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CURSO DE DIREITO DIREITO CIVIL I (PARTE GERAL) 3º PERÍODO 1º ESTUDO DIRIGIDO 1) Trace as diferenças existentes entre as leis da natureza e o Direito. 2) Explique o que é direito objetivo e subjetivo, bem como a diferença entre ambos. Direito objetivo - complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (DINIZ, 2017); Conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção (GONÇALVES, 2016); É o complexo de normas impostas a todos por terem sido valoradas juridicamente como relevantes (FARIAS; ROSENVALD, 2017). Direito subjetivo - permissão dada por meio de norma jurídica, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a autorização para exigir o cumprimento de alguma norma infringida ou a reparação do mal sofrido. (DINIZ, 2017); poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento (GONÇALVES, 2016); É a faculdade de titularizar uma determinada relação jurídica, sendo inerente à pessoa, que pode exercitá-lo a qualquer tempo, a depender da sua vontade (FARIAS; ROSENVALD, 2017). Assim, o direito objetivo é o conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, ao passo que o direito subjetivo trata-se da faculdade conferida ao indivíduo de invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdade de agir sob à égide da regra. O direito objetivo será, pois, sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando-o a fazer ou a não fazer algo. O direito subjetivo é sempre uma permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por seu turno, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo. 3) Quais as características do direito subjetivo? Explique-as. Características do direito subjetivo: ● corresponde a uma pretensão conferida ao titular, paralelamente a um dever jurídico imposto a outrem; ● admite violação, porquanto o terceiro pode não se comportar de acordo com a pretensão do titular, gerando o direito à indenização pelo prejuízo causado; ● é coercível, pois o sujeito ativo (titular do direito) pode coagir o passivo (terceiro) a cumprir o seu dever; ● seu exercício depende fundamentalmente da vontade do seu titular (FARIAS; ROSENVALD, 2017). 4) Como se configuram os Sistemas jurídicos Civil Law e Common Law? Qual é o modelo adotado no Brasil? Civil Law - sistema romano-germânico onde a tradição brasileira adequou-se ao direito legislado, fundamentado na positivação do direito pela norma legal - (a lei) Direito positivo - O direito positivo significa, em linhas gerais, a norma escrita, positivada (Civil Law). Common Law - Sistema de origem britânica em que a construção jurídica é formada particularmente pelas decisões dos juízes e tribunais. Direito consuetudinário, resultante dos usos e costumes, em que há uma preponderância das decisões judiciais, cabendo ao magistrado, em cada caso, decidir em conformidade com os costumes jurídicos enraizados em cada comunidade (Common law) (FARIAS; ROSENVALD, 2017) A Lei é a principal fonte do direito brasileiro, porquanto nosso sistema é baseado no sistema, portanto, no Brasil o modelo adotado é o (Civil Law). Em sentido amplo, é sinônimo de norma jurídica referente a toda regra geral de conduta, abrangendo todos os atos de autoridade, tais como as leis propriamente ditas, decretos, regulamentos; em sentido estrito refere-se tão somente à norma jurídica elaborada pelo Legislativo mediante processo adequado (GONÇALVES, 2016) 5) O que é direito potestativo? Cite exemplos da sua ocorrência. Direito potestativo – poderes conferidos ao seu titular de formar situações jurídicas pela sua própria vontade, atingindo inclusive terceiros interessados nessa situação, que não poderão se opor. Ex: possibilidade do mandante, a qualquer tempo, revogar o mandato concedido; o poder de o empregador dispensar o seu empregado; direito reconhecido ao herdeiro de aceitar ou não a herança que lhe foi transmitida; a prerrogativa do sócio de se retirar da sociedade constituída (FARIAS; ROSENVALD, 2017) 6 - O que é direito público e direito privado? Essa clássica divisão é oriunda do direito romano. Segundo Silvio Venosa (2016) essa distinção atualmente na vida prática não tem a importância que alguns juristas pretendem dar. Para ele, o problema da distinção do direito em público e privado envolve especulação filosófica. Direito público: seria aquele que tem por finalidade regular as relações em que o Estado é parte, ou seja, que rege a organização e a atividade do Estado considerado em si mesmo (direito constitucional), em relação com outro Estado (direito internacional), e em suas relações com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direitos administrativo e tributário). Direito privado: é o que regula as relações entre os particulares naquilo que é de seu peculiar interesse. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2016) para justificar essa dicotomia (público/privado) foram propostos pela doutrina vários critérios dentre os quais: a) interesse visado pela norma; b) a natureza do sujeito da relação jurídica; c) finalidade da norma (interesse jurídico tutelado: geral ou individual); d) ius imperium (direito público regula as relações do Estado e outras entidades com o poder da autoridade; direito privado disciplina relações particulares entre si, com base na igualdade jurídica) OBS: A maioria dos juristas entende ser impossível uma solução absoluta ou perfeita do problema da distinção entre direito público e privado. Embora o direito objetivo constitua uma unidade, sua divisão entre público e privado é aceita por ser útil e necessária, não somente sob o prisma da Ciência do Direito, mas também sob o ponto de vista didático. 6) Quais as fontes primárias e secundárias do Direito? Discorra acerca de cada uma delas. São consideradas fontes formais do direito: a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito (arts. 4º da LINDB e 126 do CPC); Não formais: a doutrina e a jurisprudência. Fontes do Direito - O termo “fonte” (palavra que provém do latim fontis e significa nascente de água) é empregado no âmbito da Ciência do Direito como metáfora. O sentido que nos interessa aqui é o de aspecto de fonte criadora do Direito. Miguel Reale (2002) entende por fonte criadora do Direito “os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com a legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.” As fontes do direito são: I) Fontes materiais (fontes no sentido sociológico) – refere-se as causas que determinam a formulação, criação da norma jurídica – o direito objetivo; ou seja, são os motivos sociais, éticos, filosóficos, econômicos ocorridos na realidade social que influenciam o legislador na sua criaçãolegislativa (FARIAS; ROSENVALD, 2017). II) Fontes formais, diretas e imediatas – referem-se aquelas que indicam os meios através dos quais o direito objetivo se manifesta, ou seja os modos pelos quais as normas jurídicas se revela compreendendo, dentre elas a lei - fonte formal primária/principal, e a analogia, o costume e os princípios gerais do direito - fontes formais secundárias/acessórias - (FARIAS; ROSENVALD, 2017); (GONÇALVES, 2016). Encontram-se expressamente previstos em lei art. 4º da LINDB III) Fontes não formais, indiretas e mediatas – Não geram regra jurídica por si só. Não se encontram expressamente previstos na lei como fontes do direito (4º LINDB), mas contribuem para a sua elaboração. São a doutrina, a jurisprudência e a equidade. - Fonte formal primária/principal - A lei (Fonte formal primária é a que por si só gera a regra jurídica); a) Lei - Regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita (VENOSA, 2016). - Fontes formais secundárias/acessórias - são a analogia, o costume e os princípios gerais do direito; (Fontes formais secundárias não têm a força da primeira, entretanto esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de substrato para a compreensão e aplicação global do direito). a) Lei – Regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita (VENOSA, 2016). Em sentido amplo, é sinônimo de norma jurídica referente a toda regra geral de conduta, abrangendo todos os atos de autoridade, tais como as leis propriamente ditas, decretos, regulamentos; em sentido