Curso de Direito de Família - FGV

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A Série Conceitos da FGV Direito Rio tem como principal objetivo abordar assuntos contemporâneos acerca do Direito de Família no Brasil.
Neste curso, estudantes terão acesso a um conteúdo dinâmico e esclarecedor sobre casamento, família, liberdade familiar e união estável, temas relevantes da atualidade.
Em um mundo em transformação, as famílias têm-se alterado de modo constante e criativo, adotando novos arranjos sempre na perspectiva de servirem de agência de fomento ao amor e à dignidade da pessoa humana em variados níveis. Considentando esse contexto, buscaremos abordar, panoramicamente, o impacto dessas transformações nos institutos mais sensíveis.
COMPETÊNCIAS
Conheça as competências que você deverá desenvolver ao longo deste objeto de aprendizgem:
· compreender o papel do casamento na sociedade e
· analisar as características do casamento e entender como ele se diferencia da união estável.
BIBLIOGRAFIA
A seguir, você pode acessar a bibliografia recomendada pelo professor do curso.
Clique para acessar a bibliografia recomendada e um breve resumo de cada obra.
GUSTAVO KLOH MULLER NEVES
FORMAÇÃO ACADÊMICA
· Doutor e mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj).
EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL
· Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/RJ.
· Sócio do escritório Navarro, Botelho, Nahon e Kloh Advogados.
MAPA DE ESTUDOS
O mapa de estudos representa a correspondência entre os módulos da disciplina on-line, os capítulos do e-book ou da apostila e o programa do curso.
Utilize-o como um guia para auxiliá-lo nos seus estudos!
UNIDADE 1
CASAMENTO
Nesta unidade, iniciaremos o estudo do casamento como “o contrato segundo o qual os nubentes estabelecem, conforme o regramento jurídico, suas relações de natureza afetiva e patrimonial” (OLIVEIRA, 2018, p. 52).
De acordo com a doutrina majoritária, o casamento possui seis principais características, quais sejam:
· afetuoso;
· regido por normas de ordem pública;
· solene;
· celebrado entre pessoas de sexo diverso ou do mesmo sexo;
· exclusivo e
· dissolúvel.
OBJETIVOS
Ao final desta unidade, esperamos que você seja capaz de:
· discutir a origem do casamento;
· definir as formalidades da instituição e do instituto e
· esclarecer as diferenças entre o casamento e a união estável.
1.1 O CASAMENTO NA CONSTITUIÇÃO
CASAMENTO
Para aprofundar um pouco mais o seu conhecimento sobre o conceito de casamento, assista à videoaula a seguir.
Slides da aula:
Quando imaginam um casamento, muitas pessoas conjecturam e limitam os seus pensamentos a festas e bodas. No entanto, para o Direito, o casamento é um instituto muito antigo e que possui um conteúdo bastante específico.
No passado, sem casamento não existia família. No entanto, com a Constituição Federal, as famílias passam a ter várias outras origens, ainda que o casamento continue sendo considerado um instituto muito importante.
LEITURA
Para conhecer os princípios norteadores do casamento contidos no Código Civil Brasileiro, leia o texto a seguir.
CASAMENTO Prof. Gustavo Kloh O instituto do casamento possui alguns princípios norteadores. O art. 1.511 do Código Civil positiva o princípio da comunhão plena de vida, ou seja, pressupõe que os cônjuges realizem os atos da vida em comum. O Código também traz o princípio da isonomia entre os cônjuges, ou seja, prevê que há igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Outro princípio que também é atribuído ao casamento é o da não intervenção de terceiros, conforme dispõe o art. 1.513 do Código Civil. De acordo com esse artigo, é vedada qualquer intervenção de entes públicos ou privados no casamento. O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a possibilidade de o casamento ser civil ou religioso e traz também algumas espécies de casamento. São elas: casamento de urgência (quando estamos diante de uma situação de moléstia grave); casamento nuncupativo (que ocorre no caso de iminente risco de morte); casamento por procuração e casamento putativo – realizado quando há com algum vício capaz de torná-lo nulo ou anulável. Para o Direito, o casamento consiste em um ato solene e bastante formal, sendo um negócio jurídico que terá consequências patrimoniais e existenciais para as duas pessoas que o praticam. Do ponto de vista existencial, essas duas pessoas estabelecem laços de afetividade e solidariedade por meio desse ato formal. Por outro lado, do ponto de vista material, o casamento gera uma série de consequências relacionadas à comunicação patrimonial, ao dever de alimentos, à mútua assistência aos filhos, etc. No que tange à origem do casamento, ela ocorre a partir do momento em que o homem surge como ser humano, no sentido de que a criança nasce como o elo que une o casal do ponto de vista antropológico. Dessa forma, tendo em vista a importância do casamento na sociedade, a Constituição Federal tratou do instituto como uma das principais formas de origem de famílias. Vale ressaltar também que o casamento possui uma série de formalidades inerentes a um procedimento rigoroso a ser cumprido, sendo necessário produzir documentação, publicar atos, efetuar registros e praticar uma cerimônia formal. Além disso, existe a figura do casamento religioso com efeitos civis, em que é possível valer-se de uma cerimônia religiosa como ato de celebração do casamento. Nesse caso, não é necessário realizar uma nova celebração. A partir da Constituição Federal, o casamento passa a ser visto de uma forma mais crítica pelo Direito de Família, não mais sendo considerado a origem de todas as suas ideias, embora continue tendo grande importância na seara familiar. O casado deve esperar deveres existenciais (de prestar auxílio, de dar um ombro amigo e de estar presente) e patrimoniais (de auxílio financeiro, do patrimônio que, a depender do regime de bens escolhido, vai comunicar-se e da herança que um cônjuge tem direito com a morte do outro cônjuge). Existem formas de casamento que geraram muitas polêmicas, a exemplo do casamento homoafetivo. A partir da ADPF 132, decidiu-se pela possibilidade da união estável de pessoas do mesmo sexo. Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça editou uma série de resoluções com o objetivo de 2 obrigar que os cartórios de todo o Brasil realizassem o casamento homoafetivo. Assim sendo, no Brasil, pessoas do mesmo sexo podem realizar tanto uma união estável quanto um casamento. É importe destacar, no entanto, que a união estável e o casamento não são a mesma coisa, sendo considerados institutos diferentes do Direito de Família. Mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido, recentemente, equiparar esses institutos, isso ocorreu apenas para fins sucessórios. Dessa forma, eles apenas foram equiparados porque são institutos diferentes, haja vista que o casamento é formal e a união estável é informal. Por conta desse aspecto formal, o casamento traz documentos bastantes protetivos e com presunção absoluta de conteúdo. Isso não significa que ele não possa ser anulado ou dissolvido, mas sim que ele vale perante todas as autoridades e em outros países, independentemente de qualquer homologação. Por fim, a decisão de casar-se ou celebrar uma união estável é interessante quando o casal começa a ter bens ou filhos, pois, nesses casos, um casamento gerará maior segurança às pessoas envolvidas. Dessa forma, conclui-se que o casamento é um ato formal, extremamente protetivo, que gera uma série de proteções entre as pessoas que se casam, criando para elas deveres. Claro que nada é para sempre, e quem se casa pode, a qualquer momento, divorciar-se judicial ou extrajudicialmente, com total segurança. Referências bibliográficas OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito Civil: família. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 56-57. STF, REs 878.694 e 646.721, T. Pleno, rel, min. Luís Roberto Barroso, j. 10/5/2017.
LEITURA
Para conhecer as mudanças no Direito de Família, leia o artigo a seguir.
O novo direito de família
31/05/2007
Com o advento do novo Código Civil Brasileiro , a Lei 10.406 de 10 janeiro de 2002, o direitode família divide-se em direito pessoal, direito patrimonial, união estável, tutela e curatela. Anteriormente, o direito de família era divido tão-somente em casamento, relações de parentesco e institutos protetivos da tutela, curatela e ausência.
O casamento figura no subtítulo I do direito pessoal no novo CC e, é a união legal entre o homem e uma mulher com o objetivo de estabelecer a família legítima, estabelecendo a comunhão plena de vida baseada na igualdade de direito e deveres dos cônjuges conforme o art. 1.511 CC. A referida comunhão plena é tanto no aspecto pessoal como no patrimonial.
Ressalte-se que a definição de união legal é a celebrada com a observância das formalidades exigidas na lei. Através do casamento origina-se a família legítima , embora tal adjetivo jurídico tenha esvaziado-se no tempo, no que tange à produção de efeitos , vez que o texto constitucional vigente no Brasil decretou a igualdade entre os filhos e estendeu à união estável(concubinato puro) praticamente os mesmos direitos que concedeu aos cônjuges.
