visibilidade da res publica, de sorte a nada se ocultar ou a não se impedir o acesso de todos quantos procurarem o conhecimento das finanças e das ações governamentais, em obediência ao art. 37, § 3º, do diploma constitucional, viabilizando a participação do cidadão na administração pública. Em decorrência do princípio da publicidade, todos, pessoas físicas e jurídicas, têm direito de acesso às informações relativas a elas constantes de registro ou banco de dados de entidades públicas ou de caráter público. 33 O princípio da publicidade entende-se pelo acesso difuso do público às informações relativas às atividades do Estado, seja pela divulgação na imprensa oficial ou particular, seja pela prestação de contas dos òrgãos ou das entidades públicas, seja pelo 32 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2008. P. 117. 33 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2008. P. 23. 26 fornecimento de dados de interesse geral ou individual, quando requeridos, sob pena de responsabilidade. Não se resume em simples divulgações pela imprensa oficial dos atos do administrador. Realiza-se através do acesso assegurado a todos os interessados que desejam se informar, mediante o fornecimento de certidões e cópias de documentos reveladores das finanças e práticas efetuadas. 2.3.5. Princípio da eficiência A eficiência tem sua fonte no dever de melhor administrar e importa em trazer resultados proveitosos, positivos e úteis à sociedade na consecução do bem comum. Revela-se nas estratégias utilizadas para melhor governar e cumprir as funções próprias dos agentes públicos, especialmente no que diz com a economicidade, a celeridade e a qualidade, desde que não desprezadas as formalidades necessárias para a segurança dos atos administrativos. A eficiência na gestão da coisa pública significa a obrigação legal da Administração agir com eficácia real e concreta. Vale dizer, o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de escolher e aplicar as medidas ou soluções mais positivas (de maior rentabilidade, congruência e eficácia) para a consecução dos interesses da coletividade. 34 O princípio da eficiência decorre do exercício funcional tecnicamente adequado, eficaz e otimizado, com qualidade e rentabilidade, das necessidades coletivas. 34 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo, Editora Atlas – 2015, 6ª Edição. Pag. 25. 27 CAPÍTULO III ANALISAR OS LIMITES DA APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ATO DOS CHEFES DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa; só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral. 35 Neste capítulo, após ter uma noção maior sobre a LIA, o objetivo é demonstrar que a ilegalidade não é sinônimo de improbidade, e a ocorrência de ato funcional ilegal, por sí só, não configuraria um ato de improbidade administrativa. Nessa direção, não nos parece crível punir o agente público, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita, ausente o elemento de „‟desonestidade‟‟, ou de improbidade propriamente dita.36 Constata-se que a LIA se preocupou em afastar a possibilidade de ajuizamento de ações de improbidade sem fundamento, ao asseverar, em seu art.17, § 6º, que a ação judicial deverá ser instruída com documentação robusta, reveladora de indícios suficientes da existência de ato de improbidade ou com fundamentos consistentes acerca da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Outra precaução com objetivo de evitar o ajuizamento de ações sem fundamento, consiste na instituição de uma fase preliminar de defesa prévia, a ser seguida antes do recebimento da petição inicial. De acordo com a regra do art. 17, § 7º, primeiramente o juízo notificará o requerido para apresentar manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 quinze dias. Trata-se de um juízo de admissibilidade da ação civil de improbidade cujo descumprimento acarretará a nulidade do processo. Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. 35 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.214. 36 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa, 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. P. 49-50. 28 (...) § 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 37 Sob outro enfoque, vislumbra-se o legislador instituiu diversas medidas para evitar o ajuizamento de ações de improbidade desprovidas de fundamento e de indícios mínimos da prática de conduta ímproba que visam apuração de fatos que não passam de meras irregularidades, passíveis de correção, dentre as quais se destacam: a) a instituição de uma fase preliminar de defesa prévia, a ser seguida antes do recebimento da petição inicial (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92); b) possibilidade de extinguir o processo sem julgamento do mérito em qualquer fase do processo, quando reconhecida a inadequação da ação de improbidade (art. 17, § 11, da Lei nº 8.429/92); e c) criminalização da representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente (art.19, da Lei nº 8.429/92). 38 3.1. Elemento subjetivo: dolo ou culpa Não se confunde a improbidade com a mera ilegalidade, ou com uma conduta que não segue os ditames do direito positivo. Assim fosse, a quase totalidade das irregularidades administrativas implicariam violação ao princípio da legalidade. Do contrário, sempre que concedido um mandado de segurança, a autoridade coatora, porque incursa em uma ilegalidade, sujeitar-se-ia a figurar no polo passivo da ação de improbidade. É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos artigos 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do artigo 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. 39 Portanto, é necessário que venha um nível de gravidade maior, que se revela no ferimento de certos princípios e deveres, que sobressaem pela importância frente a outros, como se aproveitar da função ou do patrimônio público para obter vantagem pessoal, ou favorecer alguém, ou desprestigiar valores soberanos da Administração Pública. 