estrito refere-se tão somente à norma jurídica elaborada pelo Legislativo mediante processo adequado (GONÇALVES, 2016). b) Analogia - processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. É um recurso técnico que consiste em se aplicar , a um caso não previsto pelo legislador, a solução por ele apresentada para um outro caso fundamentalmente semelhante ao não previsto. Para o seu uso é imprescindível, pois, que haja lacuna na lei e semelhança com a relação não imaginada pelo legislador. c) Costume - conduta social, criada espontaneamente pelo povo, através de uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade. É um uso considerado juridicamente obrigatório, mas para isso exige-se determinadas características, a saber: d) Princípios gerais de Direito - Correspondem a regras consagradas pelo direito natural, pela consciência humana, pelo bom senso, pela razão. Trata-se de enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Noutras palavras, são linhas mestras do ordenamento jurídico que orientam os rumos a serem seguidos pela sociedade e pelo Estado. É sobre os grandes princípios como o da justiça, o da igualdade, o da liberdade, o da dignidade humana que a ordem jurídica se constrói. e) Doutrina - trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito dentro dos campos técnico, científico e filosófico. Trata-se da interpretação da lei feita através de pareceres jurídicos, dissertações, teses acadêmicas através das quais é verificado os inconvenientes da lei em vigor, apontando-se o melhor caminho para solucioná-los. f) Jurisprudência - conjunto de decisões dos tribunais; série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Trata-se da interpretação da lei pelos órgãos do Poder Judiciário. Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2017) a jurisprudência pacífica dos tribunais não obriga juridicamente, mas acaba por prevalecer na maioria dos casos, notadamente quando é hipótese de admissibilidade de recursos para os Tribunais Superiores. Assim, concluem os autores que a construção pretoriana (jurisprudencial) ganha contornos novos, que permitem reconhecê-la como fonte produtora de direito. g) Eqüidade - Segundo Aristóteles “é a mitigação da lei escrita, por circunstâncias concorrentes em relação às pessoas, às coisas, aos lugares e ao tempo.” É o princípio pelo qual o direito positivo se adapta à realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa razão. Segundo entendimento geral: a) meio de suprir as lacunas da lei; b) meio de abrandar os rigores de normas de direito positivo. Noutras palavras é o uso do bom senso, a justiça do caso particular mediante a adaptação razoável da lei o caso concreto. 7) Quais as características da lei? Discorra sobre elas: I) Generalidade (dirige-se a todos, indistintamente; contudo não deixa de ser lei quando compreende a uma determinada categoria de pessoas – CLT; Estatuto dos Funcionários públicos); II) Imperatividade (Impõe um dever, uma conduta a ser observada, de agir ou de se abster) III) Autorizamento (autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou reparação ao mal causado); IV) Permanência (perdura até que seja revogada por outra lei); V) Emanada por autoridade competente, conforme as competências legislativas constitucionalmente previstas (GONÇALVES, 2016) Classificação das leis: - Quanto à origem legislativa - federais, estaduais e municipais; - Quanto à duração - temporárias e permanentes; - Quanto ao alcance - gerais e especiais; - Quanto a sua força obrigatória - cogentes e dispositivas; 8) O que é costume? Quais as suas características? Quais os pressupostos para que o costume se converta em fonte criadora do Direito? Explique cada um deles. Costume - conduta social, criada espontaneamente pelo povo, através de uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade. Características do costume: I) que seja geral, ou seja, largamente disseminado no meio social, observado por um número grande de sujeitos; II) que tenha certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em um hábito arraigado, bem estabelecido; III) deve ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza. Os pressupostos para que o costume se converta em fonte criadora do Direito são dois requisitos: - um de ordem objetiva (o uso, a exterioridade do instituto); - outro de ordem subjetiva (consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória) (GONÇALVES, 2016). 9) Como pode ser classificado o costume? Explique tal classificação. Classificação do costume: - secundum legem - já foi consagrado em lei, perdendo, assim a característica de costume propriamente dito. Não há integração, mas subsunção, visto que é a própria lei que é aplicada. - praeter legem - É o que se aplica supletivamente, na hipótese de lacuna da lei, sendo um dos recursos utilizados pelo juiz para sentenciar quando a lei for omissa. - contra legem - Se opõe ao dispositivo da lei. Caracteriza-se pelo fato de a prática social contrariar as normas do direito escrito. 10) O que é analogia? Como doutrinariamente ela se classifica? Quais os requisitos necessários para a sua utilização? Analogia - é o processo de raciocínio lógico pelo qual o juizestende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. É um recurso técnico que consiste em se aplicar , a um caso não previsto pelo legislador, a solução por ele apresentada para um outro caso fundamentalmente semelhante ao não previsto. Para o seu uso é imprescindível, pois, que haja lacuna na lei e semelhança com a relação não imaginada pelo legislador. Assim, para que a analogia seja utilizada faz-se necessário: I) inexistência de dispositivo legal disciplinando o caso concreto; II) semelhança entre a situação não contemplada e outra regulada por lei; III) identidade de fundamentos lógico-jurídicos em comum a ambas situações (GONÇALVES, 2016). Classificam-se em: - analogia legal - quando se trata da aplicação de apenas uma norma próxima; - analogia jurídica - quando ocorre a aplicação de um conjunto de normas próximas. 11) Quais as funções da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro? Explique cada uma. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - É um conjunto de normas sobre normas, pois disciplina as próprias normas jurídicas. É uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sem qualquer discriminação. Não rege, portanto, as relações da vida, mas sim as normas, indicando como aplicá-las, determinando-lhes a vigência e eficácia, suas dimensões no espaço e no tempo, assinalando suas projeções nas situações conflitivas de ordenamentos jurídicos nacionais e estrangeiros. Objeto das leis em geral é o comportamento humano, o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é a própria norma. Tem a Lei como tema central. Características - Decreto-Lei nº 4.657/42 com ementa alterada pela Lei nº 12.376/2010. Assim, houve modificação da terminologia “Lei de Introdução ao Código Civil” para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, de modo a afastar qualquer dúvida relacionada a amplitude do campo de sua aplicação. Possui 19 artigos. Trata-se de legislação anexa ao Código Civil, mas que é autônoma, dele não faz parte, embora destine a facilitar a sua aplicação. Tem caráter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito. Acompanha o Código Civil simplesmente porque se trata do diploma considerado de maior importância (GONÇALVES, 2017). É um conjunto de normas sobre normas. Funções - Tem por funções regulamentar: a) o início da obrigatoriedade da lei (art. 1º); Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. b) o tempo de obrigatoriedade da lei (art 2º); Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. c) a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente, que a comprometeria (art. 3º); Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. d) os mecanismos de integração das normas, quando houver lacunas (art. 4º); Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. e) os critérios de hermenêutica jurídica (art. 5º); Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. f) o direito intertemporal, para assegurar a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas (art. 