Direito Processual Penal I - Roberto Gomes

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MARIA CAROLINA RIBEIRO
30
	MARIA CAROLINA RIBEIRO
2017.2
PROCESSO PENAL I	
ROBERTO GOMES
	
 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
O ser humano possui diversos bens e, bem é tudo aquilo que alimenta o ser, ou seja, que interessa ao ser. O bem não necessariamente terá somente conteúdo patrimonial e econômico, pois existem bens de conteúdo imaterial. Alguns bens da vida são elevados à categoria de bem jurídico – são bens que possuem algum valor no mundo jurídico e que por isso merecem proteção. Nem todo bem jurídico terá a seara penal como seu instrumento de proteção e de tratamento legislativo. O caráter de subsidiariedade é um caráter insular do direito penal, de modo que o direito penal somente protege alguns dos bens jurídicos, quais sejam os que possuem maior relevância. Os bens escolhidos como bens penais, além de possuírem grande importância, são bens que tem o nascimento de sua proteção na própria Constituição Federal. Além disso, são bens de tamanha importância que os demais ramos do direito não são eficientes para realizar sua proteção. Esse é o plano da ideologia, pois o Estado brasileiro legisla ao seu bel prazer, de modo que não há qualquer tipo de pudor na utilização do direito penal, inclusive de modo desnecessário. Por vezes é mais fácil criar uma lei penal do que resolver o problema em sua origem.
Quando o bem jurídico é eleito adequadamente como um dos que merecem a proteção do direito penal, ele se submete à legislação penal. Existem leis em sentido estrito que regulam as condutas dos indivíduos e, ao falar em lei em sentido estrito, fala-se em reserva legal, ou seja, na matéria reservada à lei em sentido estrito. O princípio da reserva legal ou da legalidade estrita reserva determinada matéria à lei em sentido estrito, de modo que outros diplomas legislativos diversos não servirão para tratar do tema. Não cabe, por exemplo, a utilização de medida provisória para legislar sobre direito penal. Dessa forma, observa-se que no âmbito do direito penal é possível a utilização de lei ordinária e de lei complementar. A lei penal regula o sistema penal e, ao fazer isso, regula a conduta das pessoas, via de regra pessoas físicas[footnoteRef:1]. [1: Excepcionalmente, pessoas jurídicas podem ser atingidas. Atualmente, pessoas jurídicas podem ser punidas por crimes ambientais.] 
O direito penal regula a conduta das pessoas com a finalidade de evitar que haja violações aos bem jurídicos escolhidos pelo direito penal para proteção. O direito penal regula a conduta disciplinando em suas legislações as normas de conceituação e de aplicação do direito penal. Além das normas de conceituação e de aplicação, existem as normas que descrevem como serão as condutas. Essas regras são descritas de duas formas. Em regra, as normas indicam as condutas vedadas, mas é possível a observância de condutas obrigatórias, de modo que o legislador disciplina como o sujeito deve se comportar, a exemplo da necessidade de prestar socorro, sob pena de enquadramento no crime de omissão de socorro. Disciplina-se no tipo penal a forma como o sujeito deverá socialmente se conduzir, quer seja através de normas que vedam determinadas condutas, quer seja através de normas que obrigam que o sujeito realize determinadas condutas.
Sabe-se que há uma série de normas que disciplinam o comportamento humano, desde normas de etiqueta até normas de direito penal. As normas de direito penal, se porventura não são respeitadas, acarretam em sanções. O princípio da tipicidade garante que sujeito somente sofrerá uma sanção penal se a sua conduta se amoldar perfeitamente à conduta descrita pela lei. O comportamento do sujeito deverá ser exatamente aquele descrito pela lei, de modo que ou o sujeito realiza uma conduta vedada pelo direito penal, ou deixa de realizar uma conduta posta como uma obrigação pelo direito penal. Se o sujeito possui uma relação próxima a da figura típica mas não está inserido nessa figura típica, suas condutas poderão ser tidas como antiéticas, amorais, mas não criminosas. Diante da ocorrência perfeita da figura típica, o sujeito poderá ter contra si a aplicação, no caso concreto, de uma sanção penal. 
O Estado tem a capacidade subjetiva de criar o direito penal. Quando o Estado cria o direito penal subjetivo, ele faz surgir o direito penal objetivo, que nada mais é do que a normatização do direito penal. Se o sujeito pratica uma conduta que se enquadra na estrutura do direito penal objetivo, surge para o Estado novamente uma capacidade subjetiva, porém, não mais de criação, e sim de aplicação do direito penal ao caso concreto. Em suma, inicialmente o Estado cria o direito penal de forma hipotética e abstrata e, quando um sujeito pratica a conduta, ocorrerá a individualização da aplicação do direito penal. Mesmo diante de um caso concreto, é possível que ocorra a aplicação do direito penal ou não – isso porque, somente é possível ter certeza da aplicação da lei penal se ocorre a estruturação processual penal, de modo a conceder a defesa ao réu, bem como analisar se estão presentes os elementos para a aplicação do direito penal, condenando ou absolvendo o indivíduo ao fim do processo. Diante de uma conduta que se encaixe em uma figura típica é necessário que haja todos os elementos que permitam a possibilidade de aplicação do direito penal ao caso concreto. 
Somente é possível a aplicação do jus puniendi diante da ocorrência da jus persecutio, ou seja, é necessário que haja o exercício da persecução penal, ou seja, se for feito todo o procedimento necessário para verificar se estão presentes os elementos que justifiquem a aplicação da lei penal no caso concreto para aquele indivíduo indicado como autor do ato delituoso. Para que isso ocorra, deve-se primeiro utilizar o direito penal para normatizar e estruturar o sistema penal, de modo a regular as condutas. O direito processual penal, por sua vez, será necessário para regular a atuação dos envolvidos na aplicação do direito penal ao caso concreto, de modo que seja possível a verificação de elementos que justifiquem a aplicação do direito penal ao caso concreto ou não, condenando ou absolvendo o indivíduo
CONCEITO: O processo penal é o elemento que permite ao Estado reunir as condições de aplicação do direito penal ao caso concreto diante de uma suposta prática de um fato delituoso. Acontecendo um fato supostamente delituoso, nasce para o Estado o interesse de aplicar o direito penal ao caso concreto, porém, somente poderá ocorrer essa aplicação através de um instrumento, qual seja o direito processual penal. O processo penal será utilizado como um veículo que permite aos órgãos de persecução penal a realização da atuação probatória, para que em juízo, com a devida confrontação pelo réu, permita que o magistrado se pronuncie sobre a aplicação do direito penal ao caso concreto. Os órgãos persecutórios reúnem os elementos que lhe permitem a formação de suas teses acusatórias e, tais teses são apresentadas ao juízo. Em juízo se busca a comprovação das teses acusatórias, ao ponto que a defesa produz a contradição necessária a essas provas, realizando a defesa do indivíduo. Diante desse confronto de teses, o judiciário deverá formar seu convencimento e aplicar o direito penal ao caso concreto, absolvendo ou condenando o indivíduo levado a juízo por conta do fato apresentado em juízo.
Diante do explanado, entende-se que é o processo penal um conjunto de normas que estrutura a persecução penal criando poderes e prerrogativas para que os legitimados à persecução possam a exercer, ao tempo que, estrutura mecanismos para o exercício da defesa, permitindo ao perseguido meios de impugnação aos ataques persecutórios. O processo penal regula ainda as atividades jurisdicionais destinadas à aplicação do Direito Penal ao caso concreto. A estruturação normativa apresentada cuida ainda da atuação de todos os envolvidos para a prestação jurisdicional na seara penal (servidores, peritos, intérpretes, etc.).
Essa estruturação do instrumento para a aplicação do direito penalse preocupa com diversos setores. Preocupa-se com a criação de instrumentos e poderes para que se consiga elucidar a suposta prática delituosa. Também se preocupa com a existência de instrumentos para que se consiga levar a juízo o fato e o suposto autor do fato. Preocupa-se com a existência de instrumentos que possibilitem a formação das teses acusatórias, bem como de instrumentos que possibilitem a iniciação do processo em razão da conduta ali descrita.