O casamento entre pessoas do mesmo sexo não é permitido e, ainda o que é celebrado sem as solenidades previstas na lei corresponde ao casamento inexistente, bem como aquele onde os nubentes não manifestam consentimento.
Outrora, costumava-se alegar que o casamento fundava a família legítima, e a união estável fundava a família natural e a formada por um só dos pais e seus filhos, denomina-se a família monoparental.
Com o advento da CF/88 reconheceu-se que a união estável também cria entidade familiar, sendo mesmo vedada quaisquer discriminações provenientes de filiação sobre os filhos que passaram a gozar de igualdade de direitos e deveres.
Também é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
Dentre as diversas inovações do novo codex civil: a gratuidade da celebração do casamento bem como nascimento e óbito em relação às pessoas cuja pobreza for declarada, sob pena da lei, além da habilitação, registro e a primeira certidão( art. 1.512); ainda a extinção do regime dotal de bens; a regulamentação e facilitação do registro do casamento religioso(art. 1.516 CC); redução da capacidade do homem para casar para 16 anos(art. 1.517); previsão somente dos impedimentos dirimentes absolutos, reduzindo-se seu rol (o art. 1.521); tratamento das hipóteses dos impedimentos relativamente dirimentes como casos de invalidade relativa do casamento(art. 1.550); substituição dos antigos impedimentos impedientes ou meramente proibitivos pelas causas suspensivas(art. 1.523); a exigência de homologação pelo juiz após audiência do MP da habilitação para o casamento(1.526); casamento por procuração mediante instrumento público, com validade de 90(noventa dias) restritivamente; igualdade dos cônjuges decretando o desaparecimento da figura do chefe de família(arts. 1.565 e 1.567); a possibilidade de adoção do sobrenome por qualquer dos nubentes( art. 1.565, §1o.e LRP art. 69).
As formalidades preliminares para o casamento correspondem ao processo de habilitação que se desenvolve perante ao Oficial do Cartório do Registro Civil( art. 1.526) e destina-se a constatar a capacidade, a inexistência de impedimentos matrimoniais e ainda dar publicidade à intenção de casar-se dos nubentes.
Tendo a habilitação doravante também passar pelo crivo do Ministério Público em audiência e ser homologada pelo juiz.
Para a apresentação dos impedimentos que podem ocorrer até a celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz, ex vi o art. 1.522 diversamente do que dizia o antigo art. 190 CC de 1916 onde só os parentes em linha reta( consangüíneos ou afins) e os colaterais em 2o. grau poderiam apresentar oposição ao casamento.
O oficial do registro fornecerá aos nubentes ou a seus representantes, a nota da oposição, indicando seus fundamentos , provas e o nome de quem a ofereceu, e terão prazo razoável para fazer a prova contrária.(art.1.530). Ressalte-se que não fixou a lei o referido prazo expressamente.
O procedimento habilitatório deve ser instaurado no domicílio dos nubentes. Se em locais diversos, deverá o edital ser publicado em ambos.
Dar-se-á aos proclamas a maior publicidade que possível, fixando-os em lugar ostensivo no cartório, além de publicá-los na imprensa local.
Após 15 dias a contar da afixação do edital dos proclamas em cartório, o oficial entregará as nubentes , a certidão que os habilitar casar-se em 90 dias, sob pena de perda de eficácia(art. 1.532). ultrapassado tal prazo, será necessária nova habilitação.
Contudo, havendo urgência, tal publicação pode ser dispensada, é o caso do casamento nuncupativo ou in extremis, a critério do juiz, conforme prevê o pra´grafo único doa rt. 1.527 CC. A lei silencia quanto o que seria o motivo da urgência.
No Capítulo II referente aos impedimentos matrimoniais além da redução dos motivos e das hipóteses para óbice matrimonial, restringindo-se a sete no total. A inobservância do art. 1.521 fulminará o casamento de nulidade absoluta.
Bem diferente da forma anterior disciplinada pelo CC de 1916, pois este enumerava os impedimentos no art. 183, totalizando dezesseis impedimentos e que eram classificados em: absolutamente dirimentes(I ao VII) que geravam a nulidade absoluta do matrimônio; os relativamente dirimentes( incisos de IX ao XII) que geravam a anulabilidade da união matrimonial, se bem que uma bem peculiar,pois que suportava a possibilidade de posterior
ratificação e sanando portanto o ato ; e, por último, os proibitivos ou meramente impedientes (os incisos XIII a XVI) que visavam obstar a realização do casamento que poderiam atentar contra interesses de terceiros e somente geravam casamentos irregulares, mas não eram invalidados era imposto uma sanção, qual seja, o matrimônio era considerado realizado no regime de separação de bens.
Pelo novo codex civil são impedimentos apenas os outrora chamados de dirimentes absolutos e visam coibir as uniões que ameacem à ordem pública sendo impossível de serem sanados ou mesmo suprimidos.
Os demais impedimentos pela nova sistemática passaram a ser tratados no capítulo relativo à invalidade do casamento e, ainda como causas suspensivas( que na verdade, não impedem, mas ratificam que não devem casar as pessoas que se encontrarem temporariamente nas circunstâncias descritas no art. 1.523).
Aliás, há um expressivo abrandamento até mesmo na dicção legal, já no caput do referido artigo lê-se: “não devem casar: “.
Curial ressaltar que os requisitos essenciais do casamento continuam os mesmo e são: a diferença de sexo , o consentimento inequívoco e espontâneo dos nubentes e a celebração na forma da lei. Os demais requisitos devem ser observados para a validade e regularidade do casamento.
Há de se observar que o conceito e a natureza jurídica do casamento podem variar bastante conforme a realidade temporal, cultural e social e, ainda dentro dos aspectos geográficos. Na Dinamarca, já algum tempo( desde 1989) se permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo e a Holanda , em setembro de 2000, através de seu parlamento, aprovou por 107 votos contra 33, com franca maioria, portanto, obtendo o casal homossexual os mesmos direitos dos heterossexuais, podendo, inclusive, adotar.
Recentemente, em julho de 2001, a Corte constitucional alemã, rejeitou recurso de dois de seus estados, contra a lei aprovada em dezembro de 2000 que admite o registro oficial da união homossexual, permitindo ao casal adotar um patronímico em comum, bem como lhe conferindo direitos recíprocos quanto à sucessão, à obrigação alimentar e ao direito previdenciário.
Na Noruega, em França e na Suécia os homossexuais também têm o direito de registrar a união civil; no Brasil ainda não é permitido, apesar do projeto apresentada da ex-deputada ora prefeita de São Paulo concernente a parceria civil entre as pessoas do mesmo sexo que, após ser examinado por uma comissão da Câmara, recebeu um substitutivo do deputado Roberto Jéferson também admitindo a parceria civil, disciplinada através de contrato.No entanto, até o presente momento, nenhum dos projetos converteu-se em lei Também sobre o tema, escrevi a união dos iguais, um artigo também presente no site www.direito.com.br.
Não se deve confundir impedimento com incapacidade, pois esta é absoluta e o incapaz não poderá casar-se com nenhuma pessoa, porque há um obstáculo intransponível. Já o impedido apenas não está legitimado a casar-se com determinada pessoa, mas poderá faze-lo em relação a outra pessoa. O que ocorre é a falta de legitimação.
Os documentos necessários para o processo habilitatório são os previstos no art. 1.525 NCC e são: certidão de nascimento ou documento equivalente( que poderá ser a cédula de identidade, ou título de eleitor) também se admite a justificação da idade no art. 68 do LRP(Lei de Registros Públicos).
Embora esta não tenha sido utilizada, isto porque se admite atualmente o registro tardio que cumpre ao interessado providenciar.
Objetiva-se com a antecipação da capacidade matrimonial para 16 anos a proteção da prole vindoura. Aliás, as estatísticas nos informam que cada vez mais adolescentes engravidam.
O novo codex civil não contempla mais a possibilidade de o juiz ordenar a separação de corpos até que as partes atinjam a idade legal.
Suprida a idade judicialmente, o enlace matrimonial pessoal é viabilizado porém,sob o regime de separação de bens, sem a comunicação de aqüestos(art. 1.641, II) e, ainda o art. 258, parágrafo único, I e II do CC/1916.
Admite-se o suprimento judicial da idade, embora não sujeito às penas previstas no CP. Interpreta-se o art. 1.520 de modo benéfico face ao interesse social na realização desses casamentos.
A expressão “ pena criminal” abarca qualquer sanção de caráter criminal até mesmo a prevista no ECA. Não se admite o suprimento de idade do noivo menor de 16 anos, quando a noiva já atingiu ou ultrapassou a idade de 18 anos.
