Filosofia do Direito - Parte 2 da matérias COMPLETA (Universidade Prespiteriana Mackenzie - Professore Resende

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Aristóteles.
Ética a Nicômaco – o homem só existe dentro da polis – é onde se torna ato e desenvolve sua potência.
Tudo tem uma essência (forma + matéria) que é determinada por um fim, e o do homem é a felicidade – eudaimonia, esta é a atividade através da qual o homem realiza suas potencialidades – excelência. O meio para essa felicidade é a prática das virtudes, e o ambiente onde tudo isso é possível é a estrutura política. Virtude é o meio termo, a moderação em todos os âmbitos da vida.
Para Aristóteles, a ética é o modo como a pessoa habitualmente se comporta; o caráter é moldado durante a vida através do hábito. Considera o indivíduo justo aquele que habitualmente, pega a parte que lhe cabe em relação aos direitos e obrigações. 
Divisão da justiça em: 
Natural – comparação com o fogo e o braço direito. O autor diz que as leis da física do fogo são imutáveis, não varia em relação ao lugar ou a cultura e valores da sociedade em que está. Já o fato de ser destro é uma tendência, a maioria é, ou seja, é uma convenção e pode ser alterada, como por exemplo, em uma sociedade que se demoniza canhotos, uma pessoa pode fingir que é destro. Para ele, o direito natural é natural em um sentido diferente das leis naturais, não é imutável e universal como a lei natural em relação ao fogo, mas sim igual a tendência e ao fato de ser destro, o direito natural sofre influência e varia de acordo com a sociedade que se encontra e os valores da mesma. 
Convencional – leis artificiais, é a justiça convencional, sem fundamento natural que permite a ordem e a justiça.
Modos realização justiça.
Justiça distributiva – de que maneira o Estado vai distribuir direitos e deveres de maneira justa; vai distribuir proporcionalmente segundo a excelência de cada um. 
Numa aristocracia é a excelência (arete), oligarquia é a riqueza ou berço, na democracia é a liberdade – participação política.
Direito público – Estado faz a distribuição, é uma relação vertical = hierarquia.
Proporção geométrica – quanto mais grave o crime, muito mais pesada deve ser a penas, desestimulando os outros a cometerem tal crime também.
Justiça comutativa (corretiva, sinalagmática) – que cada um dê ou receba o que a parte contrária deve dar ou receber”; corrigir desequilíbrio das partes e completa a distributiva.
Direito privado – mesmo nível, é horizontal = equilíbrio de obrigações e deveres.
Proporção aritmética. 
Voluntária - através da justiça comutativa as partes voluntariamente reestabelecem a ordem (bateu o carro, as 2 pessoas se resolvem).
Involuntária – através do direito público (justiça distributiva) – Estado e reestabelece.
Equidade (epeikeia) – é um mecanismo para resolver o problema da diferença dos casos concretos e da norma, o operador do direito deve pensar em como a lei teria sido feita se fosse criada para esse caso concreto, considerando as particularidades do caso, já que é impossível prever todas as situações e uma lei para todos os casos pode causar injustiça, utiliza equidade. 
Análise objetiva e subjetiva da responsabilidade: injusto x injustiça.
Para Aristóteles, é possível algo ser injusto sem ocorrer injustiça. Para configurar o injusto, basta o nexo causal, já a injustiça é necessária além do nexo causal, a ação voluntária (aquela executada de maneira intencional e sob controle do agente, sem ignorar a pessoa afetada, o instrumento empregado e o resultado).
Dentro do injusto, existem tipos de erro:
- A conduta que causa o injusto não extrapola a conduta razoável – aquela esperada pelas pessoas comuns; a ignorância que causa o injusto está fora do agente. 
- A conduta que causa o injusto extrapola a conduta razoável, a ignorância que causa o injusto reside no agente – dirigir bêbado por exemplo.