FINALIDADE: Há a necessidade de regular o modo como os legitimados para a persecução poderão e deverão atuar, e quais instrumentos que eles possuem para tanto. A persecução tem relação o movimento, logo, não há relação com o juiz. O juiz não persegue o indivíduo, até porque, um dos princípios que regem a atividade jurisdicional é o princípio da inércia[footnoteRef:2]. A Polícia exerce a persecução quando realiza a investigação – quando ocorre a investigação, busca-se elucidar o fato através da junção de elementos, entregando-os ao titular da ação penal. Os elementos encontrados pela Polícia podem absolver o indivíduo caso constante, por exemplo, a ocorrência de legítima defesa. A Polícia persegue os elementos que fazem com que seja possível a compreensão do acontecimento fático, sendo possível que se conclua, inclusive, que o fato não ocorreu. A Polícia forma um conjunto probante e o entrega ao legitimado para ser titular da ação penal. Nem sempre a investigação de um crime é realizada pela polícia – órgãos administrativos poderão realizar investigação, a exemplo da Receita Federal e do Tribunal de Contas. [2: No âmbito federal, por exemplo, os atos processuais são exercidos em conjunto pela Polícia Federal, pelo Ministério Público Federal, pela Justiça Federal, pela Receita Federal e pela COAF.] 
A persecução diz respeito à perseguição de elementos que justifiquem a ação penal, a condenação, a aplicação do direito penal ao caso concreto. Dessa forma, verifica-se que a persecução não possui relação com o judiciário. A persecução é papel de órgãos da administração pública ou do particular na ação penal privada. A persecução poderá ser pré-processual e, essa é a fase investigativa. Contudo, há ainda a fase persecutiva processual, ou seja, é possível que a persecução seja feita em juízo, pelo Ministério Público ou pela vítima.
Uma das pernas do direito processual penal é a persecução penal. Um dos princípios da atividade jurisdicional é a inércia e, a inércia é inclusive é uma das produtoras da buscada imparcialidade. Então, enquanto a jurisdição é inerte, a persecução segue no sentido contrário, se movimentando, em regra, de modo ex ofício, sem que haja a necessidade de provocação de quem quer que seja. Uma das bases do processo penal, então, se encontra na determinação da estruturação dos poderes e mecanismos que instrumentalizam os órgãos de persecução, e que dá poderes para que esses órgãos busquem as condições para elucidar o fato delituoso, para deflagrar a ação penal, para sustentar teses em juízo e para apresentar os elementos de convencimento da tese, de modo a alcançar a aplicação do direito penal no caso concreto.
Deve-se lembrar que, para haja o início da persecução processual, não é necessário que haja a fase pré-processual, ou seja, para que haja a ação penal e a busca da aplicação do direito penal ao caso concreto, a fase investigativa é interessante e é um grande instrumento que permite a reunião de elementos para que se ingresse com a ação penal, mas não é uma condição de existência para a ação penal – pode existir ação penal sem que ocorra a fase investigativa; pode haver fase processual sem que haja fase processual; é possível que hajam elementos para a deflagração da ação penal sem que tenha ocorrido qualquer procedimento investigativo. A condição para o nascimento da ação penal é a presença da chamada justa causa para ação penal, ou seja, a presença dos elementos fáticos que justifiquem o início do processo. Diante disso, devem estar presentes indícios de autoria e provas de que o fato existiu. Muitos autores indicam a materialidade como uma condição para o nascimento da ação, todavia, em verdade a materialidade é uma espécie de prova da existência do crime, que está presente nos crimes materiais, nos crimes não transeuntes, que deixam vestígios. O crime de extorsão é um crime formal e, nem sempre haverá prova da materialidade. O que determina a condição para a ação penal existir é a existência de justa causa que dê ao autor condições para deflagrar a ação penal. A peça acusatória somente deverá ser recebida pelo juiz se estiver respaldada na justa causa, que funciona como uma espécie de filtro. Diante da presença desse filtro se torna difícil a existência de ação penal sem a persecução investigativa, mas não é impossível. O comum é que somente ocorra a ação penal diante da existência de uma investigação, ou seja, tem-se a fase processual baseada em uma fase pré-processual. Por outro lado, a aplicação do direito penal com a consequente condenação de um sujeito somente pode ser vista diante da ocorrência da fase judicial. É possível que haja a fase investigativa sem que ocorra a fase processual, a exemplo do que ocorre quando não são encontrados elementos suficientes que permitam deflagrar a ação penal.
LIMITES: Da mesma forma que o direito processual penal regula instrumentos de persecução, é necessário que sejam regulados mecanismos de defesa, de modo a dar condições para que aquele que é perseguido possa ter meios de buscar a proteção de sua liberdade. O processo penal regula tais mecanismos e, como exemplo, pode-se indicar a existência do habeas corpus e do mandado de segurança.
O processo penal precisa ainda se preocupar em regular os demais envolvidos na prestação jurisdicional. É necessário se preocupar, por exemplo, com a falsa perícia, com a imparcialidade do perito, com a atividade do serventuário de um modo geral. É necessário cuidar da atuação do Poder Judiciário, quer seja impondo limites ao Poder Judiciário para que ele não extrapole os limites de seus poderes e não seja parcial, quer seja disciplinando os critérios de competência, os poderes do magistrado no processo, a forma de condução do processo.
Ao cuidar de todos esses pontos, o processo penal assume funções muito importantes, quais sejam a de impor limites à atuação do Estado e de implementação de garantias ao indivíduo. Quando o processo penal determina os poderes da Polícia na atuação persecutória, os poderes do Ministério Público na atuação persecutória e como os órgãos de persecução irão atual, não há somente prerrogativas e empoderamento, mas imposição de limites. Ao descrever como deverá ser a atuação, o processo penal indica que a mesma só poderá ocorrer da forma como está disciplinada. Ao mesmo tempo em que são criadas prerrogativas, são criados limites para impedir o arbítrio. O processo penal limita o Poder Legislativo e limita aquele que é o controlador e garantidor do direito, que é o magistrado. Ser garantidor é impedir ilegalidades no processo e fazer com que o processo seja realizado da forma devida, respeitando o devido processo legal e todas as garantias criadas pelo legislador para que o processo ocorra da forma democrática devida. O juiz não pode realizar a persecução justamente porque a função dele é controlar a legalidade. O Poder Judiciário tem o poder de controle de atos, podendo reconhecer a sua nulidade, por exemplo. Então, a persecução primeiro é limitada pela lei, e depois, é limitada pelo poder judiciário, que tem o poder de corrigir os atos. 
 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS 
É necessário realizar a correta interpretação do direito processual penal para que seja possível a aplicação dos princípios. Os princípios são o núcleo de um microssistema jurídico, são elementos fundantes de um microssistema jurídico, vetores para a própria interpretação de um microssistema jurídico. Sabe-se que existem diversos microssistemas jurídicos, decorrentes inclusive da ordem constitucional. O art. 225 da Constituição, estabelece, por exemplo,as diretrizes principiológicas do microssistema ambiental. 
Para tratar do microssistema processual penal é necessário compreender que o direito processual penal é um ramo de atuação opressora do Estado, que regula a forma mais violenta de reação do Estado diante de ilicitudes praticadas. Trata-se da maneira mais violenta que o Estado utiliza para se contrapor às ilicitudes praticadas por pessoas físicas e jurídicas. Há a retirada da pessoa de sua vida comum. A reação violenta do Estado não se confunde com ilegalidade. É possível que haja violência legitimada ou violência deslegitimada. A atuação da polícia com força física, por exemplo, pode ser legal ou não. A reação violenta do Estado deve ser entendida como uma reação mais rígida – o sujeito é retirado de sua vida comum e colocado em uma unidade prisional. Ao se falar da reação violenta do Estado, também se fala em monopólio da força – o Estado, salvo raras exceções, é o detentor do monopólio da força. O Estado, quando aplica uma sanção penal, atinge o indivíduo fisicamente. No direito não penal, o que resolve o descumprimento de uma obrigação é o patrimônio do sujeito. Nas ciências criminais, é o corpo do sujeito que responde por seus atos, na grande maioria das vezes. A regra é a pena de prisão. 