Aplica-se também, o mesmo regime de separação de bens, no caso em que os nubentes têm mais de 60(sessenta) anos bastando que um deles, tenha ultrapassado a tal limite etário.
O procedimento de suprimento judicial do consentimento dos representantes legais é o previsto para a jurisdição voluntária art. 1.103 e seguintes do CPC e dar-se-á em audiência em segredo de justiça. Da decisão prolatada em sentença pelo juiz caberá o recurso de apelação para a instância superior, sendo tal recurso voluntário e dotado de efeito suspensivo.
As testemunhas que devem ser pessoas maiores(parentes ou não), destina-se a completar a identificação e reforçar a prova da ausência de impedimentos matrimoniais. No memorial é onde há a perfeita qualificação e identificação dos nubentes e deve ser assinado por eles.
Entre os documentos indispensáveis para a habilitação poderá ser a certidão de óbito que comprove cabalmente a viuvez do nubente.
Na falta do assento do óbito, nos casos onde há o desaparecimento do cadáver em naufrágio, incêndio, ou catástrofe , pode ser substituído por sentença obtida em declaração da morte presumida sem a decretação da ausência( art. 7o) ou em justificação judicial requerida perante juiz togado(LRP ,art. 88).
No processo de ausência, não se declara e nem se decreta a morte do ausente, mas atingidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva( arts. 6o e 37 do CC) obtém-se o divórcio( art. 1.571,§10.).
Nos casos de nulidade ou anulação de casamento, deverá juntar a certidão do trânsito em julgado da referida sentença.
Se um dos cônjuges for divorciado, não bastará a certidão do trânsito em julgado da sentença que decretou o divórcio, é preciso apresentar certidão de registro dessa sentença no Cartório de Registro Civil onde o casamento se realizou conforme art. 10 , I CC, Lei 6.515/77, art. 32).E para completa regularidade do segundo casamento, deverá apresentar a homologação da partilha de bens do primeiro casamento.
Reza o art. 1.523 do novo codex civil , em seu inciso II, in verbis: “o divorciado só deve casar quando tiver sido homologada ou decidida partilha dos bens do casal”, a fim de se evitar a possível mixórdia patrimonial , ou seja, a turbatio patrimonium.
No que tange ao impedimento matrimonial por consangüinidade deixou o legislador de se referir como outrora ao parentesco, e à filiação legítima e ilegítima vez que a referida discriminação é vedada pelo art. 227, § 6o. da CF/88.
Tal impedimento exara uma preocupação eugênica e se estende também ao parentesco civil por razões morais e em prol da salutar moralidade familiar.
Alcança o impedimento os irmãos havidos ou não de casamento, sejam unilaterais ou bilaterais(sejam irmãos uterinos ou meramente consangüíneos).
O Decreto-Lei 3.200/1941 permite o casamento entre tios e sobrinhas desde que se submetam previamente ao exame pré-nupcial e o resultado lhes seja favorável. Primos, no entanto, podem casar-se porque são colaterais de quarto grau, esclarecendo que irmãos são colaterais em segundo grau.
O parentesco pode ter tido origem quer pelo casamento quer pela união estável e, nem mesmo a extinção de tais vínculos, não extinguirá o parentesco por afinidade que o gerou( art. 1.595).
O mesmo art. 1.595 incluiu o companheiro no rol de parentes por afinidade(o que não deixa de ser uma das poucas novidades), não pode ele mesmo que dissolvida a dita união, casar-se com a filha de sua ex-companheira.
A adoção imita a família e,no inciso V os contraentes encontrar-se-ão na posição de irmãos, o que caracterizaria manifestamente como incesto. Retirada a expressão” filho superveniente ao pai ou à mãe “que gerou imensa controvérsia durante a vigência do CC de 1916.
Os incisos III e V do art. 1.521 do novo codex civil são até dispensáveis tendo em vista a CF/88 que proíbe qualquer discriminação ou diferença no tratamento entre os filhos.
O inciso VI procura combater a poligamia e prestigiar a monogamia que é predominante nos países cristãos. O impedimento só desaparece com a morte, a anulação ou divórcio do casamento. O casamento religioso não constitui impedimento. O conjucídio tendo ocorrido, existindo efetiva condenação, constitui um impedimentum criminis( ex vi art. 1.521, VII).
Não é contemplado pelo novo codex, o impedimento relativo ao casamento do cônjuge adúltero com o seu cúmplice( e por tal razão condenado).Apesar do art. 1.639, inciso II,incluir o adultério entre os atos contrários à moral e aos bons costumes e por isto passível de ser causa de perda do poder familiar do cônjuge adúltero, o que é lastimável. Corroborado também pelo disposto do art. 1.586 .
As causas suspensivas correspondem à determinadas circunstâncias que suspendem a realização do casamento, mas só provocam o casamento irregular onde é obrigatório o regime de separação de bens( art. 1.641, I). E podem deixar de serem aplicadas, se houver prova de ausência de prejuízo para essas pessoas (art. 1.523, parágrafo único).
Para evitar a confusão de patrimônios, há a previsão específica tanto para o viúvo e viúva(art. 1.523,I) como para o divorciado(art. 1.523,III) tendo que a partilha ser devidamente julgada e homologada por sentença judicial.
No código civil anterior o cônjuge, sofria dupla sanção( perda de usufruto dos bens dos filhos além da imposição do regime de separação de bens), a gora , somente esta última sanção remanescente.
Evidentemente, se o casamento anterior foi anulado por impotência couendi, não há a referida causa suspensiva que impõe o certo lastro temporal pra a realização do matrimônio.
O inciso IV do art. 1.523 destina-se a evitar a coação moral de quem possa exercer ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz. E perdura a causa suspensiva enquanto viger a tutela ou curatela e, enquanto não for pagas, quitadas e prestadas as referidas contas.
Não há todavia, restrição absoluta desde que as partes demonstrem cabalmente a inexistência do prejuízo para pessoa tutelada ou curatelada(art. 1.523, parágrafo único). Dispõe o art. 7o. da LICC que realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira, quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Não se aplicará, a sançãoprevista no art. 1.641, I do CC que impõe o regime da separação de bens , a cônjuge estrangeiro, em cuja lei nacional inexista semelhante penalidade.
As causas suspensivas(art. 1.523 I a IV) a lei restringe a legitimação(apenas à família) sejam parentes consangüíneos ou afins(art. 1.524) Nem mesmo o MP poderá alega-las.
Pontes de Miranda entende também admissível a oposição dos impedimentos do que fora casado com a mulher que quer novamente, se casar antes dos 300 dias( Tratado de direito de família, 3 ed., 1947, v.I,§ 25, n.4). As causas suspensivas só podem ser opostas no curso do processo de habilitação, até o decurso do prazo de 15 dias da publicação dos proclamas.
O casamento é celebrado ritualisticamente com grande incidência de normas de ordem pública. Aliás, nota-se a tendência de publicização do direito de família devido aos princípios de ordem pública que cada vez mais se inserem na ordem privada.
O casamento é ato público, e portanto, deve ser celebrado em local( quer público ou privado) com portas abertas e em qualquer dia, inclusive aos domingos. A lei exige a presença de duas testemunhas, no mínimo, que podem ser parentes ou não dos contraentes ou nubentes.
Aumentar-se-á o número de testemunhas para quatro se algum dos nubentes for analfabeto ou se celebrado em edifício particular(art. 1.534, §10. e 2o.). Ressalte-se que a presença dos nubentes deverá ser sempre simultânea.
Anteriormente, o casamento por procuração que outorgue poderes especiais ao mandatário, e era apenas recomendável a forma pública, podendo ser outorgada por instrumento particular, com o reconhecimento da firma do outorgante e com a especificação do regime de bens conforme os arts. 7o.,§1o.Agora, é obrigatório que o instrumento de mandato seja público.
O mandato só pode ser revogado só instrumento público e terá eficácia pelo prazo de 90 dias(art. 1.542,§3o. e 4o.). O casamento será tão-somente anulável, desde que sobrevenha coabitação entre os cônjuges, conforme o art. 1.550, V . As formalidades essenciais ou ad solemnitatem que, se ausentes, tornarão o casamento inexistente, a principal delas, cinge-se ao consentimento dos nubentes. O silêncio não pode ser interpretado como resposta positiva e nem se admite o consentimento dos nubentes seja subordinado à condição ou a termo. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos nubentes recusar a solene afirmação de sua vontade, declarar que não é livre e espontânea ou ainda manifestar-se arrependido (art. 1.538, I a III). Depois da manifestação dos nubentes, o pronunciamento do juiz é meramente declaratório entende certa corrente de doutrinadores. Já para os outros, a declaração do celebrante é essencial e dá legitimidade ao vínculo matrimonial e confere-lhe certeza. Sem a declaração do celebrante, o casamento é inexistente. A lavratura do assento constitui formalidade ad probationem tantum e não ad solemnitatem, pois ocorre depois que o casamento já se concluiu e se aperfeiçou. A falta de assento cartório do feito dificulta a prova do casamento mas não o torna inválido.