- Crimes passionais (produto das paixões e do impulso), a conduta que causa o dano é consciente, mas não deliberada.
Formas de governo e suas degenerações
Monarquia – Tirania
Aristocracia - Oligarquia 
Constituição (politeia) - Democracia
 Monarquia: é o governo de um só, pode ser uma boa forma de governo desde que o governante vise o interesse público (para ele o interesse público é o equilíbrio). Porém a monarquia pode se degenerar e virar uma tirania que é o governo de um só, não visa o interesse público, pois o tirano visa os próprios interesses e age arbitrariamente conforme seus caprichos. 
Aristocracia: é o governo de um grupo de pessoas que visam o bem comum. O problema é que pode se degenerar e virar uma oligarquia que é um grupo que governa visando interesses escusos, governam para si próprios. 
 Politeia (constituição) - É o governo de todos e todos governam diretamente sem intermediários, pode ser uma boa forma de governo desde que os cidadãos governem em função do interesse público. Porém pode se degenerar e virar uma democracia, onde todos governam mas não visam o interesse público, para ele não é porque todo mundo está concordando com algo que isso seja bom, pois as pessoas podem estar manipuladas por alguém que pode alienar as pessoas, instigar a raiva. 
 A separação dos “poderes” (Política, livro VI, cap. II) - lembrar que poderes está entre aspas porque para ele é mais uma questão de gestão executiva.
Filosofia do direito – Medieval.
- Com o surgimento da igreja, os padres começam a dar fundamentos racionais teóricos para a fé cristã e vão fazer isso pegando a filosofia da tradição filosófica greco-romana e tentar juntar com a tradição religiosa hebraico-cristã. 
- Logos x Verbum - os cristãos tentam aproximar as duas ideias: logos (ordem, lógica) e verbum (verbum é a voz, o verbo, a palavra). Eles falam que o verbum é o mesmo que o logos grego, porém, como os gregos eram pagãos, não compreendiam a ideia de o princípio ser Deus e esse verbum criar tudo por sua vontade. Ao contrário desta tentativa de aproximação, na verdade o logos grego era visto para eles como a lógica, a ordem que rege o mundo e que pode ser inteligível através da razão. 
-Visão de mundo teocêntrica - jusnaturalismo transcendente: desenvolve-se um jusnaturalismo transcendente (imanente ao mundo), busca sentido através de Deus. Para a visão hebraico-cristã, o princípio era Deus, com o homem anteriormente vivendo no paraíso (comungando do direito natural), mas, sendo expulso, afasta-se de Deus e da ordem natural. 
- Novo conceito justiça “religare”: não será mais definida a partir de elementos lógico formais (proporção, igualdade, meio termo, equidade), mas a partir de valores humanos ético-voluntários relacionados à vontade de Deus (amor, caridade, compaixão). Agora a justiça está relacionada com religar o homem a Deus para buscar sentido e definição das coisas, pois o homem se distanciou a partir do pecado original.
Santo Agostinho
- Neoplatonismo cristão: converte as ideias platônicas para a noção de Deus; influência de Platão com o intelecto e percepção e a principal ideia de bem, para Agostinho as ideias surgem da mente de Deus e a principal ideia (bem) é Deus. 
- Critica ao maniqueísmo: o mal e a injustiça não existem em si, mas são produtos do erro e da ignorância. Deus é ilimitado e onipotente, nada faria frente ou se compararia a ele como é colocado no maniqueísmo (ideia do mal e do bem). O mal não é uma força e não é criado (única força é Deus), o mal e a injustiça são apenas resultado do nosso livre arbítrio. E esses erros que geram o mal/injustiça são resultado do pecado original (não somos tão ligados a Deus) e somos profundamente diferentes de Deus – somos finitos, temporais. 
- Divisão das leis: estão articuladas/andam juntas.
Lei eterna – direito natural, é criado por Deus, são eternas, imutáveis e perfeitas; é para paz eterna
Livre arbítrio 
Lei humana – só serão justas se forem orientadas e submetidas as leis eternas através da nossa fé/intuição; é para paz social. 