Não existe direito penal digno, pois a aplicação do direito penal em si já atinge a dignidade da pessoa humana. A prisão não tem como ser digna, mas só poderá alcançar o limite da dignidade pactuado constitucionalmente. O direito penal não tem como tratar o sujeito com plena dignidade, pois há a retirada da liberdade. Todavia, a retirada da dignidade deverá ser feita nos limites que o legislador impôs. Esse é o dever do Estado, quer seja do Estado regulador de condutas e criador das normas penais, quer seja do Estado que utiliza os instrumentos processuais para aplicar o direito penal de modo a alcançar o indivíduo que praticou conduta supostamente delituosa, assim confirmada com a aplicação da sanção – a confirmação é dada no plano jurídico, ainda que no plano real não haja concordância. O plano fático não muda o plano jurídico, que define se a pessoa praticou ou não um delito. A função do judiciário é dar certeza e, o ideal é que com isso ocorra a pacificação das relações sociais, mas nem sempre essa pacificação é vista. Sob a perspectiva de que o direito processual penal é instrumento de aplicação do direito penal e de que ambos formam a atuação mais violenta do Estado como resposta a atos ilícitos por conta de violarão de bens caros para a sociedade, deve-se compreender que as normas que regulam o processo penal, ao mesmo tempo que geram poderes e prerrogativa para que o Estado possa perseguir e aplicar o direito penal, impõe limites a atuação do Estado. O Estado persegue e aplica um direito violento contra um indivíduo, mas não de forma ilimitada. O processo penal deve ser interpretado não somente como um instrumento de poder, mas também como um mecanismo que empoderem o próprio indivíduo de condições de se opor ao Estado quando regula a defesa, bem como um instrumento de limite. A ação violenta Estatal é autorizada dentro dos limites pactuados e impostos – o império do processo penal é o império da lei, não havendo espaço para uma atuação fora da lei. O processo penal regula, por exemplo, atos deliberados da retirada da vida de uma pessoa, como o que ocorre diante da autorização do abate de uma aeronave. Toda ação violenta primeiro precisa de imposição de limites, para que não ocorra arbítrio. 
Qualquer interpretação que se faça sobre o direito processual penal deve levar em conta que o processo penal é, além de instrumento de poder, a imposição de limites. O limite do processo penal se origina na própria criação do direito penal. A Constituição trata da reserva legal no direito penal ao indicar que não há crime sem lei anterior que o defina. Fala-se em lei em sentido estrito – outro diploma normativo diverso da lei o em sentido estrito não serve para regular o direito penal. Lei em sentido estrito é a lei complementar e a lei ordinária. A matéria penal é extremamente importante, pois trata de um dos bens mais caros ao indivíduo, que é a sua liberdade. Dessa forma, essa matéria deve ser debatida pela casa parlamentar primeiro, para só depois passar pelo crivo do poder executivo. Não é possível legislar sobre processo penal através de medidas provisórias. O mecanismo legislativo possível para regular o processo penal é a lei. Isso não afasta como fonte mediata a jurisprudência. A leitura de qualquer princípio de processo penal deve ser feira sempre partindo da ideia de que há uma contradição no processo penal: via de regra o Estado busca atingir a liberdade do indivíduo e o indivíduo se antepõe ao Estado tentando proteger a sua liberdade. Nesse conflito, dentro da legalidade, o Estado se sobrepõe em forças este indivíduo – há a preponderância de instrumentos e poderes em favor do Estado. O indivíduo não tem a seu dispor o braço armado: o Estado tem a seu dispor instrumentos investigativos que o indivíduo não tem. Em verdade, o indivíduo sequer tem instrumentos investigativos para poder formar provas para se contrapor ao Estado. Diante da preponderância de poderes dados ao persecutor estatal, criam-se instrumentos processuais, por vezes em favor da defesa, que tentarem igualar as forças, instrumentos estes que, inclusive, muitas vezes não podem ser utilizados pela acusação em desfavor do acusado, a exemplo do habeas corpus. Para que essa equação seja equilibrada, é preciso que haja uma contraposição em favor da defesa. Por isso o princípio da paridade de armas deve ser visto com cautela no processo penal – as partes não são iguais e, se se indica que as armas têm que ser as mesmas para pessoas diferentes, não há paridade. O Estado é detentor de informações originárias que o particular não possui, por exemplo. Dessa forma, verifica-se a necessidade de instrumentos exclusivos da defesa, a exemplo dos embargos infringentes, espécie de recurso exclusivo da defesa. Excepcionalmente há a acusação patrocinada pelo indivíduo na ação penal privada. 
Qualquer análise principiológica deve ser feita com base na ideia de que o Estado será empoderado em sua atuação, ao mesmo tempo em que essa atuação deverá observar limites. A principiologia é criada, basicamente, como forma de garantir ao indivíduo um processo penal adequado e limitado, de modo a reduzir ou impedir ataques persecutórios abusivos. Por outro lado, existem princípios garantidores de poderes, mas não é essa a tônica geral. Os princípios são informadores de um processo penal em que a persecução é limitada e a defesa é ampla, pois a preocupação não é a de impor limites a quem se defende, mas sim de impor limites ao acusador que tem poderes próprios do Estado. Pensar em princípios de processo penso é pensar em elementos fundantes de um microssistema, e em vetores da própria aplicação e interpretação de um microssistema jurídico. 
PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA: O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública trata da atuação do Ministério Público vinculada à presença ou ausência dos requisitos para a ação penal. O princípio em questão pretende afastar na atuação do Ministério Público quando da formação da opinião da viabilidade da ação penal, elementos de vontade ou de discricionariedade. O que determina a possibilidade do início de uma ação penal é a presença da justa causa. Acontecendo um fato hipoteticamente delituoso que se amolde a uma figura típica, deve-se perseguir elementos que demonstrem que alguém praticou esse fato e elementos que demonstrem que o fato efetivamente existiu. Para deflagrar a ação penal condenatória é preciso que exista a justa causa. Via de regra, quem inicia a ação penal é o acusador público. Excepcionalmente, o início da ação se dará pelo particular. O princípio em questão cabe somente para a regra, que é da ação penal pública. O indivíduo não tem obrigação em ingressar com uma ação perna privada – a atuação do particular é pautada em um juízode conveniência e oportunidade. Presentes os elementos que compõem a justa causa, o ofendido está autorizado a ingressar com a ação, mas não está obrigado a entrar com a ação. A ausência de elementos que justifiquem a ação penal privada para um ofendido é importante, pois o obriga a não ingressar com a ação. Por outro lado, a presença de elementos, ainda que robusta, não obriga o particular a ingressar com a ação. O sujeito pode renunciar seu direito de queixa sem indicar motivos. A atuação do particular na ação penal privada é uma atuação pautada em elementos de vontade, de discricionariedade. A opção do acusador público é totalmente diferente – na ação penal pública, condicionada ou incondicionada, a atuação do acusador público deverá ser pautada na presença ou ausência de elementos que vinculem a iniciação da ação penal. Não há juízo de valor a partir da vontade ou interesse pessoal. A atuação não precisa ser neutra, pois ninguém é neutro – a leitura dos fatos da prova produzida precisa ser imparcial. A interpretação, sobre o fato, todavia, poderá ser diversa.
Uma vez ocorrido o fato e a investigação sobre o fato, o Ministério Público irá pautar sua atuação na presença ou ausência de elementos que justifiquem a ação penal. Somente se pode deflagrar uma ação penal pautada no princípio da obrigatoriedade da ação penal se existirem elementos que justifiquem essa ação penal – a ação precisa ser plausível, viável, ou seja, é necessário que haja elementos mínimos que justifiquem o início da opressão do Estado em relação ao indivíduo. O Estado irá oprimir o sujeito com os seus instrumentos persecutórios, em razão da existência de um suporte mínimo que justifique essa atuação. Esses elementos mínimos que justificam a ação penal são a autoria e a prova de que o fato existiu. Se estão presentes os elementos autorizadores e não existem elementos impeditivos, o Ministério Público está obrigado a deflagrar a ação penal.