6º); Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. g) o direito internacional privado brasileiro (arts. 7º a 17º); 12) Pode uma lei ser válida sem estar vigente? Sim. A diferença entre validade e vigência da lei Validade não se confunde com vigência, posto que pode haver uma norma jurídica válida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis (período entre a promulgação da Lei e o início de sua vigência) ou quando o dispositivo legal é válido, mas perde a eficácia. Vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua incidência no meio social. Embora válida e vigente, uma norma não necessariamente terá sua plena eficácia O Código Civil de 1916 não é mais vigente, mas está em vigor. Comentários: Validade: significa se a lei ou norma está integrada ao ordenamento jurídico, se pertence e está de acordo com um conjunto de normas jurídicas. Esta integração deve ser formal e material. - Formal tem sentido de condicional, como a condição de que, para que uma lei seja válida, é necessário que a autoridade que a criou tenha o devido poder para criá-la, e que tenha escolhido o instrumento adequado no processo para conduzi-la até seu destinatário. Como exemplifica o Professor Adriano Ferreira, da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu de São Paulo, o Congresso Nacional tem competência para criar leis ordinárias e complementares, enquanto o Presidente da República pode criar apenas decretos, regulamentos e medidas provisórias. Na análise da validade material é considerado o conteúdo textual da Vigência: aponta para o tempo em que ela existe, e, de acordo com Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, é um critério puramente temporal. Portanto, uma lei poderá continuar produzindo efeitos posteriores de sua aplicação no período em que esteve vigente mesmo depois de, porventura, sua vigência terminar. Pode uma lei existir no ordenamento jurídico e não produzir efeitos? Sim Uma lei pode estar vigente e não ter eficácia, ou seja, não produzir efeitos no mundo jurídico, seja pela caducidade – que ocorre pela superveniência de uma situação (cronológica ou factual) que a torna inválida, sem que precise ser revogada, como ocorre nas leis de vigência temporária, ou através da sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse caso, o STF pode, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, reconhecer a manutenção da sua vigência durante um certo período, ou seja, declarar efeitos não retroativos da declaração de inconstitucionalidade, com vistas a proteger situações jurídicas consolidadas sob a égide daquela norma declarada incompatível com o sistema (FARIAS; ROSENVALD, 2017) . Comentários: Art. 2º da LINDB consagra o princípio da continuidade da lei, através do qual, a partir da entrada em vigor de uma norma, tem ela eficácia contínua – obrigatoriedade – , até que outra a modifique ou revogue. Todavia, há situações em que a lei não é revogada, mas perde sua eficácia, conforme se dá nos casos em que dá sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF. A diferença entre validade e eficácia da lei A validade é diferente da eficácia posto que, a validade é um problema de pertença da norma no ordenamento jurídico e a eficácia (jurídica) está relacionada com a produção de efeitos, com o fato real da norma ser efetivamente observada e aplicada. Já a eficácia social tem relação com o modo como a sociedade observa a norma. Assim, ela é observada “quando encontra na realidade condições adequadas para produzir seus efeitos”. Podemos citar comoexemplo o caso da norma que estabeleceu a obrigatoriedade de aparelho de segurança para crianças em automóveis (cadeirinhas), que apesar de válida e vigente, por um certo lapso de tempo não teve eficácia em virtude do produto estar em falta no mercado, o que impossibilitou as pessoas de adquirirem o equipamento e cumprirem a lei. Pode uma lei não mais existir no ordenamento jurídico e continuar a produzir efeitos? Explique cada caso. Sim. - Critérios de validade da norma jurídica: Para que a norma jurídica ingresse no ordenamento jurídico vigente, ela deve respeitar os procedimentos estabelecidos para a sua criação, assim como as demais condições fixadas pelo sistema jurídico. De acordo com Dimitri Dimoulis, as condições mais importantes que devem ser respeitadas para que uma regra seja considerada válida são: • a competência conferida a uma autoridade ou pessoa para a criação de certa espécie de normas; • o procedimento de edição (tramitação regular, maiorias, prazos, registros, formas de publicidade etc); • os limites temporais e espaciais de validade; • as regras que permitem resolver casos de incompatibilidade entre o conteúdo das normas (antinomias jurídicas). De acordo com Robert Alexy, para que uma norma seja considerada juridicamente válida é necessário que ela: • Seja promulgada por um órgão competente para tanto; • Esteja de acordo com a forma prevista pela lei; • Não infrinja um direito superior, ou seja, seja estabelecida de acordo com o ordenamento jurídico. A validade da Norma e os doutrinadores Norberto Bobbio, sustenta que, para que uma norma seja válida ela deve ser valorosa (justa)[8]; nem toda norma, portanto, é válida, porque nem toda a norma é justa. Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a validade não deve ser condicionante, mas sim finalística, ou seja, é preciso “saber se uma norma vale, finalisticamente, é preciso verificar se os fins foram atingidos conforme os meios prescritos”, reconhecendo a relação íntima entre direito e moral. Para Miguel Reale, a validade de uma norma pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal ou técnico jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento). Já Hans Kelsen, sustenta a necessidade lógica de pressupor a existência de uma norma fundamental que seria "a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa. Assim, a norma fundamental ordenaria que todos se conduzam de acordo com as normas positivas supremas do ordenamento e atribuiria validade a todas as normas decorrentes da manifestação da vontade do criador dessas normas supremas. https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Dimitri_Dimoulis&action=edit&redlink=1 https://pt.wikipedia.org/wiki/Validade_da_norma_jur%C3%ADdica#cite_note-8 Para Joseph Raz, o fundamento de validade de um ordenamento jurídico se encontra na ultimate legal rule, uma norma cuja existência efetiva pode ser provada pela observação da realidade social em determinado local e momento.[12] Na mesma medida, H.L.A. Hart considera que a validade de um sistema jurídico decorre da existência de uma regra jurídica (rule of recognition), que estabelece quais comandos são válidos e portanto, são reconhecidos. Vigor, vigência, eficácia, validade e existência das leis e normas jurídicas: Os termos vigor, vigência, eficácia, validade e existência interagem entre si e pontuam princípios básicos quando se fala do campo de atuação das leis e normas jurídicas. De acordo com o Professor Vitor Frederico Kümpel, estes termos estão relacionados a princípios gerais que regem a dinâmica normativa, conforme são expressos na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), onde os artigos iniciais tratam justamente da obrigatoriedade, vigência, eficácia, início e fim da produção de efeitos das leis, bem como visa solucionar os conflitos de existência entre elas no tempo e no espaço. Se não estiverem bem definidos, justamente por “interagirem” entre si - como já dito acima - estes conceitos podem causar confusões de interpretação, como se dois ou mais deles dissessem a mesma coisa. Contudo, cada um possui precisões terminológicas definidas. Vigor: tem a ver com a qualidade de uma lei ou norma de produzir efeitos jurídicos, ainda que a mesma tenha sido revogada. Vigência: aponta para o tempo em que ela existe, e, de acordo com Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, é um critério puramente temporal. Portanto, uma lei poderá continuar produzindo efeitos posteriores de sua aplicação no período em que esteve vigente mesmo depois de, porventura, sua vigência terminar. Eficácia: refere-se à aptidão de produzir efeitos sociais e técnicos