O art. 1.514 do NCC acaba em boa hora com toda a celeuma acerca do momento da conclusão da celebração do casamento, estabelecendo expressamente, in verbis: “ O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal e o juiz os declara casados “ conforme os termos do art. 1.535”.
Além da prova direta e específica de casamento consistente na certidão do registro, há também os meios supletórios de prova. Acrescenta-se também a prova indireta que corresponde a posse do estado de casado bem representada pelo adágio de Loysel: “ Boire, manger, coucher, ensemble, c`est marriage, ça me semble”(beber, comer, deitar junto, é matrimônio que me parece).
A posse do estado de casado exige para sua plena caracterização e eficácia dos seguintes requisitos:a) nomen, a mulher deve usar o nome do marido; b) tractatus, ambos devem tratar-se ostensivamente como casados; c) fama, a sociedade deve reconhecer sua condição de cônjuges.
Caio Mário da Silva Pereira com o seu brilhantismo habitual , nos informa que a rigor, a posse do estado de casado, não é propriamente uma prova , uma vez que o matrimônio não se presume.
Vale, porém, excepcionalmente, a posse do estado de casado para comprovar indiretamente casamento de pessoas falecidas em prol da prole e, ainda para sanar eventuais falhas de forma no respectivo assento. O art. 1.545 proíbe que se conteste o casamento de pessoas falecidas na posse do estado de casado em benefício da prole em comum.
O art. 1.547 CC esclarece que havendo dúvidas entre as provas em prol e contra o casamento , quando se apresentam contraditórias ou conflitantes, deve-se inclinar-se pela sua existência, se os cônjuges vivem ou viveram na posse do estado de casado. In dubio pro matrimonium, havendo a dúvida quanto à celebração do casamento e não quanto à validade deste.
Acrescenta o art. 1.546 quando a prova da celebração legal do matrimônio resultar de processo judicial, o registro de sentença no livro de registro civil produzirá pleno efeito quanto aos cônjuges bem como dos filhos desde a data do casamento e, não apenas a data do registro.
Planiol, Ripert et Demolombe entendem que a posse do estado de casado é um elemento saneador de eventuais defeitos de forma do casamento.
As principais efeitos jurídicos do casamento são social, pessoal e patrimonial.A  criação da família legítima( CF art. 226, §10., e 2o., art. 1.513); estabelecimento de afinidade entre cada cônjuge ou companheiro e os parentes do outro( art. 1.595 §1o., e 2o) , a emancipação do cônjuge de menor idade(art. 5o., § único, II CC) e a constituição do estado de casado.
O Nouveau codex confere aos consortes o mesmo poder decisório no que tange ao domicílio e aos filhos bem como quanto a autorização para o casamento dos filhos menores. Terá ainda, qualquer dos cônjuges, o direito de recorrer judicialmente para ver prevalecer sua vontade, desde que não se trate de matéria personalíssima. São poucos os artigos dedicados a regular mais amplamente a união estável, outorgando-lhe alguns dos efeitos jurídicos que já anteriormente vinham previstos na legislação extra-código e, no texto constitucional vigente). Não contém norma disciplinadora sobre a família monoparental apesar de estatísticas recentes atestarem que 26% dos brasileiros vivem sob essa modalidade familiar. Abandonou-se a locução pátrio poder e, em substituição adotou-se o chamado poder familiar inspirado no parental authority do norte-americano conforme assinala Krause.
Continuou a fidelidade conjugal ser exigida por lei, segundo o art. 1.566, I CC constituindo um dos mais importantes deveres conjugais e, não pode ser afastado, nem pelo pacto antenupcial por ofender a lei e aos bons costumes.
No cômputo geral, a nova sistemática só veio se adequar ao que já vinha previsto constitucionalmente e na legislação esparsa, sendo a mais importante alteração aquela que diz respeito a isonomia conjugal consagrando que pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, ou companheiros e, são responsáveis pelos encargos da família.( a saber: a fidelidade recíproca, a vida em comum no domicílio conjugal ou more uxório, a mútua assistência e o sustento , guarda e educação dos filhos com o acréscimo do respeito e consideração mútuos).
Com relação aos regimes de bens disciplinados pelo novo código civil brasileiro são: comunhão parcial que continua a prevalecer como regime legal, a separação de bens ( convencional e a obrigatória), a comunhão universal e a partição final dos aqüestos que irá merecer futuramente um artigo mais detalhado.
Para compreender o termo "litígio conjugal", leia o artigo a seguir.
PROCESSO FAMILIAR
O litígio conjugal é uma tentativa de não perder nada
Por Rodrigo da Cunha Pereira
A tendência do ser humano é sempre colocar no outro a culpa de suas mazelas, de seus erros. É muito mais cômodo e fácil atribuir ao outro a culpa pelo fim de uma relação,pois assim não nos responsabilizamos pelos nossos atos.
O Direito por muito tempo endossou essa desresponsabilização do sujeito, permitindo que se discutisse quem era o culpado pelo fim do casamento. Foi somente com a Emenda Constitucional 66/2010, proposta pelo IBDFam via deputado Sérgio Barradas (BA), simplificando o divórcio no Brasil, que se pôde substituir o discurso da culpa, tão paralisante do sujeito, pelo da responsabilidade. E a compreensão desse importante e significativo avanço dos últimos tempos começa e termina por entender um pouco de nosso funcionamento psíquico. Ou seja, que o sujeito de direitos é um sujeito desejante.
A gênese de qualquer enamoramento, segundo Freud, é essencialmente narcísica. É que o amor consiste em supor o ideal de si mesmo no outro. Assim, criamos uma imagem ideal naquele a quem elegemos como objeto amoroso, que vem justamente completar o que falta em nós para chegarmos ao ideal sonhado. Por isso se diz, popularmente, que o que se ama no outro é a própria carência. No amor, prometo dar ao outro o que não tenho e, neste ato, me faço objeto de seu desejo.
O caminho natural do enamoramento é transformar-se em namoro, paixão e, quase sempre, em acasalamento. A conjugalidade costuma muitas vezes transformar esse ideal sonhado em pesadelo. No casamento, quando se depara com o cotidiano, e o véu da paixão já não encobre mais os defeitos do outro, é que se constata uma realidade completamente diferente daquela idealizada. Pensa-se que houve engano na escolha do cônjuge ou companheiro: “Fui engando”, “fui traído”, “meu casamento foi uma farsa” etc. Frases e lamentações dessa natureza são constantemente ouvidas pelos advogados que trabalham com Direito de Família. Instala-se então o litígio conjugal. As partes, não tendo capacidade para resolver seus próprios conflitos, transferem essa responsabilidade para um juiz. E o amor, quem diria, foi parar na Justiça!
O Judiciário é o lugar onde as partes depositam seus restos. O resto do amor e de uma conjugalidade que deixou a sensação de que alguém foi enganado, traído. Como a paixão arrefeceu e o amor obscureceu, o “meu bem” transforma-se em “meus bens”. É impressionante como as versões de um mesmo casamento apresentam-se completamente diferentes, segundo o ângulo de cada parte. Quem terá razão neste fim de casamento? Existe uma verdade para o litígio conjugal, ou são apenas versões que fazem aversões?
O ordenamento jurídico brasileiro por muito tempo insistiu em dizer que existe um culpado. Em geral essa culpa é atribuída àquele que teve uma relação extraconjugal. Muitas vezes esse culpado da separação foi, de alguma forma, “empurrado” a fazer isso, pela falta de afeto e carinho, e se o fez é porque a relação já havia acabado. É a velha história: quem veio primeiro, o ovo ou a galinha? Em outras palavras, quem traiu primeiro: aquele que não deu carinho e afeto, propiciando um espaço e esvaziando a relação, ou quem foi buscar fora do casamento outra relação? Aquilo que o Direito considerava como causa de uma separação pode não ser a causa, mas a consequência.
Quando a conjugalidade chegou mesmo ao final, quando o amor e o desejo acabaram e não há mais interesses comuns para dar continuidade à relação, a separação, embora dolorosa, faz-se sem ódio e sem brigas. Mesmo assim, há sempre uma sensação de perda. E novamente o ser humano depara-se com seu inexorável vazio. Mas contra isso não há remédio. Somos mesmo seres de “falta”, e portanto algo em nós sempre faltará.