Na ação penal privada, basta o indivíduo renunciar ao seu direito de queixa, mediante juízo de conveniência e oportunidade. Na ação penal pública, o Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia se estiverem presentes fatos impeditivos ou ausentes os elementos que justifiquem a ação penal. Nesse caso, o Ministério Público não realizará uma renúncia, mas sim um parecer de arquivamento no qual se indicam as razões que impedem a deflagração da ação penal. Tal parecer deverá ser submetido ao crivo homologatório do Poder Judiciário. 
· MITIGAÇÃO AO PRINCÍPIO: Como exceção, é necessário indicar que existem institutos que mitigam o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a exemplo da colaboração premiada e da transação.
· Colaboração premiada: É possível que haja o não ingresso da ação penal em face do colaborador premiado, quando se entende que a colaboração do sujeito foi robusta o suficiente, a ponto de não se justificar ingressar com uma ação penal contra ele. A ausência de ingresso se dá por conta da colaboração, pois existem elementos necessários para o ingresso. A colaboração foi uma opção de polícia criminal criada pelo legislador, para que o aplicador pudesse, em algumas situações, deixar de ingressar com a ação penal para alcançar um grupo maior.
· Transação penal: O instituto da transação penal está disposto na Lei 9.099/95 (Lei de Juizados). A Lei de Juizados determina uma atuação diferenciada despenalizante para as infrações consideradas de menor potencial ofensivo. O legislador brasileiro, em 1988, resolveu dar um tratamento diferenciado na forma de solução penal menos gravosa para fatos que, ainda que definidos como crime ou contravenções[footnoteRef:3], possuam uma menor potência de lesão aos bens jurídicos penais. As infrações de menor potencial ofensivo têm seu conceito previsto na Lei 9.099/95. Tal lei surge a partir de um comando constitucional – o art. 98 da Constituição dispôs que o legislador infraconstitucional implementaria Juizados Especiais Cíveis e Criminais e, isso definiu que a competência dos juizados especiais criminais seria para os chamados crimes de menor potencial ofensivo. Em 1995 surge o conceito de crime de menor potencial ofensivo e, ao longo do tempo, esse conceito vai evoluindo. [3: As contravenções penais somente se submetem a pena de prisão simples, enquanto os crimes se submetem a pena de reclusão e de detenção. As contravenções penais são punidas ou somente com multa ou com multa e prisão simples. Nos crimes, a pena será reclusão ou detenção. O que distingue as prisões é a sua gravidade.] 
O legislador, inicialmente, indicou que seriam crimes de menor potencial ofensivo todas as contravenções penais e os crimes para os quais o legislador tivesse cominado pena máxima abstrata igual ou inferior a um ano. Tais crimes seriam considerados de menor potencial ofensivo se não possuíssem rito especial. Havia ainda uma necessária associação com a multa. Dessa forma, o conceito apresentado em 1995 não era ideal. Posteriormente, surge a Lei 10.259/01, tratando dos Juizados Especiais no âmbito Federal. Tal lei surge alterando o conceito de crime de menor potencial ofensivo – não se fala mais em pena máxima abstrata de um ano, mas sim em pena máxima abstrata inferior ou igual a dois anos. Discutiu-se se a lei dos Juizados Especiais Federais poderia alcançar o âmbito estadual e, pelo princípio da isonomia, entendeu-se que sim. A lei mais nova alterou o conceito previsto na lei anterior. A necessária cumulação com multa foi modificada, de modo que o crime pode ter seu preceito secundário cumulado com multa ou não. A lei 10.259/01 é silente em relação às contravenções penais, de modo que se questionou se a contravenção havia deixado de ser um crime de menor potencial ofensivo. Logicamente que a contravenção continua sendo crime de menor potencial ofensivo, vez que se trata de conduta menos gravosa que o crime. O legislador não tratou da contravenção penal na Lei 10.259/01 porque se trata de legislação aplicada ao âmbito dos Juizados Especiais Federais e, a competência da Justiça Federal não abarca o julgamento de contravenções penais. A legislação nova retirou a vedação da utilização da Lei de Juizados para casos em que o procedimento era o procedimento especial, de modo que somente importa o quantum abstrato da pena e a natureza do crime.
Em 2006 ocorreu a unificação de conceitos, através da Lei 11.313/06. Aplica-se a Lei de Juizados para crimes de menor potencial ofensivo desde que não haja vedação legislativa para tanto. Não se aplica a Lei de Juizados para crimes militares, por exemplo. Da mesma forma, a Lei de Juizados não é aplicável aos crimes de violência domésticas cometidos contra a mulher. Uma vez definido o conceito de infração de menor potencial ofensivo, haverá um tratamento penal menos gravoso do que o que se aplica no procedimento comum. Com a Lei 9.099/95, se buscou dar uma solução penal diversa da sanção clássica, que é a pena privativa de liberdade. Dessa forma, passou-se a utilizar das composições civis para que ocorra um acordo entre a vítima e o autor do fato, sem a necessidade da aplicação de pena privativa de liberdade. A transação penal é um acordo de aplicação imediata de pena, porém, essa pena jamais poderá ser de prisão.
O art. 76 da Lei de Juizados indica que cabe transação penal quando não for caso de arquivamento – ou seja, se é um caso em que o acusador deveria arquivar, não é possível realizar a proposta de acordo de aplicação de pena imediata. A proposta de acordo somente pode ser feita se não for caso de arquivamento, ou seja, se for caso de denúncia. Dessa forma, estão presentes os elementos necessários para realizar a denúncia, que é obrigatório. No caso da transação, se indica que, mesmo presentes os elementos necessários para iniciar a ação, se o indivíduo cumprir certos requisitos, realiza-se um acordo penal de aplicação imediata de pena não-prisional. Há um acordo estabelecido entre o acusador e o suposto autor do fato. Esse acordo é baseado no preenchimento de alguns requisitos e, há um conteúdo discricionáriona avaliação desses requisitos – por conta disso, o instituto da transação penal é apelidado de discricionariedade regrada. Como ocorre a substituição da denúncia por uma proposta de acordo, há a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Substitui-se a ação por um acordo penal se os elementos determinados por lei estiverem presentes.
· CRÍTICA À OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL: Existe uma crítica à necessidade de abertura de ação penal de forma obrigatória. Essa crítica, inclusive, suscitou a possibilidade da criação da figura processual penal da barganha, no Projeto de Reforma do Código de Processo Penal. Defende-se a obrigatoriedade a partir do argumento de que, a imposição da interposição de ação penal faz com que o Ministério Público atue em relação a todos indistintamente, desde que as condições estejam presentes, pouco interessando quais são os acusados. Não haveria atuação do Ministério Público se os elementos autorizativos não estivessem presentes ou diante da ocorrência de alguma causa impeditiva ou mitigatória. Há, por outro lado, a indicação de que o Estado jamais possuirá condições materiais que permita sua atuação em todos os casos, pois não há estrutura estatal que permita isso. O que se discute é que, querer o Ministério Público atuando em todos os casos é o fadar ao insucesso. Em verdade, deveriam ser eleitas prioridades funcionais, de modo a se trabalhar com oportunidade em alguns casos e obrigatoriedade somente nas prioridades eleitas. As prioridades eleitas deveriam ser discutidas com a sociedade e deveriam ser fixadas em um critério temporal. Existem crimes corriqueiros que nem a própria vítima dá atenção. Deveriam ser discutidos crimes graves, a exemplo de crimes contra a vida, crimes sexuais, etc. Há uma crítica à obrigatoriedade da utilização da ação para todos os casos de forma idêntica, não levando em consideração as variáveis que ocorrem, tanto no que diz respeito ao pessoal, quanto no que diz respeito à própria percepção do crime pela sociedade. Há a prioridade de esforço para interpor determinadas ações penais, mas isso não autoriza o Ministério Público a dar tratamento diferenciado para outras matérias – todos os casos que são iniciados são obrigatórios. O órgão acusador não pode se tornar um selecionador daquilo que ele quer acusar de acordo com seu interesse – a escolha das prioridades somente funcionaria a partir de um diálogo com a sociedade. É preciso compreender o que mais atinge a sociedade. É necessário que haja a confiança de que as prioridades estão sendo escolhidas de acordo com o interesse público, e não de acordo com interesses institucionais, políticos e ideológicos. 