concretos. Tais efeitos, especialmente sociais, são mais amplos que os próprios efeitos jurídicos. Enquanto o vigor de uma lei penal, por exemplo, pode ter como efeito jurídico sanções ao infrator, a eficácia da mesma tem como efeito social maior proteção à população contra a infração relacionada. O efeito técnico aponta para que, por exemplo, nenhuma legislação complementar a uma determinada lei venha a contrariá-la de forma lógica no futuro. Validade: significa se a lei ou norma está integrada ao ordenamento jurídico, se pertence e está de acordo com um conjunto de normas jurídicas. Esta integração deve ser formal e material. - Formal tem sentido de condicional, como a condição de que, para que uma lei seja válida, é necessário que a autoridade que a criou tenha o devido poder para criá-la, e que tenha escolhido o instrumento adequado no processo para conduzi-la até seu destinatário. Como exemplifica o Professor Adriano Ferreira, da Faculdade de https://pt.wikipedia.org/wiki/Validade_da_norma_jur%C3%ADdica#cite_note-12 Direito da Universidade São Judas Tadeu de São Paulo, o Congresso Nacional tem competência para criar leis ordinárias e complementares, enquanto o Presidente da República pode criar apenas decretos, regulamentos e medidas provisórias. Na análise da validade material é considerado o conteúdo textual da norma ou lei, a fim de garantir que não tenha contradições, inclusive com outras normas ou leis superiores, ou mais recentes. Existência: pode-se resumir que, para uma norma ou lei existir juridicamente, é necessário que, além de atender todos os demais requisitos, a mesma esteja escrita, promulgada e referendada. 13) O que é ultratividade de uma lei? Explique 14) O que é vacatio legis e qual a sua importância? O que é Vacatio Legis? Conceito, Prazo e Exemplos A Vacância ou Vacatio Legis ocorre quando nova lei foi publicada, mas ainda não se encontra em vigor. De forma que a questão jurídica por ela tratada ainda será regulamentada pela lei anterior, até que cessado o seu período de vacância. Hoje veremos qual é o significado de vacatio legis, sua definição e sua aplicação. Conceito de Vacância ou Vacatio Legis: Partindo do pressuposto de que não seria razoável que uma nova lei começasse a produzir efeitos no dia seguinte à sua publicação, o legislador institui a denominada vacatio legis. Segundo o sítio do Senado, essa seria: Expressão latina quesignifica vacância da lei, correspondendo ao período entre a data da publicação de uma lei e o início de sua vigência. Existe para que haja prazo de assimilação do conteúdo de uma nova lei e, durante tal vacância, continua vigorando a lei antiga. A vacatio legis vem expressa em artigo no final da lei da seguinte forma: “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”. Assim, com o intuito de preparar os cidadãos para regulamentação distinta àquela aplicada outrora e visando a segurança jurídica, percebeu-se necessário o estabelecimento de prazo para que a nova lei se torne vigente. Vacatio legis é o período correspondente entre a publicação de uma lei e a data em que essa se tornará efetiva de fato, produzindo efeitos perante a sociedade. Vale lembrar ainda que não é dado ao indivíduo descumprir a lei sob a alegação de desconhecimento da mesma, motivo pelo qual ainda com mais sentido se exige o respeito ao prazo de vacância. Vacatio Legis Prazo https://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/vacatio-legis No que diz respeito ao vacatio legis prazo, este poderá ser estabelecido de acordo com a vontade do legislador e com aquilo que ele entender necessário para cada lei. Vigor em 45 Dias No entanto, se não houver na publicação a data da entrada em vigor da lei, esta passará a valer 45 dias após a publicação. Exemplo de Vacatio Legis Como exemplo de período de vacância, podemos citar a vacância do Novo Código de Processo Civil, que em seu artigo 1.045 dispôs que somente passaria a vigorar após 1 (um) ano da sua data de publicação. 15) Qual a diferença entre vigência(estar em vigor) e eficácia de uma lei (capacidade da norma produzir efeitos)? A vigência está diretamente relacionada à eficácia jurídica da norma. Por sua vez, a eficácia da lei está relacionada à possibilidade de a lei, uma vez válida e devidamente publicada, vir a surtir efeitos junto aos seus destinatários. A eficácia, no sentido jurídico, diz respeito com a capacidade da norma produzir efeitos. Lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. Uma lei, entretanto, só tem essa força quando está adequada às realidades sociais, ajustada às necessidades do grupo. Por conseguinte, eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. 16) O que é repristinação? No Direito brasileiro não há o fenômeno da repristinação (art. 2º, § 3º, LINDB). Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma revogada restitui a sua vigência no caso da revogação da norma revogadora. Não há, pois, efeito repristinatório automático. 17) Quais as hipóteses de ocorrência do efeito repristinatório de uma lei? Explique-as. Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (FARIAS; ROSENVALD, 2017) Há duas hipóteses em que ocorre o efeito repristinatório de uma lei: I) Havendo expressa previsão na própria norma/lei; II) Reconhecimento pelo STF a inconstitucionalidade da lei revogadora, ou seja, com o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei revogadora serão restabelecidos os efeitos da lei revogada, em face da perda da eficácia daquela. 18) É admitida a aplicação da lei nova em situações pretéritas? Justifique sua resposta. No sistema jurídico brasileiro, com a finalidade de resolver questões de conflito de lei no tempo, são utilizados os critérios da: - irretroatividade da lei (não se aplica a lei nova às situações ocorridas anteriormente a sua vigência) - e do efeito imediato (a nova lei incide em todas as situações/fatos concretizados sob a sua égide). Assim, - Aplica-se a lei nova aos casos pendentes e aos futuros, só podendo ser retroativa quando não ofender o ato jurídico perfeito (aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou); - o direito adquirido (é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio de seu titular); - a coisa julgada (decisão judicial que não caiba mais recurso); - ou quando o legislador, expressamente mandar aplicá-la a casos pretéritos. Portanto, a irretroatividade da lei é a regra e a retroatividade a exceção. Em resumo pode-se concluir, em regra, que: i) são de ordem constitucional os princípios da irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; ii) no silêncio da lei, a regra é a da irretroatividade; iii) pode haver retroatividade expressa, desde que não atinja o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (Art. 5 XXXVI, CF/1988); iv) a lei nova tem efeito imediato não se aplicando aos fatos anteriores (GONÇALVES, 2016) 19) O que é princípio da obrigatoriedade da lei? A LINDB consagra o princípio da obrigatoriedade da lei em seu art. 3º, (Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece) segundo o qual ninguém se escusa a cumprir a lei alegando o seu desconhecimento. Ele é absoluto? Posicionamento atual: princípio da obrigatoriedade da lei não pode ser visto como um preceito absoluto, pois perdeu a aplicação prática, pois, diante da quantidade extrema de leis (Big bang legislativo), mesmo os aplicadores do direito mais experientes sequer conhecem dez por cento das leis em vigor. Ademais o erro de fato é amplamente admitido enquanto motivo para a anulação de negócios jurídicos (CC, arts. 138 a 144) e o erro de direito pode ser invocado para a invalidade do negócio jurídico celebrado (Ex. aquisição de terreno para construção em área non aedificanti (proibido construir) por força de lei municipal) Quais as teorias no direito brasileiro que propõe a justificá-lo? Explique-as. Há três teorias que buscam justificar tal preceito: I) presunção legal – presume que a lei uma vez publicada, torna-se conhecida por todos; II) ficção legal – pressupõe que a lei, uma vez publicada torna-se conhecida por todos, muito embora tal presunção não corresponda a realidade; III) necessidade social – sustenta que lei é obrigatória e deve ser cumprida por todos, não por motivo de um conhecimento presumido ou ficto, mas em virtude de razões de interesse público, para que seja possível a convivência social. (GONÇALVES, 2016). 