37 BRASIL, RepúblicaFederativa do. Lei de improbidade administrativa. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 38 ARAUJO, Renata Elisandra de. Os principais aspectos da lei de improbidade administrativa. Acesso em 14 de julho de 2017. Disponível em: < http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003>. 39 CONJUR. STJ divulga 14 teses sobre improbidade administrativa em seu site. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-08/fimde-editado-stj-divulga-14-teses-improbidade-administrativa>. Acesso em 14 de agosto de 2017. http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 http://www.conjur.com.br/2015-ago-08/fimde-editado-stj-divulga-14-teses-improbidade-administrativa 29 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AOS ARTS. 515 E 535DO CPC. SÚMULA Nº 284 DO STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. Quanto à alegada ofensa aos arts. 515 e 535 do CPC, verifica-se que a parte agravante deixou de demonstrar no que consistiu a contrariedade, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal. O recurso especial se origina de ação civil pública na qual se apura ato de improbidade administrativa quando o recorrente exerceu o cargo de Prefeito com fulcro nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92. Esta Corte entende que para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (AgRg no REsp 1.419.268, SP, Relator o Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 14.04.2014). As instâncias ordinárias entenderam pela configuração do elemento subjetivo e pelo enriquecimento ilícito do agente ao praticar as condutas que resultaram um déficit orçamentário significativo no ano de 2004. A revisão de matéria fática para o fim de investigar a ausência do elemento subjetivo da conduta, bem como o enriquecimento ilícito do recorrente, não é possível no âmbito do recurso especial, ante o óbice contido na Súmula nº 7 do STJ. Precedentes. Agravo regimental desprovido. 40 Os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, que estão elencados no art. 9º da LIA, dependem da comprovação da existência do elemento subjetivo do agente, ou seja, depende da intenção de auferir vantagem indevida (dolo), não se admitindo a punição nos casos em que o enriquecimento ilícito decorra de conduta culposa. Não se admite, também, a punição da tentativa da prática de atos que importem enriquecimento ilícito, pois, somente haverá a improbidade no caso de consumação da conduta. A tentativa da prática desses atos poderám no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração Pública, passível de ser enquadrada na tipologia do art. 11º da Lei nº 8.429/92. 41 Os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, que estão elencados no art. 10º da LIA, por sua vez, são ações e omissões dolosas ou culposas causadoras de perda patrimonial, desvio, apropriação ou maverção dos bens públicos pertencentes às entidades públicas descritas no art. 1º da lei. Sob outro prisma, importante consignar que o aplicador da lei deve analisar cuidadosamente as especificidades de cada caso em concreto, para não correr o risco de classificar equivocamente algumas condutas como ímprobas. Isso porque diversas atividades estatais, especialmente aquelas relacionadas a planos econômicos e implantação de políticas públicas de alto custo financeiro, como a 40 AgRg no AREsp 473878 SP 2014/0032391-8, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicado no DJe 09/03/2015. Julgamento em 3 de Março de 2015. Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO. 41 ARAUJO, Renata Elisandra de. Os principais aspectos da lei de improbidade administrativa. Pag. 04. Acesso em 14 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003>. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10682929/artigo-515-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10679381/artigo-535-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10682929/artigo-515-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10679381/artigo-535-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11333774/artigo-9-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11333369/artigo-10-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11332834/artigo-11-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11333774/artigo-9-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11332834/artigo-11-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11333369/artigo-10-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3154003 30 utilização de novas tecnologias para desenvolvimento da saúde e dos meios de transporte, envolvem riscos cujas consequências não podem ser previstas antecipadamente. Em tais casos, sempre há que se verificar se os agentes políticos e públicos atuaram em conformidade com a legislação pertinente. 42 Nesse sentido, o STJ firmou o seguinte entendimento: ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 - SANÇÃO DO ART. 12, II, DA LEI DE IMPROBIDADE - BOA-FÉ DO AGENTE - CRITÉRIOS DE ANÁLISE. 1. O contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Reconheceu-se aí ato de improbidade capitaneado no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A jurisprudência desta Corte está no sentido de que, uma vez reconhecida a improbidade administrativa, é imperativa a aplicação das sanções descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade. A única ressalva que se faz é que não é imperiosa a aplicação de todas as sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade, podendo o magistrado dosá-las segunda a natureza e extensão da infração. 3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92. (REsp 842.428/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.5.2007) 4. De todas as seis penalidades descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade, as únicas aplicadas, e de forma razoável, foram as de ressarcimento do dano de forma solidária e de multa civil, fixada, ainda por cima, em montante menor que o grau máximo, ou seja, em uma vez o valor do dano. Agravo regimental improvido. 