A expressão do princípio da obrigatoriedade da ação penal é a presença de requisitos. Não há um juízo de valor a partir da vontade, e tampouco da discricionariedade, mas sim pautado na vinculação decorrente da presença ou ausência de motivos que justifiquem a ação penal, qual seja a justa causa.
PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA: O princípio da indisponibilidade da ação pena pública se contrapõe ao princípio da disponibilidade da ação penal privada. O princípio em questão determina que, uma vez iniciada a ação penal, dela o Ministério Público não poderá desistir. Ademais, do recurso interposto pelo Ministério Público não cabe desistência. A indisponibilidade não impede que o Ministério Público pugne pela absolvição do réu. O princípio ora analisado é excepcionado pela suspensão condicional do processo.
No princípio da disponibilidade da ação penal privada, o titular da ação penal tem a opção de não ingressar com a queixa. Diante do ingresso com a queixa, o sujeito ainda pode oferecer o perdão. A oferta de perdão é uma disposição e, o perdão é um ato bilateral que difere da renúncia. Na renúncia há um ato unilateral. Por outro lado, no perdão se faz uma proposta para o querelado, que aceita ou não. Na ação penal pública, o Ministério Público pode deixar de entrar com a ação se entender que não existem elementos suficientes para tanto, devendo emitir parecer. Por outro lado, se o Ministério Público optou por ingressar com a ação, é porque entendeu que haviam elementos suficientes para deflagrar a ação penal. Uma vez iniciada a ação, a acusação é obrigatória. É necessário desenvolver a acusação, pois não se pode simplesmente desistir da ação iniciada.
O art. 42 do Código de Processo Penal traz o princípio da indisponibilidade da ação penal pública de forma expressa, indicando que o Ministério Público não pode desistir da ação que tenha iniciado. Da mesma forma, o art. 576 indica que não é possível desistir do recurso interposto. Veja-se que é possível deixar de recorrer, mas uma vez interposto recurso, não é possível que haja a desistência. O art. 385 do Código de Processo Penal é claro em estabelecer que o juiz pode condenar o indivíduo mesmo que o Ministério Público tenha feito um pedido de absolvição. Dessa forma, observa-se que o Ministério Público pode pedir a absolvição de um sujeito. A Constituição Federal indica que o Ministério Público pode pedir absolvições, justamente por conta de como a instituição foi desenhada constitucionalmente. Se o Ministério Público é o defensor do regime democrático e da ordem jurídica, ele não pode pretender a condenação daquele que não tem contra si elementos para ser condenado. O Mistério Público não pode querer uma condenação desmedida e fora dos que os autos demonstram como necessário. É possível que existam indícios que levem à denúncia, mas o Ministério Público não deve se prender à tese inicial, de modo que, se durante o transcurso do processo se notar que a condenação é indevida ou desproporcional, é seu dever defender a ordem jurídica. A Constituição Federal fala no princípio da independência funcional do membro do Ministério Público. Há independência, mas não há soberania – o funcionário deve entender que se encontra em uma instituição, de modo a analisar se seu posicionamento deve preponderar ou não. Absolvição não se confunde com desistência. Desistência é um pedido que se faz solicitando o não julgamento da causa. Absolvição é o pedido de julgamento do mérito da causa – há um fundamento das razões, porém em favor do réu. É possível a mudança de posicionamento em fase de recurso: nada impede que o Ministério Público se pronuncie em favor da absolvição do réu, pois nesse caso, há uma questão de mérito. 
Observação: Mesmo que a parte autora realize a denúncia e que o inquérito resulte em provas robustas, na ação penal privada é possível a desistência. Na ação penal privada, está nas mãos da vítima escolher se ajuizará a ação penal ou não. Quando o inquérito chega às mãos do ofendido, ele escolhe se inicia a ação ou não. No caso da ação pública condicionada a representação, a atuação persecutória, investigativa e judicial é do Estado, porém, a vítima deve ter dado à autorização por meio de um ato postulatório. A ação é pública, mas é condicionada a uma representação do ofendido. Autoriza-se a polícia à investigar e autoriza-se o Ministério Público a atuar. A representação precisa ocorrer em até seis meses, contados do conhecimento da autoria. O prazo para a representação é o mesmo prazo dado para a apresentação de queixa crime. Da mesma forma que há um prazo para representar, há um prazo para que a vítima se arrependa da representação. O legislador autorizou que a vítima impeça que o Ministério Público ingresse com a ação, mas somente nos crimes em que a ação é condicionada à representação. O ato de se arrepender da queixa, em verdade se chama de retratação do ofendido. A vítima se retrata da representação, ou seja, indica que não quer mais que o Ministério Público persiga o ofensor. O prazo que a vítima tem para realizar a retratação é até o momento do oferecimento da denúncia (art. 25, Código de Processo Penal). A retratação da vítima é retratável – dentro do limite de seis meses é possível realizar a retração e, após a retratação, é possível uma nova representação
Segundo o Código de Processo Penal, a retrataçãopoderá ocorrer até o momento da denúncia, salvo nos casos de violência doméstica contra a mulher. A lei indica que nos casos da Lei Maria da Penha, após a representação, a retratação só pode ocorrer em juízo, em audiência designada perante o juiz e perante o promotor. A razão disso é que a mulher sofre uma grande pressão para se retratar. O juiz irá ouvir a vítima e oferecer o apoio do Estado, a exemplo de medidas protetivas. A lei elencou uma série de medidas protetivas para que se consiga proteger a mulher e a ajudar na reestruturação da sua vida. Caso a mulher ainda queria a retratação ao final da audiência, ela deverá ocorrer, pois o acusador não pode se sobrepor à vítima. O rito da retração dos demais casos não tem forma, diferentemente do que ocorre na Lei Maria da Penha. Uma outra diferença é que, a Lei Maria da Penha permite a retração até o momento do recebimento da denúncia. Acontecido um fato delituoso, a polícia realiza a investigação e produz o inquérito, o inquérito é encaminhado para a central de inquéritos ou para a vara criminal – o processo então estará disponível para que o Ministério Público atue. Após a avaliação do processo, o Ministério Público oferece a denúncia. Quando o processo segue para que o judiciário análise os requisitos da petição inicial, o juiz rejeita ou recebe a denúncia, e, recebida a denúncia, determina a citação do réu. A retratação ocorre até o oferecimento da denúncia de acordo com o Código de Processo Penal. Na Lei Maria da Penha, a retratação poderá ocorrer até o recebimento da denúncia. Somente será marcada a audiência de retratação se constar nos autos algum elemento que demonstre que a mulher quer se retratar. O agressor não poderá estar presente na audiência. A nomenclatura utilizada na Lei Maria da Penha não é retratação, mas sim renúncia. 
· SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: Em razão do princípio da obrigatoriedade o Ministério Público está obrigado a atuar se presentes os elementos para o oferecimento da denúncia e se não houver nenhum fato impeditivo. É possível a ausência de atuação diante da demonstração das razões que impossibilitam a atuação (parecer de arquivamento). Na ação penal privada, o particular age através de conveniência e oportunidade, podendo não ajuizar a ação, deixando transcorrer o prazo decadencial ou renunciando ao direito de queixa. Ao ingressar com a ação penal privada, o ofendido pode querer não dar continuidade ao processo e, para tanto, pode se valer da perempção ou do perdão. Na ação penal pública, há a indisponibilidade, pois, uma vez iniciada a ação penal ou interposto o recurso, não é possível haver desistência. A Lei 9.099/95 trouxe institutos mitigatórios, inclusive o instituto da suspensão condicional do processo, também conhecido como “sursis processual”.
Existe a suspensão condicional da pena, instituto regulado através do Código Penal e da Lei de Execução Penal. No caso da suspensão condicional da pena, pressupõe-se que já existiu processo e que houve condenação. Somente se pode suspender a pena de alguém que já foi condenado. A suspensão condicional da pena é um instituto de aplicação da pena, porque o indivíduo já foi condenado e, em razão do cumprimento de certas condições, não terá que cumprir a pena determinada, de modo que se extingue a punibilidade. 