20) O que é erro de direito e erro de fato? Por esse princípio estariam vedados o erro de fato e o erro de direito. O erro de fato (error facti) seria aquele que incide sobre um acontecimento regulado pela lei (Ex: casamento entre irmã e irmão que não sabia que eram parentes). O erro de direito (error iuris) estaria relacionado com a própria norma e o conteúdo por ela regulado (Ex: casamento entre irmãos que, embora soubesse do parentesco, desconheciam a proibição legal do casamento entre irmãos). 21) O que são antinomias? Quais os critérios utilizados para a sua solução? Explique-os. Do conflito aparente de normas: As antinomias A antinomia ocorre quando duas normas, devidamente válidas, colidem ao disciplinar a mesma matéria, gerando dúvidas em qual delas deverá ser aplicada no caso concreto. Assim, para solucionar esse aparente conflito de normas utilizam-setrês critérios: i) critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior); ii) critério da especialidade (norma especial prevalece sobre a geral); iii) critério hierárquico (norma superior prevalece sobre inferior). Desses três critérios o cronológico é o mais vulnerável de todos, pois sucumbe aos demais. O da especialidade é intermediário e o hierárquico o mais forte, considerando a supremacia das normas constitucionais. 22) Quais os princípios relacionados a eficácia da lei no espaço? Discorra sobre eles explicando qual foi adotado pelo sistema jurídico brasileiro. Da eficácia da lei no espaço Em razão da soberania estatal prevista constitucionalmente como princípio fundamental da República (art. 1º, CF) depreende-se que a lei é aplicada dentro dos limites estatais geograficamente estabelecidos, consagrando-se no sistema jurídico brasileiro o princípio da territorialidade, ou seja, a norma jurídica vigora e tem eficácia nos limites territoriais do País que a editou. Todavia, a necessidade de regular relações entre nacionais e estrangeiros fez com nosso ordenamento jurídico, em casos excepcionais e sem comprometer a soberania nacional, permitisse a eficácia da lei estrangeira no território nacional, adotando o princípio da territorialidade moderada (mitigada ou temperada). Assim, segue algumas diretrizes da LINDB em casos de conflito de leis no espaço: - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família (art. 7º). Verifica-se que a regra adotada pela LINDB é a do estatuto pessoal, pela qual se aplica a norma do domicílio da pessoa para reger as suas relações jurídicas. Assim, genericamente, solucionando a questão, é possível afirmar que se aplica, em território nacional, as leis brasileiras, admitida, excepcionalmente, a aplicação da lei do domicílio do estrangeiro domiciliado no exterior, em determinadas situações expressamente indicadas pela lei. - É também a lei do domicílio dos nubentes que disciplina o regime de bens do casamento (art. 7º, § 4º LINDB). Se forem domicílios diversos, aplica-se a lei do primeiro domicílio do casal. - No que se refere aos bens a norma jurídica a ser aplicada é a do local onde eles se situam (art. 8º, LINDB); já com relação as obrigações, a lei a ser aplicada é a do local onde foram constituídas (art. 9º, LINDB) Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. Significa tornar sem efeito e só pode ser feita por lei de igual hierarquia. Revogação total denomina-se ab-rogação e a revogação parcial da lei denomina-se de derrogação 2º ESTUDO DIRIGIDO 1) O que é Direito Civil e qual o seu objeto? - Direito civil é o ramo do direito privado destinado a reger relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade. - É o direito comum a todas as pessoas, por disciplinar o seu modo de ser e de agir, sem quaisquer referências às condições sociais ou culturais. - Rege as relações mais simples da vida cotidiana, atendo-se às pessoas garantidamente situadas, com direitos e deveres, na sua qualidade de marido e mulher, pai e filho, credor ou devedor, alienante ou adquirente, proprietário ou possuidor, condômino ou vizinho, testador ou herdeiro. Objeto do Direito Civil – as relações jurídicas entre particulares, pessoas de direito privado, sejam físicas ou jurídicas. 2) Discorra sobre a relação entre o Direito Civil e outros ramos da Ciência Jurídica, em particular o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Tributário, o Direito Administrativo e o Direito do Trabalho. O Direito Civil não vive isolado no mundo jurídico, mantém, pois, estreitas relações com outros ramos jurídicos, ora contribuindo, ora aceitando contribuições. - Com o Direito Constitucional – Busca respaldo para a proteção dos interesses individuais, da propriedade privada, dos direitos da personalidade etc. Por seu turno, confere a ele o conceito de direito de propriedade, de pessoa e muitos outros. É no Direito Constitucional que deve ser baseada todas as interpretações das leis privadas; nos princípios e valores constitucionalmente adotados. - Com o Direito Penal – As origens do Direito Penal encontram-se no Direito Civil. Foi na teoria da responsabilidade por atos ilícitos que os penalistas partiram a fim de criar o Direito Penal, hoje, sem dúvida, ramo autônomo, com princípios próprios. Todavia, é do Direito Civil que vem o conceito de pessoa, de bem, de esbulho etc. - Com Direito Tributário – O Direito Tributário nada mais é que o Direito das Obrigações adaptado à esfera pública dos tributos, em que o Estado figura como credor, e o contribuinte como devedor. - Com o Direito Administrativo – É através do Direito Civil que o Direito Administrativo extrai as bases da teoria dos atos e contratos administrativos. - Com o Direito do Trabalho – O Direito Laboral surgiu do Direito Civil, que até então regia as relações entre patrão e empregado através das normas do contrato de prestação de serviços. 3) Quais as características do Código Civil de 2002 e como foi ele estruturado? O Código Civil de 2002 unificou, parcialmente, o direito privado, trazendo para o seu interior a matéria constante da primeira parte do Código Comercial. Contém 2.046 artigos e divide-se em: Parte geral - que trata das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos; Parte Especial - dividida em cinco livros, com os seguintes títulos: Direito das Obrigações, Direito da Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões. Possui ainda um livro complementar (Disposições finais e transitórias – arts. 2.028 a 2.046) 1ª - Parte geral: Contém as regras genéricas que se aplicam às outras cinco partes especiais do Código; 2ª-Direito das obrigações: trata dos negócios privados, sob o princípio da autonomia da vontade, trazendo, porém sensíveis novidades em termos da função social do contrato, regulamentação dos contratos de adesão, responsabilidade civil contratual e extracontratual; 3ª - Direito de Empresa: cuida do funcionamento das sociedades mercantis, resultado da unificação do direito privado, com a incorporação do antigo Código Comercial ao atual Código Civil; 4ª - Direitos Reais: disciplina a relação de domínio do homem sobre suas coisas; 5ª - Direitos de família: Incorpora profundas mudanças já vividas na sociedade em razão da Lei do Divórcio e da CF/88, trata da união estável, do casamento e do seu regime de bens, adoção, filiação, alimentos etc.; 6ª - Direito das Sucessões: Cuida da transmissão dos bens após a morte. 