É a fé e intuição que também nos aproxima das leis eternas (não a alcançamos pelo pecado original e pelas nossas limitações como seres) e se manifesta no nosso livre arbítrio. 
- Essa concepção do livre arbítrio como o lugar onde se manifestam internamente asleis eternas, em oposição as leis humanas, é um esboço da distinção moderna entre moral (interna) e direito (externa). Além disso, abre caminho para a colocação do livre arbítrio como centro do direito subjetivo – depende do agente. 
- Justiça: dar a cada um o que é seu, segundo as escolhas, os atos – livre arbítrio. 
Filosofia do direito – Modernidade
- Jusnaturalismo antropocêntrico – direito não está relacionado ao cosmos ou com Deus, mas é descoberto no homem.
Escola Clássica do Direito Natural. 
Hugo de Grócio – Do direito da guerra e da paz.
Os princípios do direito são descobertos no homem através da razão pelo método dedutivo (dedução racional) – independe da observação e da experiência, só necessita do intelecto.
- Afirmação da razão como fonte do direito: independente dos valores, religião ou costumes de uma sociedade, todos através da razão chegam nos princípios do direito.
- Justiça como “eidos” platônico: justiça como uma ideia universal e perfeita, pela razão todos vão chegar na mesma ideia. 
- Dedução racional das regras fundamentais do direito.
Regras fundamentais do direito:
Abster-se dos bens alheios - ele considera a propriedade como um princípio natural. O ser humano sempre vai reconhecer que algo é um bem de alguém pelas formas lógicas, pela organização do objeto. Não é necessária a existência de um Estado, de leis, para que se tenha a ideia de bens, ela é universal. 
Manter a palavra dada - ideia de contrato. O contrato é um princípio natural que qualquer ser racional pode fazer, independentemente das circunstâncias. Se a pessoa vai cumprir ou não, é outra história, mas a exigência moral de respeitar a palavra dada é algo natural e lógico. 
Reparar qualquer dano causado - princípio da responsabilidade. Qualquer ser racional para Grócio sabe que, se causar um prejuízo, deve repará-lo. É uma obrigação moral que qualquer ser racional reconhece. 
O direito cria as normas e a existência do Estado tem como função proteger esses princípios naturais.
- Direito internacional: princípios são reconhecidos por todos pela razão, então vale na guerra (guerra justa) e fora dos Estados, está acima da soberania. A guerra justa é aquela em que que a força é usada para defender os princípios fundamentais do direito, só isso justifica a superioridade da soberania Estado. 
Thomas Hobbes
- Obra: leviatã; entende que o direito está no homem e é descoberto através da razão, além de legitimar o poder do Estado através do contratualismo (um poder sem legitimação é ineficaz, na Antiguidade esse poder era legitimado pois era natural/essencial para o desenvolvimento do homem, já na Idade Média o poder é divino/sagrado – Deus, igreja legitima o governante).
- Liberdade natural: ausência de impedimentos externos, permitindo ao homem fazer tudo o que for necessário para preservar sua vida. É subjetivo pois depende do livre arbítrio. 
- Direito natural: é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder para preservar sua vida. 
- Lei natural: preceito ou regra geral, descoberto pela razão, segundo o qual o homem é proibido de destruir sua vida. 
- Estado de natureza: ausência de leis positivas, sem o Estado/poder constituído, é cada um com suas próprias regras. Nesse Estado haveria uma guerra de todos contra todos, porque todo ser vivo está numa luta pela sobrevivência, e os recursos são limitados então naturalmente há uma disputa entre todos, e o fato do homem ser racional vai tornar o homem imprevisível, e como não se pode prever o comportamento de outros homens, a reação imediata será o ataque, antes que o outro faça alguma coisa, isso leva a guerra de todos contra todos.