A suspensão do processo não é o mesmo que a suspensão condicional da pena. O réu pode ser citado de três formas no processo penal. Em regra, a citação ocorre pessoalmente. Após a reforma de 2008, possibilitou-se a citação por hora certa. A citação também pode se dar por edital. A citação por edital é aquela em que, se o réu não aparecer, depreende-se que ele não sabe que o processo existe. Após a reforma de 1996 do Código de Processo Penal, foi determinado que se alguém foi citado por edital e não aparece e nem constitui advogado, fica suspenso o processo e suspensa a prescrição. Trata-se de uma forma de efetivar a real ampla defesa – o indivíduo não será processado se não estiver presente. Por outro lado, para que não haja um estímulo ao sumiço e à fuga, suspende-se a prescrição. Esse instituto é a chamada suspensão do processo, em que se pressupõe a existência de um processo em andamento, no qual a citação do réu se deu por edital, e este não compareceu à audiência e nem constituiu advogado. O intuito é a tentar localizar o indivíduo (art. 366, Código de Processo Penal).
O instituto trazido pela Lei 9.099/95 é a chamada suspensão condicional do processo, ou “sursis processual”. A suspensão condicional do processo pressupõe a existência de um processo, mas ainda não houve condenação, não houve pena. Trata-se de um instituto despenalizante, assim como a composição civil e a transação penal. Trata-se de instituto despenalizante porque se destina a, dentro de uma solução do processo penal, não aplicar a pena de prisão. A Lei 9.099/95, em seu art. 89, trouxe a seguinte redação: 
Art. 89: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
Deve-se observar que a Lei 9.099/95 fala apenas em crimes, mas não haveria lógica em caber a suspensão condicional do processo para crime e não caber a suspensão para a contravenção, pois a conduta tipificada como crimes é mais gravosa. Doutrina e jurisprudência indicam, de modo unânime, que cabe suspensão condicional do processo tanto para crimes quanto para contravenções.
Como se pode observar, o art. 89 da Lei de Juizados Especiais indica que caberá a suspensão condicional do processo em relação aos crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. Se a pena mínima for inferior ou igual a um ano, caberá a sursis processual. Para que se considere uma infração como sendo de menor potencial ofensivo, a pena máxima cominada deve ser de até dois anos, no entanto, a Lei 9.099/95 indicou que cabe suspensão condicional do processo para crimes alcançados por ela ou não, ou seja, não importa se há ou não infração de menor potencial ofensivo, se a pena mínima for igual ou inferior a um ano, cabe a suspensão condicional do processo.
Fala-se em inflação de média complexidade ofensiva nos casos em que a infração não é de menor potencial ofensivo, mas é cabível a suspensão condicional do processo. São exemplos de infração de média complexidade ofensiva os crimes de furto e estelionato. Tais crimes não serão processados e julgados em juizados, mas será cabível a suspensão condicional do processo. Se o crime tiver como pena mínima um valor igual ou inferior a um ano, e como pena máximaum valor igual ou inferior a dois anos, além da suspensão condicional do processo, é possível a ocorrência de transação penal e composição civil. Se a pena mínima for inferior ou igual a um ano, mas a pena máxima for superior a dois anos, caberá a suspensão do processo, mesmo fora do âmbito dos juizados especiais. 
Além de haver uma infração de média complexidade ofensiva, para a aplicação da sursis processual, o indivíduo precisa cumprir alguns requisitos – as condições de fato e do indivíduo precisam ser compatíveis: o sujeito não pode estar sendo processado por outro crime, por exemplo. Se o indivíduo cumpre os requisitos necessários para a aplicação do instituto no momento da denúncia, esta deve já apresentar uma proposta de acordo de suspensão. O nome do instituto é suspensão condicional do processo porque o indivíduo precisará cumprir condições para que se aplique o benefício – reparar o dano da vítima, não frequentar determinadas localidades, comparecer periodicamente em juízo para informar o que está fazendo, não se ausentar da comarca sem autorização do juiz, e qualquer outra condição especificada pelo juiz na proposta. Exige-se o cumprimento dessas obrigações durante o chamado período de prova. O período de prova tem um período mínimo de dois anos e um período máximo de quatro – na proposta apresentada já deve constar o período de prova. Se no período de prova o sujeito cumprir as obrigações, estará extinto o processo e a punibilidade, desde que o sujeito não tenha cometido outro e crime ou contravenção. Havendo o cometimento de crime, o processo suspenso voltará a correr. No caso da contravenção, é possível que o processo se mantenha suspenso, mas isso dependerá da análise do magistrado. Extinto o processo, o indivíduo não possuirá antecedentes criminais. 
A suspensão condicional do processo gera uma certa disponibilidade da ação penal pública, pois há um acordo para que ocorra a extinção do processo após o decurso de certo prazo e o cumprimento de certas condições. Ocorrendo o acordo, a acusação está dispondo da ação penal proposta. Ocorre que, essa disponibilidade é submetida a regras, ou seja, não se sujeita à disponibilidade. A doutrina aponta para a ocorrência de uma discricionariedade regrada ou de uma indisponibilidade mitigada. 
INTRANSCENDÊNCIA DA AÇÃO PENAL: O princípio da intranscendência assegura que a ação penal não deverá alcançar pessoa diversa daquela responsável pela prática de atos delituosos. O princípio em questão é a expressão processual de dois princípios de direito penal, quais sejam o princípio da pessoalidade ou responsabilidade subjetiva e o princípio da individualização da pena. A sanção penal não deve passar da pessoa responsável pelo ato criminoso. Os efeitos cíveis podem alcançar os herdeiros, mas os penais não. A sentença penal condenatória, além de determinar a sanação penal, também torna certa a obrigação de reparar o dano e, conforme o Código de Processo Penal. A morte do sujeito extingue a punibilidade, mas a responsabilização civil atinge os sucessores nos limites da herança.
A pena não ultrapassa a pessoa do apenado. O princípio da pessoalidade impede o alcance de pessoas diferentes daquela que cometeu o delito. Pelo princípio da individualização da pena a punição deverá ser aplicada adequadamente à participação do indivíduo no fato e às suas condições pessoais. O princípio da individualização da pena deverá ser aplicado no momento da condenação e durante a execução da pena. Quando o sujeito entra no sistema prisional, a execução da pena deverá ocorrer de acordo com suas condições. Somente se pode alcançar o responsável pelo fato e a pena aplicada deverá ser adequada. Não se pode permitir que o sujeito se submeta ao processo penal se ele não é responsável pelo ato criminoso. Veja-se que, não se fala em ausência de condenação para aquele que não é culpado, pois o processo sequer poderá ser iniciado. A ação penal não pode transcender o grau de responsabilidade do sujeito, ainda que o delito tenha sido praticado por mais de uma pessoa – deve haver a individualização da ação de cada participante. 
PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE: O princípio em questão assegura que a atuação dos órgãos persecutórios acontecerá, via de regra, independente de provocação de quem quer que seja. Deste modo, a atuação dos legitimados para a persecução penal independe de provocação da vítima ou de terceiro na maioria das vezes. O princípio em questão encontra exceção quando a atuação no órgão persecutório se der em casos de ação penal pública condicionada ou ação penal privada, pois em tais situações se faz necessário algum tipo de autuação do Estado persecutor.
O núcleo da palavra ‘oficiosidade’ é ofício, de modo a remeter a atuação ex officio, ou seja, atuação independentemente de provocação. Diferentemente da jurisdição, que é inerte, a atuação persecutória é de promoção, de movimento. Deste modo, diante de um fato hipoteticamente delituoso submetido à ação penal pública incondicionada[footnoteRef:4], há interesse do Estado em investigar para elucidar a ocorrência fática e para que haja a avaliação da promoção ou não da ação judicial. Busca-se verificar se existem elementos que justifiquem uma futura ação penal. Quando ocorre um fato hipoteticamente delituoso e, a informação de sua ocorrência chega aos órgãos persecutórios, estes, via de regra, irão atuar a partir do conhecimento do fato de qualquer forma, desde que o conhecimento seja lícito. Se o conhecimento é ilícito, não importa como a informação chegou ao órgão e, havendo a informação, o órgão poderá e deverá atuar. [4: A ação penal pública será incondicionada quando houver o silêncio do legislador. A ação penal pública condicionada é aquela que depende de requisição da vítima ou do Ministro da Justiça. A ação penal privada é aquela que somente se inicia mediante queixa-crime do ofendido.] 