4) Quais os princípios norteadores do Código Civil de 2002? Discorra sobre cada um deles. Princípios norteadores do Código Civil: Socialidade; Eticidade e Operabilidade. Socialidade – Surge em contraposição à ideologia individualista e patrimonialista da codificação privada de 1916. Busca superar o caráter egoísta que imperava na codificação anterior, de modo a fazer prevalecer os valores coletivos sobre os individuais.Eticidade – Permite o ingresso de valores sociológicos e filosóficos no ordenamento jurídico privado, de modo a torná-lo aberto, proporcionando a captação do universo axiológico que lhe fornece substrato. Valoriza a ética, a boa-fé, os bons costumes, sendo que qualquer conduta que viole esse princípio, constitui abuso de direito (art. 187, CC). Através da eticidade o atual Código Civil abandona o excessivo rigor conceitual e formalismo, e possibilita a criação de novos modelos jurídicos, a partir da interpretação da norma diante dos fatos e dos valores. Operabilidade – Corresponde à ideia de efetivação das normas, adequando-as à realidade social. Ao adotar o princípio da operabilidade, o atual Código Civil buscou eliminar o exagerado tecnicismo jurídico, facilitando a sua interpretação e aplicação dos institutos normativamente previstos. Além disso, ao adotar o princípio da operabilidade buscou-se um Direito Civil efetivo, concedendo maior poder hermenêutico aos julgadores através das chamadas cláusulas gerais. Assim, o princípio da operabilidade se reveste sob dois prismas: o da simplicidade (no tocante a eliminação do exagerado tecnicismo jurídico); e o da efetividade (através do sistema de cláusulas gerais, através do qual determinados conceitos abertos devem ser preenchidos pelo juiz, tais como boa-fé; bons costumes; função social). 5) O que é pessoa natural? Como se inicia sua personalidade e como se extingue para o mundo jurídico? A palavra pessoa vem do latim persona e deriva da denominação dada à máscara utilizada pelos atores romanos destinada a dar eco às suas palavras, quando de suas representações. Referida palavra, com a evolução dos tempos, passou a representar a personagem e, finalmente, a própria pessoa. No sentido jurídico, pessoa é o ente físico ou coletivo, suscetível de direitos e obrigações. É sujeito de direito e deveres, ou ainda, sujeito de uma relação jurídica. Podem se classificar em naturais ou jurídicas. Pessoa natural é o ser humano considerado como sujeito de direitos e de deveres NASCITURO Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado de vida intra-uterina. A doutrina diferencia o nascituro do embrião mantido em laboratório. “O que está por nascer, mas já concebido no ventre materno”. LIMONGI FRANÇA Natimorto: é o nascido sem vida. O Enunciado n.º 1 da I Jornada de Direito Civil firmou entendimento no sentido de que o natimorto goza de alguns direitos da personalidade como, direito ao nome, à imagem e a sepultura. Prole Eventual (nondum conceptus): se protege os eventuais filhos da pessoa existente por ocasião da morte do testador, quando há disposição testamentária a seu favor (art. 1.799 e 1.800). CÓDIGO CIVIL Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; ... Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. DIREITOS DO NASCITURO O art. 2º do CC coloca a salvo os seus direitos desde a concepção: a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à proteção pré-natal etc.); b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos; c) pode ser beneficiado por legado e herança; d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC); e) o Código Penal tipifica o crime de aborto; f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de paternidade. Quando sabemos se a criança nasceu com vida? Nas provas de vida extrauterina, realizadas na perícia de fetos e bebês a termo na rotina médico-legal, utilizamos de docimásias para provar que o sujeito passivo do crime, ou da morte natural, estava vivo. A docimasia pulmonar hidrostática de Galeno estabelece que os pulmões que respiram têm a sua densidade diminuída, pela penetração do ar e expansão dos espaços aéreos. A prova consiste em mergulhar o tórax e os pulmões em frascos com vidros, em 4 etapas distintas, para que se possam retirar conclusões válidas. Em resultado positivo, os pulmões flutuam em uma das quatro etapas. Para que? Para fins sucessórios. A Comentário: O Código Civil é inaugurado tratando da pessoa natural como sujeito de direito, nos artigos 1º ao 39. O artigo 1º do referido texto de lei preceitua que: CC/02 Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. A respeito disso, duas observações importantes devem ser feitas: 1. O Código trata de deveres, e não de obrigações. Isso porque deveres decorrem da boa-fé, enquanto que o termo obrigação possui sentido jurídico patrimonializado, tendo em vista a Teoria Geral das Obrigações; 2. Ao mencionar ordem civil, o código representa a importância da sociabilidade do indivíduo. O artigo em questão trata da capacidade de direito ou de gozo, qualidade inerente a todos os indivíduos sem distinção. É a capacidade da pessoa para exercer e adquirir direitos e deveres. 6) Quais as teorias que procuram justificar juridicamente a situação do nascituro? Explique, com suas palavras, cada uma delas. Assim, a personalidade da pessoa natural inicia-se a partir do nascimento com vida (CC, art. 2º), independentemente de perfeição, integridade física ou mental, permanece por toda a sua existência e termina com a sua morte (CC, art. 6º) Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O início da personalidade é algo debatido há muito tempo e se divide basicamente em três correntes: - Natalista – personalidade civil se inicia com o nascimento com vida, logo inexiste direitos para o nascituro, mas tão somente mera expectativa de direito. ● Corrente Natalista: Para esse grupo de pensadores, a aquisição da personalidade se dá a partir do nascimento com vida, o qual ocorre com a separação do novo ser humano do corpo de sua mãe e com a respiração autônoma recém-nascido. - Personalidade condicional – a personalidade civil se inicia com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Há no nascituro uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida ou se extingue no caso do mesmo não vier a nascer com vida. ● Corrente da Personalidade Condicionada: Nessa doutrina, considera-se que o nascimento com vida gera um efeito retroativo no início da personalidade desde a concepção. Logo, o nascituro (ser concebido, mas ainda não nascido) teria seus direitos resguardados se nascesse com vida. - Concepcionista – Sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo os direitos resguardados pela lei. Assim, afirma-se que o nascituro, desde a sua concepção, é titular dos direitos da personalidade, logo, dispõe de personalidade jurídica,apesar dos direitos patrimoniais estarem condicionados ao seu nascimento com vida. ● Corrente Concepcionista: Por fim, essa corrente considera que a personalidade se inicia já com a concepção, independentemente do nascimento com vida. O Código Civil brasileiro adota de certa forma um misto da Corrente Natalista com a Corrente Concepcionista, como podemos ver abaixo: Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Logo, o nascituro tem suas expectativas de direitos patrimoniais protegidas desde a concepção, mas somente adquire personalidade civil no momento do nascimento com vida. Entretanto, é válido ressaltar que desde a concepção os direitos da personalidade (Arts. 11 a 21 do CC/02) são garantidos, configurando uma exceção, como iremos estudar futuramente. Dessa maneira, pode-se afirmar que o natimorto, apesar de não possuir personalidade jurídica será titular de direitos da personalidade. 