O litígio conjugal, além de ser um sintoma de que algo ainda está para ser resolvido entre o casal, é uma tentativa de não perder nada. Todos os clientes nos dizem: “Só quero os meus direitos!”. Mas estão sempre com a sensação de que estão perdendo algo e transferem e localizam essa perda para o valor da pensão alimentícia, na discussão de guarda de filho, no patrimônio etc. Instala-se então o litígio para que um saia vitorioso, como se houvesse um perdedor e um ganhador. Ambos querem ganhar o máximo possível, como se pudessem tamponar a inevitável perda da separação. Não é possível ter tudo. Perde-se aqui, ganha-se ali. Mas em brigas de casais não existe um vitorioso. A separação, quando inevitável, como ato de responsabilidade, e às vezes um compromisso com a saúde, deve funcionar como um remédio e também como um processo de libertação. Afinal, “se o anel que tu me deste era vidro e se quebrou...”.
Rodrigo da Cunha Pereira é advogado e presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), mestre (UFMG) e doutor (UFPR) em Direito Civil e autor de livros sobre Direito de Família e Psicanálise.
UNIDADE 2
FAMÍLIA
Nesta unidade, abordaremos o conceito de família, os seus tipos e as suas características.
Desde a origem da humanidade, sempre houve aquilo que se poderia entender como o acasalamento humano, tendo em vista a necessidade de as pessoas perpetuarem a sua espécie ou o medo de permanecerem na solidão.
Dessa forma, mesmo que a família seja um fato natural da sociedade e um agrupamento informal, a sua estruturação decorre do próprio direito. Nesse contexto, o Direito de Família surge como uma “necessidade de enlaçar, no seu âmbito de proteção, as famílias, todas elas, sem discriminação, tenham a formação que tiver” (DIAS, 2017, p. 35-40).
OBJETIVOS
Ao final desta unidade, esperamos que você seja capaz de:
· tratar do conceito de família;
· enunciar as suas características e
· discutir os principais temas atuais referentes ao conceito de família.
1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA
LEITURA
Para conhecer o que diz o art. 226 da Constituição Federal e também o que retifica o item XVI 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, leia o texto a seguir.
FAMÍLIA Prof. Gustavo Kloh A família se destaca por ser a primeira forma de socialização do homem e, em razão disso, recebe proteção por parte do Estado por meio do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe o seguinte: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Nesse mesmo sentido, a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem ratifica, no item XVI 3, que “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.” Fato é que, em que pese haver a necessidade da intervenção do Estado na estruturação do Direito de Família, deve haver um cuidado para que não haja restrições exacerbadas das liberdades dos indivíduos e da sua organização familiar. No ordenamento jurídico brasileiro, as normas estabelecidas acerca do tema devem, portanto, ocorrer no sentido de preservação da família, e não se restringir a ponto de invadir a área privada e íntima dos familiares. Dessa forma, pode-se concluir que o Direito de Família se destaca como “a área do Direito que estabelece e regula as normas da convivência familiar, contendo preceitos que abrangem organização, estrutura e proteção da família. Também cabe ao Direito de Família tratar das relações familiares e dos direitos e obrigações que surgem com as mesmas.” Entende-se que o conceito de família pode ser verificado quando você se sente responsável por uma pessoa tanto quanto você se sente responsável por você mesmo. Nesse caso, os laços que unem você a outras pessoas por meios jurídicos e sociais vão delimitar o âmbito da ampliação das normas do Direto de Família. A seguir, apresentamos a posição do ilustre autor José Maria Leoni Lopes de Oliveira (2018, p. 39) acerca do conceito de família: O direto de família trata das normas que regulam as relações jurídicas surgidas em virtude da formação de entidade familiar (casamento, união estável, família monoparental etc.), da procriação, bem como da adoção. Por esta razão, podemos afirmar que o direito de família é o ramo do direito que mais se aproxima das relações interpessoais. É importante analisarmos também quais são as características necessárias para que seja possível chegarmos à conclusão de que uma relação entre pessoas é uma família. A primeira característica é o afeto, que é visto por muitos doutrinadores brasileiroscomo o principal elemento caracterizador das relações de família. Dessa forma, é necessário que duas pessoas tenham entre si um afeto muito forte, a ponto de sentirem-se responsáveis uma pela outra, para que possamos delimitar entre elas a responsabilidade que advém das relações familiares. Isso não é, no entanto, suficiente. A exemplo do que entende o renomado doutrinador Guilherme Calmon, se apenas o afeto fosse levado em consideração, uma relação de afeto entre um cachorro e o seu dono já seria o suficiente para formar uma família. Levando em conta essa impossibilidade, é necessário que existam outros elementos capazes de identificar socialmente uma relação em que esse amor ou afeto não sejam plenamente derrogáveis. 
Dessa forma, entre pais e filhos, irmãos ou cônjuges, mesmo que o sentimento de afeto não esteja presente de uma forma real, havendo, do ponto de vista social, uma delimitação que possa permitir que essas relações tenham aquela estrutura, o afeto será presumido para que formem uma relação familiar. Vejamos, a seguir, a posição de Maria Berenice Dias (2017, p. 59) acerca do afeto no Direito de Família: A afetividade é o princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter patrimonial ou biológico. [...] Mesmo que a palavra afeto não esteja expressa na Constituição, a afetividade encontra-se enlaçada no âmbito da sua proteção. Calha um exemplo. A união estável é reconhecida como entidade familiar, merecedora da tutela jurídica. Como se constitui sem o selo do casamento, isso significa que a afetividade, que une e enlaça as pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Ocorreu a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual. Por outro lado, a existência do afeto entre familiares faz com que se possa concluir que a socioafetividade também poderá ser definida como um indício de se estar diante de uma família. Antigamente, família era apenas aquela advinda do casamento. A partir da Constituição Federal de 1988, permite-se que existam outras formas de família, como a união estável e a monoparental. Hoje discutem-se outras formas de família, como a família anaparental e a polifamília, visto que as formas de família são dinâmicas e podem ser alteradas a qualquer momento, sem que as formas antigas de família venham a perder a sua importância. É importante destacarmos que os parentes não se enquadram no conceito de família. Isso acontece porque o parente tem uma relação muito mais frágil conosco, com poucos direitos envolvidos, diferentemente do que ocorre no núcleo familiar, cujos direitos são muito mais rígidos. Por exemplo, mesmo que o pai brigue com o seu filho, isso não vai fazer com que ele se isente de pagar alimentos decorrentes dessa filiação. Nesse sentido, José Maria Leoni Lopes de Oliveira (2018, p. 45) afirma o seguinte: Em regra, os direitos pertinentes à família são direitos pessoais, e não patrimoniais. Por esta razão, podemos dizer que tais direitos são intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, inalienáveis e não admitem condição ou termo. Dessa forma, o genitor não pode renunciar a sua condição de pai, nem o filho abrir mão de sua filiação. Tal não impede que o pai ou o próprio filho intente ação visando a anular o registro de nascimento sob alegação de ausência de vínculo de filiação, pois neste caso não se está renunciando ao status de pai, mas negando tal fato. Nesse sentido, as responsabilidades decorrentes da família possuem um aspecto duplo: por um lado, temos a existência de responsabilidades que delimitam o que é família ou não e, por outro lado, temos aqueles entendimentos do que a sociedade reconhece como família, que trarão um conceito mais objetivo sobre as relações que constituirão uma família, caracterizada pela existência do afeto e da imposição de deveres. 
Referências bibliográficas DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 12. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito Civil: família. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
FAMÍLIA
Para compreender o conceito de família, assista à videoaula a seguir.
Slides da aula:
O conceito de família é quase instintivo, tendo em vista que todas as pessoas nascem ou crescem em uma. A ideia que temos é fruto de um processo histórico e, em razão disso, vários pensadores afirmam que não podemos tratar o Direito de Família a partir de um conceito único, uma vez que entendem haver diversas situações distintas com uma característica comum: o afeto.
LEITURA
Para analisar as questões de gênero no Brasil, leia o artigo a seguir.
O Direito de Família é POP, mas as questões de gênero no Brasil precisam de um rigoroso debate acadêmico e científico
Dimitre Soares - Professor Adjunto de Direito de Família e Sucessões da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN e Diretor do Núcleo Interiorizado do IBDFAM em Campina Grande – PB.
 A mídia estabeleceu um paralelo interessante com o Direito na última década. Ao mesmo tempo em que se popularizou, lentamente, um modos operandi singular de divulgar temas jurídicos de maneira “simplificada e acessível”, numa supressão das etapas acadêmicas e técnicas para se tratar determinadas questões que são áridas por natureza, houve também um despertar da busca por “temas quentes”, que saídos diretamente dos livros universitários e das aulas de graduação/pós-graduação, passam a ser tratados com desenvoltura singular por fortes meios de comunicação, como as novelas, seriados e programas jornalísticos.