A maioria dos tipos penais prevê que a ação penal será incondicionada, então a regra da ação penal é a oficiosidade, de modo que a atuação ocorrerá independemente de provocação. Nos casos de ação penal pública incondicionada é possível atuar sem provocação ou com provação da vítima ou de terceiros. Os casos de lesão corporal leve são casos de ação penal pública condicionada, no entanto, o STJ e o STF entendem que, no caso de violência doméstica contra a mulher, a ação penal será incondicionada – trata-se de importante medida para dar eficácia à Lei Maria da Penha, pois terceiros poderão informar a ocorrência da violência. Nesses casos então, a vítima pode denunciar, terceiros podem denunciar e o Estado pode atuar se a informação chegar até ele.
Existem alguns crimes nos quais a atuação do Estado persecutor só poderá ocorrer após a provocação da vítima – sem a provocação da vítima, a atuação se torna impossível. O art. 5º, §§4º e 5º do Código de Processo Penal estabelece que para os crimes de ação penal pública condicionada a representação não poderá haver instauração de inquérito policial sem que aquele que tem poderes de representação represente. Da mesma forma, também não haverá instauração de inquérito policial nos casos de crime de ação penal privada sem que a vítima proceda o requerimento de instauração de inquérito policial. Na ação penal pública condicionada, utiliza-se a expressão ‘representação’, enquanto na ação penal privada se utiliza a expressão ‘requerimento’. Nos casos de ação penal pública condicionada e ação penal privada o legislador criou uma condição para a atuação do Estado persecutor.
Imagine-se que se está diante de um fato que se submete à ação penal pública incondicionada e que a informação da ocorrência desse fato chega ao órgão persecutor. Nesse cenário, deve haver a instauração do procedimento investigativo independemente de qualquer condição. Terminada a instauração do procedimento investigativo haverá o inquérito policial ou outro procedimento investigativo, pois pode ser que outro órgão tenha investigado. Após a conclusão do procedimento investigativo, o mesmo será enviado para a central de inquéritos oupara a vara crime. Em qualquer dos casos o Ministério Publico atuará. O Ministério Público poderá realizar novas diligências, oferecer denúncia ou emitir parecer de arquivamento. Se o fato for de ação penal pública condicionada à representação, independemente do conhecimento do órgão persecutor, será necessário que antes da fase investigativa ocorra a representação do ofendido. Somente após a representação é que o Ministério Público terá poderes para instaurar o inquérito policial. A representação é um ato autorizador exclusivamente do inquérito policial. A atuação do Estado persecutor em juízo independe de investigação, pois o que autoriza a ação penal é a justa causa. A justa causa pode acontecer com ou sem o procedimento investigativo. O Estado acusador poderá iniciar a ação penal desde que haja justa causa, então nada impede que nos crimes de ação penal pública condicionada a representação a vítima vá direto ao Ministério Público levando sua representação já contendo os elementos de justa causa. A representação poderá ser feita ao Ministério Público ou à polícia, pois os dois podem atuar após a devida representação.
O princípio da oficiosidade sofre exceção nos crimes de ação penal pública condicionada à representação tanto na fase investigativa (pré-processual) quanto na fase processual. Já nos crimes de ação penal privada, ocorrido o fato supostamente delituoso, só poderá haver persecução se houver o requerimento do ofendido – se a vítima não realizar um requerimento, mesmo que o fato seja público o Estado não poderá perseguir de forma investigativa. Diferente do crime de ação penal pública condicionada à representação, o requerimento só tem relação com a fase investigativa, pois na fase processual não é o Estado que persegue o suposto ofensor, mas sim a vítima. Ao falar em exceção ao princípio da oficiosidade em crimes de ação penal privada, somente se fala na atuação do Estado investigador, e não do Estado acusador, porque o Estado acusador não tem legitimação para atuar na ação penal privada (somente como fiscal da ordem jurídica). A representação permite a atuação da polícia e do Ministério Público. O requerimento permite a atuação apenas da polícia. 
Diante de dois crimes, sendo um deles de ação penal pública condicionada à representação e o outro de ação penal pública incondicionada, deve-se verificar se há relação de dependência, conexão ou continência. Havendo uma das relações mencionadas, ocorrerá a chamada ação penal complexa, de modo que prevalece a ação penal pública incondicionada, que englobará as outras. Se não houver relação entre os crimes, o Ministério Público prosseguirá com a ação penal incondicionada e, se a vítima não realizar a representação em relação ao outro crime, será promovido o arquivamento.
PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE: O princípio da oficialidade assegura que a persecução penal deverá ocorrer por órgãos de Estado, ou seja, por órgãos oficiais. Tal assertiva é excepcionada nos casos de crimes de ação penal privada na fase de persecução em juízo. Um dos grandes saltos para um processo penal menos degradante é ter o Estado tomando para si a função da persecução penal. A persecução feita pelo Estado é uma persecução legal e, deve ser realizada pelos órgãos oficias. Atualmente, a regra é que a investigação e a ação penal sejam desenvolvidas por alguém desinteressado – o sujeito não possui interesse na causa porque não tem relação com os envolvidos. Dessa forma, a persecução penal é feita por órgãos oficiais, tanto na fase investigativa quanto na fase processual. Tanto a ação penal pública incondicionada quanto a condicionada à representação são exercidas por um acusador público. A oficialidade traz, de certo modo, um desinteresse na causa e faz com que a causa seja independente de vontades, existindo por conta de um interesse público e não por conta de interesses particulares.
O princípio da oficialidade sofre uma exceção no momento em que o legislador legitima a vítima a adentrar com a ação penal privada. Nos crimes de ação penal privada, a legitimidade do ofendido exclui a do Estado, ou seja, não há ao menos concorrência. A persecução em juízo ocorrerá por parte do particular, então o princípio da oficialidade acaba sendo excepcionado neste ponto. Quando o ofendido requer que a polícia investigue, a persecução investigativa ocorre por parte de um órgão do Estado, de modo que a exceção ao princípio da oficialidade somente é vista na fase persecutória processual. Alguns autores, a exemplo de Nestor Távora, entendem ser possível a chamada investigação particular. Diferentemente do que ocorre em relação à ação penal privada, não há previsão acerca da investigação particular. A afirmação de Nestor se deu em cima da ausência de proibição legal. Os órgãos investigatórios públicos podem praticar atos que o particular não pode – a polícia terá poderes próprios. O particular, por outro lado, não está impedido de reunir provas em espaços que não sejam vedados por lei. O que alguns chamam de investigação particular é o levantamento de dados em fontes abertas. É possível que essas fontes abertas sejam suficientes para comprovar a justa causa e dar início à ação penal. Não se trata de exceção à oficialidade na fase investigativa. 
A fase investigativa ocorrerá através de um órgão oficial, via de regra a polícia judiciária (polícia civil ou polícia judiciária). É possível que outros órgãos realizem investigações, a exemplo do Tribunal de Contas, das Casas Parlamentares e do Ministério Público. A fase pré-processual, portanto, ocorrerá por órgãos oficiais. A fase judicial, em regra, ocorrerá por um órgão oficial, qual seja o Ministério Público. Dessa forma, verifica-se a expressão da oficialidade, pois a persecução penal ocorrerá através de órgãos do Estado. Excepcionalmente, a persecução penal poderá ser feita pelo ofendido, por seu representante legal ou por seus sucessores (art. 31, CPP). A persecução então, via de regra é oficial. Excepcionalmente, na fase judicial a persecução poderá ser realizada por quem não é órgão oficial, pois o particular não pertence à estrutura do Estado.
CONCLUSÃO: Não se pode pensar em qualquer princípio de direito processual penal sem observar o tripé do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. A relação processual deverá observar uma bilateralidade – as duas partes devem ter a possibilidade de participar do procedimento, realizando impugnações, apresentando provas, apresentando teses, etc. A ideia da bilateralidade não pode deixar de ser pensada a partir da premissa de que não há uma igualdade completa. Não há como existir uma igualdade completa, pois de um lado há um órgão de Estado com amplos poderes. Em contrapartida, como forma de oposição aos poderes do Estado, muitas vezes são criados instrumentos que somente dizem respeito à defesa, a exemplo do habeas corpus e do in dubio pro reu. Isso porque, embora haja uma relação bilateral, há uma atuação de diferentes. Se há um tratamento igual entre sujeitos diferentes, em verdade há desigualdade.