7) Na doutrina civilista fala-se sobre vários tipos de morte da pessoa natural. Discorra sobre cada uma delas. Extinção da pessoa natural: a morte A personalidade jurídica da pessoa natural cessa com a morte (CC, art. 6º, 1ª parte), que doutrinariamente é classificada em: a) Morte real – Sua prova faz-se pelo atestado de óbito. Ocorre com a parada da atividade cerebral (morte cerebral) Efeitos decorrentes: dissolução da sociedade conjugal; extinção do poder familiar; dos contratos personalíssimos; cessação da obrigação de prestar alimentos por parte do credor alimentante, entre outros. Lei Nº 9.434/97 (Lei de Transplantes) Resolução Nº 1.480/97 do CFM Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. Dispõe sobre os critérios clínicos e tecnológicos definidores do diagnóstico de morte encefálica. → tem que haver uma declaração médica (atestado de óbito) – ou documento equivalente - para que seja lavrada a certidão de óbito (CC, art. 9º, I c/c LRP (Lei Nº 6.015/73), arts. 77, caput e 80). Decreto Nº 9.175/2017 (Regulamentação da Lei de Transplantes) → art. 17, §3º (neurologista). b) Morte simultânea (comoriência) – Ocorre quando dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião- não precisa ser no mesmo lugar - não se podendo precisar qual deles morreu primeiro, de forma que presumir-se-ão simultaneamente mortos (Art. 8º, CC) Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. c) Morte civil - Existente no direito romano, os condenados a penas perpétuas eram considerados mortos na seara jurídica. Há resquícios dela no nosso ordenamento jurídico no art. 1816 que trata o herdeiro, afastado da herança por indignidade, como se ele “morto fosse antes da abertura da sucessão.” Entretanto, a personalidade é conservada para os demais efeitos. d) Morte presumida - com ou sem declaração de ausência – Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (CC, art. 6º, 2ª parte). A declaração de ausência produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucessão provisória e, depois, a definitiva. Art. 6º , 2ª parte - A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Permite-se ainda a declaração de morte presumida, para todos os efeitos, sem decretação de ausência nos seguintes casos (CC, art. 7º, incisos I e II): I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. O parágrafo único desse mesmo artigo 7º salienta que “a declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.” Obs: Mortes presumidas sem declaração de ausência tratada pela legislação especial: Art. 88 da Lei de Registros Públicos e a Lei 9.140/1995 (pessoas desaparecidas durante a ditadura militar) Art. 7 o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. 8) Explique o que vem a ser capacidade de direito, de fato e plena. A personalidade possui certos elementos que a caracterizam. São eles: a capacidade, o nome e o estado. Sendo a capacidade um dos elementos caracterizadores da personalidade, configura-se ela como um mecanismo de concretização da personalidade. É classificada em duas espécies: capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito é a aquisição ou gozo de direitos. É a possibilidade de ser sujeito de direitos, sendo comum a toda pessoa humana, ou seja, é inerente à própria condição de ser pessoa humana; A capacidade de fato é relacionada com o exercício próprio dos atos da vida civil. De Direito / De Aquisição / De Gozo → reconhecida indistintamente a toda e qualquer pessoa De Fato / De Exercício → aptidão para praticar pessoalmente, os atos da vida civil Ex: os recém-nascidos a capacidade de direito (aquisição de direitos), podem herdar. Mas não têm a capacidade de fato (de exercício), são impossibilitados de exercerem atos na sua vida civil, precisam ser representados pelos pais. O indivíduo que possui as duas espécies de capacidade, tem capacidade plena. Quem possui somente a de direito, tem capacidade limitada e necessita de outrem que substitua ou complete a sua vontade. São chamados de incapazes. Capacidade de direito + capacidade de fato = capacidade plena Capacidade plena X Legitimação Capacidade Civil Contudo, há também a capacidade de fato ou de exercício, da qual nem todas as pessoas gozam. Há quem, por previsão expressa nos artigos 3º e 4º do Código Civil, seja incapaz para a prática dos atos da vida civil, necessitando de ser representado (incapacidade absoluta) ou assistido (incapacidade relativa) por pessoa que ostente Capacidade Civil Plena. A capacidade é a medida da personalidade, sendo esta última a soma de tudo o que a pessoa natural é para si e para a sociedade (caracteres do sujeito). Capacidade civil plena = capacidade de direito(todos têm, indistintamente) + capacidade de fato (algumas pessoas,por previsão de Lei, não têm). 9) No sistema jurídico pátrio existe incapacidade de direito? Justifique sua resposta Não existe incapacidade de direito no sistema jurídico pátrio. Existe sim a incapacidade de fato (exercício). É, na verdade, restrição legal ao exercício de atos da vida civil. Pode ser de duas espécies: absoluta e relativa. A lei com o intuito de proteger determinadas pessoas, não lhes permite o exercício pessoal de direitos. Assim, embora lhes conferindo a prerrogativa de serem titulares de direitos, nega-lhes a possibilidade de pessoalmente exercerem. Classifica tais pessoas como incapazes. Portanto, a incapacidade é o reconhecimento da inexistência, numa pessoa, dos requisitos que a lei acha indispensáveis para que ela exerça os seus direitos. A incapacidade civil é definida como uma restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, e é uma exceção aos direitos de um indivíduo. Essas restrições podem ser classificadas em duas categorias: incapacidade absoluta e incapacidade relativa. 10) Qual a diferença entre a incapacidade absoluta e a relativa? Incapacidade absoluta é a proibição legal e completa do exercício de uma determinada atividade. É a impossibilidade de agir de realizar pessoal e diretamente nos atos da vida civil (negócios jurídicos) Ou seja, pessoa absolutamente incapaz não pode agir sozinha em interesse próprio e achar que o negócio jurídico será válido, sem que tenha alguém que responda por ela. Os atos praticados pela pessoa absolutamente incapaz sem a representação, eles são nulos. Ou seja, (terá nulidade de pleno direito, (não precisa comprovar o prejuízo para essa pessoa absolutamente incapaz) dos atos praticados sem representação, pois o prejuízo para esse absolutamente incapaz, já é presumido) Art. 3°, CC. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Incapacidade absoluta) Por exemplo, as crianças. Elas não possuem maturidade ou discernimento para a prática dos atos da vida civil, de modo que a Lei lhes fornece proteção através a representação. E, por ser excepcional, a Lei prevê taxativamente as hipóteses de incapacidade, geralmente para proteger aquele que não tem discernimento, maturidade ou alguma doença que as tornam vulnerável para a efetivação de seus direitos na esfera civil. O artigo diz ainda que a prática desse exercício só poderá ser executada com a presença de um representante legal do incapaz. Que impõem estar o sujeito de direitos assistido por pessoa com capacidade civil plena. Incapacidade Relativa Incapacidade relativa permite que os incapazes realizem atos da vida civil, desde que estejam sempre acompanhados por seus representantes legais. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. O artigo diz respeito àqueles que podem praticar os atos da vida civil, desde haja assistência. A incapacidade relativa, por sua vez, permite que os incapazes realizem atos da vida civil, desde que estejam sempre acompanhados por seus representantes legais. São considerados incapazes relativos: O Estatuto da pessoa com deficiência (Lei 13.146/2015) também modificou o dispositivo do Código Civil que trata das incapacidades relativas (CC, art. 4º). Todavia, ainda perduram quatro situações em que pessoas são consideradas relativamente incapazes. 11) Qual a classe de pessoas consideradas absolutamente incapazes para a legislação civil? Responda explicando o porquê da incapacidade dessa incapacidade. Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Os menores de 16 são absolutamente incapazes, pois o legislador continuou a entender que o menor de 16 anos de idade não tem discernimento necessário para praticar por si só os atos da vida civil, não tendo, portanto, capacidade de fato. Entretanto, como tem capacidade de direito - adquirida do nascimento com vida – a lei indica pessoas que agem em nome do incapaz para suprir esta incapacidade: os representantes legais. É a impossibilidade de agir de realizar pessoal e diretamente nos atos da vida civil (negócios jurídicos) Ou seja, pessoa absolutamente incapaz não pode agir sozinha em interesse próprio e achar que o negócio jurídico será válido, sem que tenha alguém que responda por ela. Os atos praticados pela pessoa absolutamente incapaz sem a representação, eles são nulos. Ou seja, (terá nulidade de pleno direito, (não precisa comprovar o prejuízo para essa pessoa absolutamente incapaz) dos atos praticados sem representação, pois o prejuízo para esse absolutamente incapaz, já é presumido) Por exemplo, as crianças. Elas não possuem maturidade ou discernimento para a prática dos atos da vida civil, de modo que a Lei lhes fornece proteção através a representação. E, por ser excepcional, a Lei prevê taxativamente as hipóteses de incapacidade, geralmente para proteger aquele que não tem discernimento, maturidade ou alguma doença que as tornam vulnerável para a efetivação de seus direitos na esfera civil. O artigo diz ainda que a prática desse exercício só poderá ser executada com a presença de um representante legal do incapaz. Que impõem estar o sujeito de direitos assistido por pessoa com capacidade civil plena. 