O contrato: é a alienação da liberdade natural em troca da segurança normativa. O homem perde a possibilidade de fazer as próprias leis (liberdade natural) para ganhar segurança, motivado pelo medo da morte violenta no estado de natureza.
- Leviatã é o Estado, um gigante sem corpo próprio pois o corpo do Estado é constituído pelo corpo dos indivíduos/súditos, tem vontade própria (exercida pelo soberano(s)). Carrega a espada (poder secular, monopólio da força – primeira característica do Estado é a exclusividade da coação) e o báculo/cetro, como o símbolo da igreja católica, poder espiritual e das ideias, é o poder teológico e a legitimação do Estado). Na idade média: poder cetro prevalece sobre espada. Já com Hobbes (instabilidade política), o poder da espada prevalece sobre o báculo. 
- Não é possível desfazer pacto: o contrato foi feito entre os indivíduos e esses entregaram e perderam a liberdade natural para o soberano, para desfazer deve pegar a liberdade nat. de volta, mas o soberano não participou do contrato – ele não se obrigou em relação a você. Apenas destruindo todas as instituições isso ocorreria. A exceção: se o Estado dispor arbitrariamente da vida das pessoas, ele não está cumprindo sua função de proteger – ele mesmo rompe contrato. 
Os atos do soberano são responsabilidade dos súditos pois o poder do soberano é feito da liberdade dos indivíduos, quando o soberano cria uma lei ou toma uma decisão ele está exercendo coletivamente a liberdade de todos, é como se fosse uma tomada de decisão unânime. 
- Justiça: consiste em manter a validade do contrato (a ideia é NATURAL). No estado de natureza não temos contrato nem justiça – somos racionais então imaginamos o contrato, mas não temos condição de fazê-lo nesse estado pois somos imprevisíveis. Já a injustiça é descumprir o contrato.
- Divisão das leis:
Distributivas – organização e distribuição de direitos e deveres, quais os contratos possíveis e a criação de instituições (civil, processo civil, tributos, trânsito), é o que possibilita a sociabilidade pois cria artificialmente um ambiente de previsão de ação do homem por ameaça de sanção. 
Penais – é a vingança institucionalizada, é para devolver o mal causado, fazer o indivíduo sofrer.
Direito da propriedade – não é natural, é um contrato. No estado de natureza tudo é de todos – no máximo existe a posse empírica. É um tipo de contrato que regula o uso, consumo e disposição das coisas, espaços e seres, dependendo do que o Estado permite. 
- Ética e religião: vão ser confinados no âmbito privado, na consciência dos indivíduos – não cabe ao Estado a determinação da sua crença, só regula as suas ações/comportamento em sociedade. Um cenário de liberdade religiosa. Exemplo: se sua religião diz que pagar imposto é pecado ok, mas a partir do momento que você não paga o Estado interfere (é sua ação).
John Locke
- Obra: Segundo Tratado sobre o Governo. 
- Estado de natureza: mundo sem leis e sem instância alguma de poder, todos são livres e podem fazer o que quiser. Para ele, o homem poderia viver em harmonia, se agíssemos sempre racionalmente.
Razão, razoabilidade – é um dom dado por Deus e é o que nos permite resolver nossos conflitos. Se os homens usarem a razão conseguem enxergar aquele que não está sendo racional e resolver o conflito. É também o que permite descobrir e enxergar os direitos naturais. 
Direitos naturais (inalienáveis): 
Propriedade - é um direito mesmo no estado de natureza, independentemente de qualquer tipo de contrato e seu fundamento é o trabalho (uma atividade racional de mobilização das forças do corpo em função de uma finalidade), quando fazemos isso constituímos a propriedade. Não precisa de um Estado para legitimar a propriedade. 
Vida: o trabalho se manifesta pela primeira vez no corpo vivo, portanto a primeira propriedade que temos é a vida. 
Liberdade: está intimamente ligada ao trabalho, à possibilidade de poder trabalhar. 