43 E ainda: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE. (...) 2. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 3. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção aoprincípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 4. Recurso especial a que se nega provimento. 44 42 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 4 ed. Rev.Ampl.,Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.p.249. 43 AC 200201307960/SP, Relator HUMBERTO MARTINS, STJ, O.J. Segunda Turma. Pub 14/08/2007 DJ p.281 44 AC 200500821583/MG, Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ, O.J. Primeira Turma. Pub. 02/08/2007 DJ p.353 https://jus.com.br/tudo/agravo-regimental https://jus.com.br/tudo/recurso-especial 31 Os atos de improbidade que atentam contra os princípios constitucionais da administração pública, que estão elencados no art. 11º da LIA, exige-se a presença do elemento subjetivo dolo para o enquadramento da conduta. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA- IMPROBIDADEADMINISTRATIVA -VEREADOR E OUTROS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE AFETOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA - SENTENÇA RETIFICADA - ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO. Para a caracterização do ato de improbidade administrativa se faz necessário a caracterização de lesão ao Município ou enriquecimento ilícito do agente, não sendo suficiente o agir em desconformidade com a lei. Dessa forma, o ato praticado pelo então prefeito, que dispensou a realização de licitação, não autoriza a procedência do pedido inicial de ação civil pública, pois na hipótese não houve o prejuízo concreto ao Município, nem a caracterização da ma-fé. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, de forma reiterada, que somente se caracteriza o ilícito previsto na lei de improbidade administrativa se ficar comprovado - de forma cabal e induvidosa - que o agente se enriqueceu ilegalmente e que ele tenha provocado dano material concreto ao ente público. 45 No mesmo sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO. CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SANÇÃO DO ART. 12, III, DA LEI 8.429/1992. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO PATRIMONIAL. 1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedentes. 2. Não se sustenta a tese - já ultrapassada - no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário. 3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 4. É indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações irregulares sem concurso público, pelo agente público responsável, quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não se configurar enriquecimento ilícito da Administração (EREsp 575.551/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/04/2009, DJe 30/04/2009). 5. Ressalvou-se a possibilidade de responsabilizar o agente público nas esferas administrativa, cível e criminal. 6. A sanção de ressarcimento, prevista no art. 12, inciso III, da Lei 8.429/1992, só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário. Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente provido. 46 45 TJMT,Apelação nº 51905/2009, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Evandro Stàbile, Data Julgamento: 05.10.2009. 46 REsp 1214605 SP 2010/0178628-9, T2 - SEGUNDA TURMA, publicado no DJe 13/06/2013. Julgamento em 6 de Junho de 2013. Rel. Ministra ELIANA CALMON. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com/topicos/11332834/artigo-11-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com/topicos/11332546/artigo-12-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/topicos/11332461/inciso-iii-do-artigo-12-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com/topicos/11332834/artigo-11-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com/topicos/11332546/artigo-12-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/topicos/11332461/inciso-iii-do-artigo-12-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 32 3.2. Prescrição Extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso. 47 Com relação aos prazos prescricionais para aplicação das sanções cabíveis, vislumbra-se que a LIA determinou, no art. 23, o prazo prescricional de cinco anos para a propositura da ação, após término do exercício de mandato, cargo ou função como regra geral. Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. Segundo PAZZAGLINI, as ações civis de improbidade admnistrativa tem dois tempos de prescrição, no seguinte sentido: O prazo prescricional é de cinco anos quando o ato de improbidade incriminado for praticado por agente público titular de cargo eletivo ou ocupante de cargo em comissão ou de função de confiança, iniciando-se a contagem a partir do término do mandato ou do exercício funcional respectivamente (Inciso I). O prazo prescricional é o previsto em lei específica municipal/estadual para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos em que os agentes públicos processados exerçam cargo efetivo ou emprego público (Inciso II). 48 A LIA não tratou do prazo prescricional das ações em relação do particular, porém, existem entendimentos que o prazo deverá ser o mesmo previsto para o agente público que praticou, em conjunto, o ato de improbidade administrativa. (...) Em relação ao terceiro que não detém a qualidade de agente público, incide também a norma do art. 23 da Lei nº 8.429/1992 para efeito de aferição do termo inicial do prazo prescricional. (...) 49 47 CÂMARA LEAL, Antônio Luiz. Da prescrição e decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1978. P.12. 48 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo, Editora Atlas – 2015, 6ª Edição. Pag. 254. 49 STJ. 2ª Turma. REsp 1156519/RO, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/06/2013. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11331293/artigo-23-da-lei-n-8429-de-02-de-junho-de-1992
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