12) Em se tratando da prática dos atos da vida civil, qual a diferença entre incapacidade e falta de legitimação? Explique. A capacidade é uma aptidão genérica, Legitimidade é uma aptidão específica. “Legitimação é a pertinência subjetiva de um titular de um direito com relação a determinada relação jurídica. È um plus agregado à capacidade em determinadas situações.” SILVIO VENOSA Incapacidade é inserida como um instituto que objetiva proteger as pessoas que não conseguem discernir adequadamente as situações para a prática dos atos da vida civil independentemente. A proteção se dá principalmente pela necessidade de representante ou assistente para a prática dos atos e pela invalidade dos atos já praticados por incapazes. Vamos aprofundar esse aspecto em aulas futuras. Para prosseguir com nosso curso, vejamos os conceitos de Legitimação, Legitimidade e Capacidade, que não se confundem: Legitimação é a capacidade especial para realizar ou sofrer os efeitos de determinado ato ou negócio jurídico, como a necessidade de outorga conjugal para venda de imóvel sob pena de anulabilidade do contrato (art. 1647, inciso I, e 1.649, ambos do CC) ou a impossibilidade de venda por parte de ascendente a descendente semautorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante sob pena de anulabilidade (artigo 496, do CC). Legitimidade: por sua vez, é capacidade processual: capacidade de ser parte em determinado processo. A capacidade propriamente dita, no entanto, como já dito, é a qualidade, inerente a todas pessoas naturais, que possibilita exercer direitos e contrair deveres. Sujeitos da Relação Jurídica Em suma, para que um sujeito integre uma relação jurídica, é necessário que ele tenha capacidade civil. Para que um sujeito pratique atos da vida civil, é necessário que ele tenha capacidade de fato/exercício. Quando determinado sujeito não possui a capacidade de exercício, haverá a necessidade de representação ou assistência. Quem pode ser sujeito de direito? Tanto pessoa natural quanto jurídica a quem a lei atribui faculdade ou dever de agir. Pessoa natural é o ser humano individualizado. Não se trata de mera existência física, daí o motivo pelo qual não se utiliza o termo pessoa física. A concepção de pessoa natural leva em consideração todas as qualidades éticas, morais e espirituais inerentes ao próprio ser. De uma maneira ou de outra, nesse momento, milhares de pessoas estão repensando os seus hábitos, suas ações, sua sua rotina e as suas prioridades. 13) Os surdos-mudos, os portadores de síndrome de down, são incapazes relativa ou absolutamente? Fundamente sua resposta. Portadores de síndrome de down - relativamente incapaz Não se trata de doença, mas de condição genética (cromossômica) causada pela trissomia do cromossomo 21, que, tão somente, implica em um atraso das coordenações motoras e mentais das portadoras, o que não as impede de ter uma boa comunicação e sensibilidade. Surdo-mudo, esse caso exprime uma dualidade. O surdo-mudo incapaz de manifestar vontade? Ele poderá ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipóteses do art. 3° , especialmente a do inc. III. Há situações em que o surdo-mudo, adquirindo educação e adaptação a sociedade, poderá expressar sua vontade, sendo considerado apenas relativamente incapaz. ... Ainda nesse contexto, a pessoa que por causa transitória não puder exprimir sua vontade também é absolutamente incapaz. A Lei nº 13.146, que trata da pessoa com deficiência, em seu art. 76, estabelece que: "O poder público deve garantir à pessoa com deficiência todos os direitos políticos e a oportunidade de exercê-los em igualdade de condições com as demais pessoas". “quando esse não puder exprimir suas vontades, serão consideradas absolutamente incapazes.” 14) Qual a importância do Estatuto da pessoa com deficiência (Lei n. 13.146/2015) para a teoria das incapacidades no Direito Civil? Explique. Art. 1º É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. OBS: Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2017) o divisor de águas da capacidade para a incapacidade de uma pessoa com deficiência não mais reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que as impeça, por qualquer motivo, de expressar a sua vontade. Estatuto da pessoa com deficiência (Lei n. 13.146/2015) veio por motivos de inclusão social dessas pessoas portadoras de deficiência garantindo os direitos delas, onde elas pudessem realizar negócios por que elas estavam sendo impedidas de realizar por razão dessa deficiência, o que não estava mais sendo considerado correto. Alterações em matérias de capacidade e direito de família.( então, o estatuto da pessoa com deficiência (Lei n. 13.146/2015) trouxe algumas mudanças para o código civil, tanto em matéria de capacidade e incapacidade, quanto para o direito de família. Revogou art. 3º, II (fala de deficiência mental) Com o objetivo inicial de promover os direitos humanos das pessoas com deficiência e propiciar a inclusão destas na sociedade, a Lei 13.146/16 concretizou as disposições apresentadas na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, de modo a garantir aos portadores de deficiência o exercício de seus direitos de forma plena, visando a liberdade e a equidade. A Convenção considera pessoas com deficiência as que têm impedimento a longo prazo de ordem física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. Seu Art. 12 estabelece que “As pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida”. Para adequação as propostas da legislação, foram revogados e modificados diversos dispositivos do Código Civil, especialmente os tangentes à incapacidade, interdição e curatela. O Estatuto da pessoa com deficiência (Lei 13.146/2015) também modificou o dispositivo do Código Civil que trata das incapacidades relativas (CC, art. 4º). 15) Quais as classes de pessoas consideradas relativamente incapazes pelo Código Civil? Responda justificando o porquê da incapacidade de cada uma delas. Todavia, ainda perduram quatro situações em que pessoas são consideradas relativamente incapazes. As classes de pessoas consideradas relativamente incapazes pelo código civil são: I) Os maiores de 16 e menores de 18 anos – Menores púberes, sua incapacidade relativa deve-se a pressuposição da imaturidade. Podem praticar apenas determinados atos sem a assistência dos seus representantes: Exemplos: - ser testemunha (CC, art. 228, I); - aceitar mandato (CC, art. 666); - fazer testamentos (CC, art. 1.860, parágrafo único), - exercer empregos públicos (CC, art. 5º, parágrafo único, III); - casar, desde que autorizados pelos pais/representantes (CC, art. 1.517); - ser eleitor, celebrar contrato de trabalho.). Se ocultarem dolosamente a sua idade ou espontaneamente declararem-se maiores, no ato de obrigar, perderão a proteção conferida pela lei (CC, art. 180) II) Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos – Somente os alcoólatras e os toxicômanos, isto é, os viciados no uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes são considerados relativamente incapazes. Considera-se que o uso constante de bebidas/entorpecentes faz com que o usuário tenha o seu discernimento permamentente afetado, de modo que nem sempre poderá expressar a sua vontade, razão pela qual implica em sua incapacidade relativa. O critério aqui utilizado é, portanto, a redução ou ausência de discernimento que impede a pessoa de manifestar a sua vontade, que pode ter como causa, a embriaguez habitual ou o vício em tóxicos. Assim, faz-se necessário analisar o grau de intoxicação e dependência para aferir se haverá efetivamente possibilidade de prática de atos na vida civil, caso em que
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