Principais fatores que levam à constituição contratual de Estados (não vivermos no estado de natureza): paixões – comportamentos irracionais que movem o homem e podem ofender os direitos naturais dos outros e de nós mesmos, e falta de um juiz imparcial – no estado de natureza só se faz justiça pelas próprias mãos, não existem sistemas/órgãos que possam fazer justiça por nós como existe no Estado.
- Contrato: delegação da liberdade natural (Em Hobbes era uma alienação)quando escolhemos um representante para fazer as leis no nosso lugar. Para ele não perdemos a liberdade, podemos cassar a liberdade e passar para outro (pensar na procuração). 
- Estado mínimo (conservar e proteger os direitos naturais, ele não cria) funções: conservar e regular a propriedade, organizar uma força comum para garantir as leis, defender o Estado contra inimigos externos e garantir os bens públicos. 
- Divisão dos poderes: executivo – executar as leis que são votadas e elaboradas pelo legislativo, função de administrar a justiça; legislativo - é o poder máximo, porque ele que desenha todo o Estado, é composto por cidadãos do povo eleitos por um mandato com uma função específica e de prazo determinado e depois voltam para a vida normal; federativo - cuida das relações internacionais, relações entre os Estados, entre soberanias. 
- Direito de revolta – o direito de desfazer o contrato e dissolver o Estado, voltar ao estado de natureza (houve apenas uma delegação), quando o Estado se desviar da função de proteger os direitos naturais, só é exercido coletivamente.
- Direito de resistência – é um direito individual de resistir as injustiças do Estado quando já se esgotaram todos os recursos. Um esboço da desobediência civil. 
Jean Jacques Rousseau
Obra: “contrato social’ e “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens”.
- Estado de natureza: desigualdades contingentes - estão limitadas às forças de cada um. É ilustrado pensando nos animais, porque vivem numa certa harmonia, apesar da existência de luta – desigualdades mínimas (é “bom”). 
- Fim do estado de natureza: a origem da propriedade (isso é meu). Um indivíduo cerca um terreno e diz “isso é meu” e encontra pessoas suficientemente inocentes para acreditar nisso, quando essas pessoas acreditam elas estão legitimando aquela propriedade. NÃO é um direito natural porque ela nasce de um ato arbitrário e gera conflitos.
- Constituição do poder comum para regular e proteger a propriedade – são os conflitos gerados pela ideia de propriedade que vão gerar nos indivíduos a necessidade do Estado. 
- Aprofundamento das desigualdades – não são mais mínimas nem limitadas a força de cada um, mas existe um poder acima de todos (Estado). O extremo da desigualdade é a pessoa como propriedade.
- Contrato social ideal – a troca da liberdade natural pela liberdade civil; há uma espécie de degradação humana, a essência do homem é a liberdade e o homem abre mão disso.
- Democracia direta – é o modelo que proporciona a liberdade civil pois nós criamos as leis que vamos obedecer; critica o modelo de democracia representativa de Locke (delegação da liberdade) – para Rousseau, nesse modelo damos a liberdade de alguém fazer a lei no nosso lugar, somos escravos. 
- Não é possível desfazer o contrato e nem voltar ao estado de natureza por conta da propriedade (os indivíduos querem um poder para proteger seu direito).
- Vontade geral – não é a vontade da maioria nem unanime, é a vontade do Estado orientada para realizar a liberdade civil (construída por todos fazendo as leis), deve assegurar a liberdade, igualdade e a justiça dentro do Estado mesmo contra a maioria. 
- Fundamentos dos direitos naturais – sentimentos (irracionais). A razão só tem a função de criar os conceitos e traduzir.
Amor de si – o que o homem tem por si mesmo, direitos individuais (à vida)
Compaixão – sofrer pelo outro, direitos coletivos – das relações.
Para Rousseau, esses sentimentos podem ser deturpados/degradados na sociedade civil. 