Dentre todos os temas “da moda”, nenhum chama tanto a atenção do “grande público” quanto o Direito de Família, que por suas vicissitudes e idiossincrasias, mexe na alma e com a vida de quem está do outro lado da notícia, sendo ou não profissional da área jurídica. Retratar a vida afetiva, sexual e econômica das pessoas dá Ibope, gera audiência, visibilidade e, por óbvio, lucro certo. O Direito de Família é POP, como nenhum dos outros ramos do Direito.
   É enorme o conjunto de “revistas especializadas”, programas de TV (tanto em canais abertos quanto no serviço por assinatura ou on demand), sites, blogs, podcasts, perfis no Facebook e no Instagram, contas no Twitter e canais no Youtube. É difícil encontrar um programa de variedades, na rádio ou na TV, em que não apareça um profissional pronto a “tirar dúvidas” sobre Direito de Família, explicar o último caso de repercussão nacional julgado por determinado Tribunal ou... analisar a questão de Direito de Família posta pela mais recente novela.
As emissoras, muito mais rápidas na percepção do grande interesse coletivo sobre os temas, contratam “consultores” que apresentam casos (reais ou não), para serem romantizados e incluídos subliminarmente na dramaturgia profissional. Nos últimos anos, as novelas brasileiras retrataram questões relativas à inseminação artificial, parentalidade, incesto, relações afetivas entre irmãos, ascendência genética e sua investigação, divórcio e separação, pensão alimentícia, guarda compartilhada, famílias simultâneas, uniões homoafetivas, dentre outras, com maior ou menor repercussão midiática. O tema da vez é a “mudança de sexo” e suas consequências sociais e jurídicas, que vem sendo – diga-se de passagem – muitíssimo bem tratado na novela “A Força do Querer”, escrita pela badalada roteirista Glória Perez.
No enredo, a personagem de “Ivana”, vivida pela atriz Carol Duarte, após anos de conflito com seu gênero definido no sexo biológico, decide se submeter a um processo de transformação para deixar de ser do sexo feminino e passar para o sexo masculino (gênero com o qual se identifica), mas deixando claro que, apesar da transformação física (através da utilização de hormônios masculinos) e visual, mantem a atração sexual por pessoas do sexo masculino. Ao abordar a transexualidade, a Rede Globo coloca o Direito de Família maisuma vez em evidência, sendo um dos assuntos mais comentados em todo o país, prestando, inclusive, importante serviço de informação e de combate ao preconceito sofrido por pessoas trans. O problema disso tudo é a forma pela qual a emissora aborda quentões tão complexas.
É preciso dizer que, do ponto de vista acadêmico, a questão não é tão simples como vem sendo retratada na novela do horário nobre. Basta lembrar que há pelo menos duas correntes flagrantemente contrárias sobre a possibilidade de mudança de sexo para pessoas transexuais. A primeira delas diz respeito ao que se chama de “Teoria de Gênero”, a segunda à “Ideologia de Gênero”. A primeira defende a simplificação dos processos históricos e culturais de distinção entre o masculino e o feminino na concepção do individuo enquanto ser em si e nas suas relações com a sociedade. A outra, em sentido diametralmente oposto, compreende que o sexo biológico é definitivo e definidor e a partir dele há uma construção sólida – e inafastável, social e cultural, de condutas, comportamentos e manifestações afetivas e sexuais que o indivíduo recebe na sua formação embrionária e carrega pelo resto da vida.
A divergência tem conclamado fortes conflitos no âmbito religioso e até mesmo posicionamentos racistas, colocando em lados bem distintos aqueles que acham que é possível e até natural a mudança de sexo para acompanhar sua definição pessoal de gênero e os que pensam o contrário: sexo biológico e gênero são não são dados disponíveis e aptos para apropriações livres e de qualquer natureza. No que tange ao Direito de Família, o fosso interpretativo e teórico/ideológico é muito maior.
Cabe lembrar que há robusta construção teórica e legislativa sobre a manutenção das diferenças entre os sexos tanto no Código Civil quanto nas legislações especiais. Questões sobre registro público, direito matrimonial, impedimentos e causas suspensivas ao casamento ou à união estável, aquisição de bens, autorizações maritais, presunções relativas sobre filiação, temas relativos ao nome, identificação e definição ostensiva de sexo, utilização de espaços públicos, normas sobre alistamento militar obrigatório, direito reprodutivo, licenças e direitos trabalhistas, disposições de cunho previdenciário e uma infinidade de outros direitos, direta ou indiretamente relacionados à distinção entre sexos milenarmente estabelecida na concepção legislativa. Não podem eles serem simplesmente esquecidos ou superados como uma “simples opção”. Tal distinção profunda, a novela “A Força do Querer” não faz, nem permite supor, na medida em que dilui a complexidade da temática através de ótimos atores, enquadramento profissional na lente das câmeras, jogos de luz que valorizam a simpatia popular ao tema e uma trilha sonora de emocionar qualquer mortal, trazendo, inclusive, as muitas dificuldades que passam o transexual e seus familiares. 
Ao largo da personagem fictícia que toma hormônios masculinos comprados ilicitamente na academia de ginástica, o Direito de Família se preocupa com as soluções reais, palpáveis e possíveis para administrar a vida, concreta e sem rodeios, das pessoas que eventualmente fazem essas escolhas para suas vidas, muitas delas sem compreender, sequer, a dimensão concreta do abalo jurídico que uma decisão sobre mudança de sexo por impactar em alguém (e na sua família), no entorno social, profissional e nas suas consequências de ordem psicológica individual e de convivência comunitária pelo resto da sua existência.
 O desencaixe formado entre o corpo biológico e a orientação sexual presente na mente começa através de uma longa luta com o fim de se adaptar a sua identidade de gênero. Quando a desarmonia insiste em permanecer, ataques de pânico, medo, agonia, desconforto por ser quem é, raiva do próprio corpo, invisibilidade social, depressão e automutilações começam a acontecer. Quando o gênero biológico não corresponde às identificações naturais do sujeito, a situação pode desafiar a sanidade mental daquele indivíduo e dos seus familiares.
Longe da ficção, as dificuldades enfrentadas por pessoas que decidem mudar de sexo geram problemas que vão muito mais além das dúvidas sobre qual banheiro utilizar (mesmo que essa distinção entre banheiros masculinos e femininos estejam presentes até em companhias aéreas), sobre a distinção da cor azul para meninos e rosa para meninas, ou sobre a necessidade de um ativismo maquiado pelo marketing que gera (muito) lucro voltado para a visibilidade do mundo trans.
O já desgastado argumento de que o Direito precisa se adaptar às transformações da sociedade não autoriza que mudanças estruturantes como a superação das diferenças entre masculino e feminino, ou a livre escolha do gênero independentemente do sexo biológico sejam feitas sem um debate geral, democrático e profundo. Urge registrar que tais consequências podem ter certos efeitos mais ou menos previsíveis para pessoas adultas e capazes, o que não se aplica aos menores de idade (por exemplo), como vem sendo defendido por alguns, sob a alegação de que as identificações com um ou outro gênero já nascem com a criança, e não são adquiridos ao longo da vida.
            A segurança jurídica, pilar inafastável do sistema legal ocidental, decerto, deve ser o parâmetro mais seguro para enfrentar o tema. Ou seja: definir como as demandas do público trans podem ser juridicamente reconhecidas e sustentadas sem que haja ruptura com o direito codificado ou com as regras de estabilidade, confiabilidade e de legitimidade que o Direito (sobretudo o Direito de Família) precisa oferecer para a sociedade.
            O Direito de Família é POP, e isso não é ruim, ao contrário. A diminuição dos preconceitos e a convivência das diferenças com elegância só será obtida a partir de um sincero debate – amplo, aberto, inclusivo, técnico e contextualizado – sobre essas e outras questões que importam para o mundo contemporâneo.      
UNIDADE 3
LIBERDADE FAMILIAR
Nesta unidade, abordaremos questões acerca do tema "liberdade familiar". Veremos, então, o que a caracteriza e de que maneira o Estado atua sobre ela.
O art. 1.513 do Código Civil de 2002 dispõe o seguinte: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.” O princípio da liberdade no âmbito do Direito de Família também é ratificado pelo Parágrafo 2º do art. 1.565, que elucida: “O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.”
O princípio da liberdade familiar está diretamente ligado à autonomia privada. Isso porque, quando se escolhe com quem vai ficar, com quem vai namorar ou com quem vai assumir uma união estável, tais escolhas são fruto da autonomia privada. É necessário ressaltar, no entanto, que, em que pese existir o princípio da liberdade familiar, isso não significa dizer que o Estado não poderá incentivar as formas de natalidade e o planejamento das famílias, conforme dispõe o art. 226, § 7º da Constituição Federal.
OBJETIVOS
Ao final desta unidade, esperamos que você seja capaz de:
· conceituar liberdade familiar e
· apontar os limites da intervenção estatal na organização familiar.
1.1 LIBERDADE DAS FAMÍLIAS E ATUAÇÃO DO ESTADO
Ao tratarmos do tema da liberdade dentro da lógica da família, geralmente, a primeira palavra que vem à mente das pessoas é proteção e, por esse motivo, é tão importante estudar a liberdade dentro desse contexto.
Liberdade não é, necessariamente, antítese de proteção. Liberdade é a possibilidade individual de organizar a própria vida dentro ou fora de uma família.
No Brasil, temos normas protetivas na Constituição Federal, no Código Civil de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente que poderiam ser encaradas como normas que dificultam a organização do exercício pleno de liberdade na família.
LIBERDADE FAMILIAR
Para saber um pouco mais sobre liberdade familiar, assistaà videoaula a seguir.
Slides da aula:
LEITURA
Para saber como se configura a liberdade familiar e compreender a noção de família, leia o texto a seguir.
LIBERDADE FAMILIAR Prof. Gustavo Kloh Por meio da liberdade, é garantido aos indivíduos constituírem uma relação conjugal ou uma união estável, e também dissolverem um casamento ou extinguirem uma união estável. Além disso, é possível que haja a alteração do regime de bens na vigência do casamento, entre outras possibilidades que demonstram a importância da liberdade no Direito de Família (DIAS, 2017). A seguir, apresentamos a posição do ilustre autor José Maria Leoni Lopes de Oliveira (2018, p. 30) acerca da liberdade no Direito de Família: A formação da família é de livre vontade das pessoas, assim como a opção pela modalidade de entidade familiar que deseja formar. Determina o art. 1.513 do CC/02 que é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. Por esta razão, o princípio da liberdade é também denominado princípio da não intervenção. O primeiro tema a ser discutido é a noção de família como uma questão pública ou uma questão a ser tratada pelo Direito Privado. Historicamente, alguns países acreditavam que a família era uma questão pública, pois, sob a ótica de Platão, os filhos deveriam ser tutelados com base nos interesses da sociedade, ou seja, não haveria liberdade para que os pais organizassem a vida dos seus filhos como eles quisessem. Da mesma forma, não haveria liberdade plena para que os casais se organizassem como quisessem, devendo estabelecer-se com base nas normas impositivas de Direito Público. Na vigência do CC/16, não existia família fora do casamento, ou seja, esse seria o único meio de constituir uma família. Todas as regras eram extremante rigorosas, inderrogáveis e indiscutíveis, não podendo ser alteradas ou sequer debatidas. Hoje existem grandes discussões acerca da família e do intervencionismo do Estado na vida privada da pessoa. Discute-se, por exemplo, sobre a possibilidade de as famílias poderem organizar-se em arranjos mais flexíveis. No Brasil, no entanto, não é possível que se estabeleça esse tipo de discussão sem que se considere a proteção do idoso (pelo Estatuto do Idoso), da criança (pelo Estatuto da Criança e do Adolescente) ou dos casais, sejam eles heteroafetivos ou homoafetivos na Constituição Federal de 1988. Um tema altamente discutido no Direito de Família é o direito à desunião. A união estável tem as suas características estabelecidas no Código Civil. No entanto, se as pessoas quiserem estabelecer-se em uma estrutura como essa sem formar uma família, elas terão de estabelecer um contrato de namoro. 
Mesmo assim, se ficar comprovado que essas pessoas vivem como família, tal contrato poderá ser plenamente desconstituído. Essas discussões se baseiam na liberdade que as pessoas têm de graduar o quanto querem comprometer-se dentro de uma lógica familiar. Em relação às crianças, muito se tem discutido sobre a figura do homeschooling, ou seja, sobre o direito de os pais educarem os seus filhos fora de um ambiente escolar. Além disso, discute-se também se aos pais é dado o direito de educar os seus filhos de acordo com os seus valores pessoais e religiosos, ou se existe algum direito público de dar às crianças o direito de serem educadas todas da mesma maneira. Nos Estados Unidos, por exemplo, há ampla liberdade em realizar o homeschooling. Já na França, tal preceito é vedado pelo Estado. No Brasil, recentemente, o STF reconheceu que a matéria carece de regulamentação, não sendo possível a sua implementação sem que haja alteração legislativa (RE 888.814). Ainda quanto ao tema da liberdade, no Direito de Família, discute-se acerca das restrições ao direito de testar e da disposição dos bens. Isso acontece porque, no Brasil, cônjuge e companheiro são herdeiros necessários, o que gera diversas consequências patrimoniais. Dessa forma, o testamento não pode ser feito sobre os 50% da herança dos cônjuges ou companheiros, logo, no que tange às disposições patrimoniais, quem tem herdeiros necessários não pode dispor livremente dos próprios bens. Por fim, é importante refletirmos sobre qual será o rumo a ser tomado pelo Direito de Família: um Direito de Família mais liberal ou mais interventivo? Terminamos então com que se convém chamar de “a grande dramaturgia”. Alguns autores, como o alemão Roland Barthes, pensam ser necessário que o familiar tenha liberdade de poder organizar a sua própria vida. Nessa mesma direção, vai o autor brasileiro Eduardo Leite, no seu livro recentemente publicado Direito a desunião. Por outro lado, alguns autores mais tradicionais, como Maria Berenice Dias e Rolf Madaleno, defendem uma intervenção estatal um pouco maior. Para eles, seria necessário que a pessoa pensasse na ideia de afeto e, a partir dela, organizasse a sua própria vida familiar da maneira que melhor lhe conviesse, considerando as várias modalidades oferecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. 
Referências bibliográficas DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 12. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. http://ambito-juridico.com.br 3 OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito Civil: família. Rio de Janeiro: Forense, 2018. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. www.ibdfam.org.br
UNIDADE 4
UNIÃO ESTÁVEL
Nesta unidade, abordaremos o tema união estável, apresentando o seu histórico e as características que a diferem, constitucionalmente, do casamento no Brasil e no mundo.
Historicamente, o Brasil foi um país que demorou muito para admitir o divórcio. Em razão disso, depois de divorciarem-se, muitas pessoas não conseguiam formalizar a sua situação quando queriam oficializar uma nova união. Com o tempo, uma série de decisões judiciais foi tomada para dar às pessoas que conviviam juntas direitos semelhantes aos de pessoas casadas.
OBJETIVOS
Ao final desta unidade, esperamos que você seja capaz de:
· discutir sobre o surgimento da união estável no Brasil e
· descrever os principais requisitos para que haja a formação de uma união estável.
1.1 A UNIÃO ESTÁVEL SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A partir da Constituição Federal de 1988, começou-se a admitir que a união entre homem e mulher seria uma forma de família mesmo não sendo um casamento. De fato, o casamento é muito mais formal que a situação que origina a união estável.
Essa parceria mais informal, em boa parte dos países, depende de um documento escrito. No Brasil, no entanto, não se exige qualquer documento, desde que estejam presentes alguns elementos para a configuração da união estável.
UNIÃO ESTÁVEL
Para saber um pouco mais sobre o conceito de união estável, assista à videoaula a seguir.
Slides da aula: 
LEITURA
Leia o texto a seguir, que mostra como o artigo 1.723 do Código Civil trata o conceito e as características da união estável.
UNIÃO ESTÁVEL Prof. Gustavo Kloh A Constituição Federal, no seu art. 226, parágrafo 3º, assevera que “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” Dessa forma, duas devem ser as conclusões após a leitura desse artigo. A primeira é a de que o instituto da união estável não é o mesmo instituto do casamento, tendo em vista que, se fossem iguais, não poderiam ser convertidos um no outro. A segunda conclusão é a de que não há hierarquia entre casamento e união estável (TARTUCE, 2016). Dessa forma, o conceito e as características da união estável podem ser extraídos do art. 1.723 do Código Civil, que dispõe o seguinte: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” Dessa forma, entendem-se como características da união estável: diversidadede sexos; qualificação dos parceiros; publicidade; coabitação; estabilidade da convivência; continuidade e finalidade. No que tange à primeira característica, insta salientar que esta já restou superada pelo Supremo Tribunal Federal, que, por meio da ADPF 132/RJ1 e da ADI 4.277, reconheceu que casais homoafetivos podem celebrar a união estável nos mesmos termos dos casais heteroafetivos. No que tange à qualificação dos parceiros, entende-se que pode haver a comprovação de uma união estável enquanto um dos parceiros estiver casado, desde que este esteja separado de fato (OLIVEIRA, 2018). 1Disponível em: . Acesso em: fev. 2019. 