Kant
- Liberdade: autonomia, agir de modo incondicionado, agir por dever. Ele entende liberdade como autonomia (auto=si mesmo; nomia= lei), que é quando a pessoa se autodetermina, faz as suas próprias leis, age sem causa (por exemplo, quando você come algo você não é livre, você está sendo condicionado pela suas necessidades fisiológicas e pela vontade). Para Kant, somos seres condicionados, mas podemos, porque somos seres racionais, nos autodeterminarmos e nos livrarmos desses condicionamentos. Quando qualquer ser racional age de forma incondicionada, ele é livre. Segundo ele, quando se age de modo incondicionado se age por dever. 
- Ser livre é ser moral. Ao mesmo tempo que se age por dever, se age moralmente, Kant está afirmando que se você consegue se autodeterminar, você necessariamente vai fazer o que é certo, o que é moralmente correto (é igual para todos os seres). Ele vai fundar a moralidade na liberdade (a essência da moral é a noção de certo\errado) alguém que é livre respeita o dever seja em si mesmo seja nos outros, respeita a autodeterminação de si e dos outros. A capacidade de autodeterminação é possível para qualquer ser racional. 
- Pessoa – dignidade (absoluto, insubstituível) – ser tratada como um fim em si mesma; é capaz de agir por dever e respeitar a autonomia.
- Coisa – preço – usada como meio; não é capaz de agir por dever, é um meio de autodeterminação das pessoas. 
Agir conforme o dever – heteronomia
Agir por dever – autonomia, não tem causa. 
Exemplo: se alguém não mata uma pessoa por medo da sanção, é heteronomia (age conforme o dever). Se não matar pois deve respeitar a autonomia/liberdade do outro, age por dever. 
- Imperativo categórico – “faça somente o que a cada vez possa servir de lei universal”. 
- A liberdade permanece a maior parte do tempo como mera possibilidade, mas é essa possibilidade que nos fornece o parâmetro absoluto das noções de certo/errado, justo/injusto. 
- Como é impossível ser sempre livre, os conflitos são inevitáveis e a implementação do direito positivo (força pública organizada) se torna necessária. O direito serve para lidar com os conflitos e assim, proteger a autonomia de todos. 
- Enquanto seres morais, estamos submetidos a duas ordens legais: 
Imperatividade do dever – autonomia – lei moral (interna) e sem sanção. 
 Legalidade do direito – heteronomia – exigência, tem sanção.
- A essência do direito é a coação. 
Problema: o direito restringe a liberdade? Não restringe a liberdade entendida como autonomia pois o direito é o uso legítimo da força, e é legitimo, pois, sua função é proteger a autonomia das pessoas, já que não consegue fazer o homem respeitar a autonomia através do dever, faz através da sanção. Logo, o direito está protegendo a autonomia e permitindo a liberdade, não restringindo. 
- Uma norma que obriga a comportamentos que vão contra o dever não merece ser chamada de direito, trata-se de uso arbitrário da força, o que ofende a autonomia (é uma norma injusta). O critério de justiça é – usar a força para defender a autonomia. 
- Estrutura da teoria do direito: 
 Direito privado (natural)
direito real – dir. das coisas; se constitui originalmente com base na posse inteligível, é entre as pessoas sobre as coisas que usamos para nos autodeterminar, reciprocidade. 
direito pessoal – contratos, direito pessoal do tipo real.
Propriedade - regulação e proteção positiva do direito real.: O Estado através de uma organização coletiva da força vai regular e proteger os direitos reais, garantindo uma exclusividade de uso, precisa regular por causa dos conflitos inevitáveis entre os indivíduos. O uso é legítimo quando serve para sua autodeterminação. *O Estado serve para organizar pois todos já tem originalmente, todos compartilham posse de todas as coisas. 
Direito público (positivo) 
Direito do Estado, Direito penal, Direito internacional – relação entre Estados.