No que tange ao postulado da coabitação, o Superior Tribunal de Justiça2 já entendeu que, embora seja uma característica fundamental da união estável, não se trata de requisito indispensável para a caracterização da união estável. Quanto à estabilidade da convivência, em que pese a Lei nº 8.971/1994 estabelecer um prazo mínimo de cinco anos, a doutrina majoritária entende que o Código Civil de 2002 passou a exigir que apenas exista uma convivência considerada duradoura entre os companheiros. Além disso, temos também o atributo da continuidade, que significa que os companheiros permaneceram juntos sem que haja uma interrupção significativa dessa relação. Por fim, tem-se como finalidade da união estável o desejo de constituir família (OLIVEIRA, 2018). Posto isso, é importante destacarmos que um contrato de casamento não cria, necessariamente, uma união estável, pois esta precisa atender aos requisitos legais para a sua constituição. Além disso, a união estável também não se confunde, necessariamente, com um contrato de namoro, tendo em vista que isso vai depender do nível de comprometimento do casal (DIAS, 2017). Por fim, também não há igualdade entre união estável e concubinato, haja vista que esse último depende de uma traição, ou seja, de o cônjuge ter um relacionamento fora do casamento quando não está separado de fato (OLIVEIRA, 2018). Na Constituição Federal e no Código Civil, são três as principais características da união estável: res – é necessário que haja uma vontade expressa de constituir família; tractus – é necessário que haja uma união duradoura no tempo e fama – é necessário que essa união seja notória. Sob esta ótica, podemos entender que namoro e noivado não são formas de união estável, mas apenas pessoas que, por meio das suas atitudes, demonstram não querer, no presente, constituir família nem arcar com as responsabilidades de uma família. Da mesma forma, dois amigos não podem estar em união estável. Além disso, a partir da ADPF 132, podemos entender que duas pessoas homoafetivas que não querem constituir família não estarão em união estável, logo não terão de arcar com o ônus de dividir patrimônio ou de ter de pagar alimentos. Dessa maneira, concluímos que a união estável é semelhante ao casamento nas consequências financeiras e existenciais. 2STJ, Terceira Turma, AgRg. No Agravo em Recurso Especial 59.256-SP, Re. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/09/2012. 
Referências bibliográficas DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 12. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito Civil: família. Rio de Janeiro: Forense, 2018. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016.
LEITURA
Leia o artigo a seguir, que trata do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 888815, em que se discutiu a licitude do ensino domiciliar.
Supremo Tribunal Federal não admite ensino domiciliar
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, nesta quarta-feira (12), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 888815, que discutiu se o ensino domiciliar (homeschooling) poderia ser considerado meio lícito de cumprimento, pela família, do dever de prover a educação dos filhos. O STF negou provimento ao recurso por maioria de votos. Ficaram vencidos o ministro relator Luís Roberto Barroso e, em parte, o ministro Edson Fachin. O ministro Alexandre de Moraes, que inaugurou a divergência, foi acompanhado pela maioria.
Com repercussão geral reconhecida, o recurso teve origem em mandado de segurança impetrado pelos pais de uma menina, então com 11 anos, contra ato da Secretaria de Educação do Município de Canela (RS), que negou pedido para que ela fosse educada em casa, recomendando sua matrícula na rede regular de ensino. O recurso questiona atos do Juízo da Comarca de Canela e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que consideraram válida a decisão da Secretaria Municipal de Educação.
Quando o julgamento teve início, no último dia 6, o ministro Barroso votou pelo provimento do recurso extraordinário para garantir o direito à educação em casa, respeitados os parâmetros apresentados no voto. Ele explicou que a discussão não está em saber se o ensino domiciliar é melhor ou pior, mas envolve o “respeito às opções e circunstâncias de quem prefere um caminho diferente”. Segundo o relator, as motivações dos pais que optam pelo ensino domiciliar demonstra a preocupação genuína com o desenvolvimento educacional pleno e adequado dos seus filhos. “Nenhum pai ou mãe faz essa opção, que é muito mais trabalhosa, por preguiça ou capricho”, afirmou, considerando haver razões relevantes e legítimas para que essa opção possa ser respeitada pela Constituição.
Na ocasião, o representante da Associação Nacional de Educação Domiciliar (ANED), Gustavo Afonso Sabóia Vieira, afirmou que o homeschooling é uma modalidade que possui inúmeros casos de sucesso. Segundo ele, hoje há no Brasil pelo menos 15 mil alunos sendo educados em casa, um crescimento de 2000% em relação a 2011. Vieira apontou que, de acordo com pesquisa da ANED, 32% dos pais que aderiram a esse modelo estão em busca de uma educação mais personalizada para seus filhos e 23% revelam insatisfação com o ambiente escolar.
Vieira defendeu que esse modelo gera socialização em níveis satisfatórios e aceitáveis, citando estudos dos EUA que mostram, segundo ele, não haver diferenças relevantes no comportamento entre as crianças educadas em casa e aquelas matriculadas na escola.
Representando 20 unidades da federação, o procurador de Mato Grosso do Sul (MS), Ulisses Schwarz Viana, apontou que a Constituição Federal (CF) estabeleceu um modelo educacional cooperativo, com a participação do Estado e da família, lembrando que o artigo 206 prevê que um dos princípios do ensino no País é a permanência na escola.
O parecer da Advocacia Geral da União foi de que não há na Constituição Federal espaço para que o Estado abra mão do seu dever na educação em favor de outro agente que também tem responsabilidade no processo educativo, como a família.
O vice-procurador-geral da República, Luciano Maia, defendeu que o homeschooling não é uma modernidade, mas “uma volta ao passado, ao que se aplicava no início do século quando ainda era difícil ao Estado se organizar e identificar que era um dever dar educação para todos”.
O primeiro ministro a falar hoje (12) foi Alexandre de Moraes que inaugurou a divergência. Para ele, a Constituição Federal não proíbe o ensino domiciliar, porém a prática carece de legislação que a regulamente. O ministro Edson Fachin permitiu o ensino domiciliar e foi além, estabelecendo o prazo de um ano para o Congresso regulamentar o modelo pedagógico.
A ministra Rosa Weber acompanhou a divergência de Moraes e entendeu que a prática não é inconstitucional, mas que não pode ser liberada por não haver lei. Em seguida, o ministro Luiz Fux votou pela inconstitucionalidade do homeschooling. O ministro Ricardo Lewandowisk votou também pela inconstitucionalidade do ensino domiciliar. “Entendo que não há razão para retirar uma criança da escola oficial em decorrência da insatisfação de alguns com a qualidade do ensino. A solução para pretensa deficiência seria dotá-las de mais recursos estatais e capacitar melhor os professores", disse.
O ministro Gilmar Mendes também acompanhoua divergência do ministro Alexandre de Moraes e negou provimento ao recurso. O ministro Marco Aurélio concluiu no sentido de desprover o recurso e vedar a possibilidade do ensino domiciliar. Último a votar, o ministro Dias Toffoli acompanhou a divergência pela “dificuldade de ver um direito líquido e certo imediato”, mas não concordou com a inconstitucionalidade desse tipo de ensino.
Barroso ainda expôs que, na sua visão, o homeschooling é uma opção legítima dentro de um regime de liberdade e maioria dos países desenvolvidos no mundo admitem a prática. “A maior parte deste Tribunal entende que a matéria depende da legislação, acho que é um ponto de vista extremamente razoável. Eu considero que se trata de um direito e não considero que omissão legislativa possa frustrar esse direito”, disse.
A ministra Cármen Lúcia finalizou a sessão proclamando o resultado do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 888815 ao qual se negou provimento. “Faço coro com aqueles que divergiram ao afirmar que não tendo um marco normativo específico ainda é tempo de negar provimento ao recurso nos termos do voto do ministro Alexandre de Moares, sem nada a dizer sobre a inconstitucionalidade da educação em casa”, disse a ministra.
Para saber mais sobre a constituição familiar e os aspectos sociais envolvidos, leia o artigo a seguir.
https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-159/liberdade-de-constituicao-familiar-e-o-principio-da-vedacao-ao-retrocesso-social/
Chegamos ao final do curso Direito de Família. Nele sintetizamos as vertentes de modificação do Direito de Família na realidade contemporânea.
Vimos que as novas famílias são heterogêneas, fluidas, e que isso não as impede de conviver com arranjos mais tradicionais.
Vimos também que o reforço da liberdade de amar e de estruturar-se com amplidão de propósito deve ser sempre a meta daquele que interpreta a lei e busca orientar aqueles que vivem em família.