A defesa precisa ser ampla, pois se opõe a poderes de Estado. Se o poder do Estado é reduzido a ponto de impossibilidade sua atuação, há desequilíbrio. Da mesma forma, se o poder do Estado é sobrelevado a ponto de massacrar a defesa, há desequilíbrio. Devem ser pensados poderes próprios de Estado acusador e mecanismos adversariais que sejam eficientes em relação aos poderes criados. Isso faz com que hajam armas diferentes – equivalentes, mas não necessariamente iguais. Ademais, a acusação precisa de limites, pois a atuação do Estado não pode ser arbitrária. O contraditório é a ação bilateral, mas essa ação bilateral precisa ser acompanhada da ampla defesa, inclusive porque a defesa não possui os poderes próprios do Estado. Amplitude de defesa não significa liberdade total, de modo que a defesa deve ser regular. Um dos elementos da defesa é a dúvida, então, se não se consegue formar prova plena condenatória, não se pode mudar o status do indivíduo de inocente para culpado. O status de inocênciade um sujeito só pode ser mudado diante da plena convicção da culpabilidade do sujeito. 
O exercício do contraditório e da ampla defesa precisa ser exercido diante de um juiz impessoal. O juiz precisa estar atrelado à impessoalidade, não podendo estar vinculado ao caso. A distribuição do processo deverá ser aleatória. Pensar em juiz natural significa penar em um juiz escolhido antes do fato, escolhido por critérios gerais legislativos e que seja imparcial. A competência deve ser definida antes do fato. De nada adiantaria o direito à ampla defesa se o juiz fosse escolhido esteticamente para o caso. Somente haverá devido processo legal se se entender que o processo correu da forma adequada: perante o juiz adequado, diante da ocorrência da bilateralidade, diante de recursos contra a acusação. Só se pode reconhecer um devido processo legal se as etapas ocorrem com a devida segurança imposta pelos princípios definidos pelo legislador constituinte.
 SISTEMAS PROCESSUAIS 
Existem no mundo alguns modelos de implantação de processo penal. Alguns modelos hipotéticos indicam em qual tipo de regime o país está – o processo penal indica se se está diante de um regime mais democrático ou mais autoritário. A maneira como o crime é tratado e a maneira como se persegue e se aplica ao direito tem bastante relação com o modelo de regime adotado e com o povo que vive no país. O Código Penal do Brasil é do ano de 1941, mas houveram reformas ao longo da história. O Código Penal teve como inspiração o Código Italiano de Mussolini. Em 1941 o presidente brasileiro era Getúlio Vargas, de modo que houve uma abertura para a implantação de uma legislação com nuances ditatoriais. A inspiração ditatorial fez com que o Código Processual Penal possuísse uma inclinação inquisitorial. O Código Penal Brasileiro trata dos crimes contra a organização do trabalho. Esses tipos penais nasceram principalmente nos anos quarenta e, esse nascimento se relaciona com o momento histórico vivido pelo país. A intenção por trás dos tipos penais referidos era muito mais proteger os interesses das empresas – preocupava-se com o crescimento das instituições sindicais. No Brasil houve uma grande imigração de europeus para a cidade de São Paulo e com isso, muitas ideias sindicais já consolidadas fora do Brasil passaram a permear discussões. As discussões políticas brasileiras ocorriam entre São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, pois à época Brasília ainda não existia. Nesse momento histórico houve a necessidade de criar uma legislação que respondesse aos anseios da sociedade, então surge também a CLT. A legislação trabalhista é iniciada, há uma atuação política da tentativa de controle dos sindicatos, principalmente através da infiltração de pelegos a serviço de grupos do capital e do Direito Penal. O Direito Penal era utilizado como forma de opressão contra o trabalhador. Quanto mais o Direito Penal é utilizado sem limites e fora de procedimentos rígidos, maior a demonstração de que o Estado possui poucos ventos democráticos. O Direito Penal dos anos quarenta serviu como mecanismo para a paralização de greves, por exemplo. A Lei de Contravenções Penais era voltada à manutenção de uma “ordem” estabelecida. A Lei de Segurança Nacional era utilizada como um instrumento de perseguição – utilizava-se o discurso do crime como algo uma forma de legitimar a ação do Estado contra a aquele que era subversivo, porém, era considerado subversivo aquele contrário a determinado ideal político. O meio criminal era utilizado para informar que o sujeito cometeu conduta típica, demonstrando claramente como o Direito Penal e o Processo Penal podem ser utilizados como formas de opressão.
Quando há um sistema processual pautado em limites de atuação do Estado e em rigidez procedimental, ou seja, em que o procedimento seja utilizado como forma de implementação de garantias, há a implementação de segurança. Procedimento somente é importante se possuir significado, pois quando o procedimento perde o significado, ele perde a razão de ser. O processo penal fala bastante sobre o seu povo. A partir dessa ideia é que deve ser feita a análise dos sistemas processuais existentes, pois os modelos processuais têm relação com o momento histórico. Dessa forma, existem três grandes modelos processuais penais: o modelo inquisitivo ou inquisitório, o modelo acusatório e o modelo misto. Antes de existir um modelo inquisitivo e acusatório, o que se via pelo mundo era a persecução sendo realizada pelo próprio particular. O próprio particular aplicava o direito ao caso concreto, mas isso somente fazia com que o conflito fosse perpetuado. A vingança também era estremada. Dessa forma, um dos grandes saltos sociais existentes foi a criação de uma figura dissociada da vítima pudesse aplicar o direito diante do caso concreto – essa figura é uma figura externa ao fato. Apesar da ocorrência de um grande salto, a questão ainda não estava solucionada, pois não bastava a aplicação do direito, sendo necessário buscar os elementos probatórios que permitissem a solução do caso. Diante disso, tanto no modelo inquisitivo quanto no modelo acusatório, a solução do caso se dá por uma instituição ou um grupo exterior ao fato, que aplicará o direito.
· SISTEMA INQUISITÓRIO: No sistema inquisitivo há um procedimento extremamente formal, escrito e a confissão como uma grande prova – em nome dessa prova, diversas barbaridades foram praticadas. A tortura era um instrumento legal e hábil para fazer com que as pessoas confessassem. A busca pela confissão era algo muito importante no nascimento do sistema inquisitivo. Atualmente, o sistema inquisitivo se caracteriza como um procedimento extremamente formal, escrito, sem contraditório e sem ampla defesa. Em democracias consolidadas não há que se falar em utilização de tortura para a obtenção de informações sobre o fato. Nesse ponto, coloca-se uma desigualdade processual entre autor e réu – não há contradição de atuação. Em verdade há um perseguidor, um inquisidor com o papel de levantar elementos probatórios que fossem hábeis a formar a verdadeira prova e elucidar os fatos. Esse inquisidor não busca a prova para o réu ou para a acusação, mas sim as provas capazes de formar o real convencimento, as provas que verdadeiramente elucidasse os fatos, ainda que essa prova beneficiasse o réu ou o acusador. Isso porque, no sistema inquisitório, as funções de acusação, defesa e julgamento concentram-se na mesma figura – a figura do inquisidor deverá reunir elementos suficientes para julgar o caso e, esses elementos podem ser de toda ordem. Não há a figura de se incumbir a acusação e a defesa em figuras contraditórias e adversariais. Um mesmo órgão possui a função de reunir os elementos probatórios suficientes a formar o convencimento e aplicar o direito ao caso concreto – há a concentração de funções nas mãos de um mesmo ator processual, fazendo com que se chegue à conclusão de que há ausência de contraditório e ampla defesa. Outra conclusão que pode ser alcançada é a de que em grande medida há um comprometimento da imparcialidade de quem atuará. Mesmo assim, o sistema inquisitório é um avanço, pois se entrega a alguém fora do fato a incumbência de reunir elementos de convicção para alcançar o julgamento do fato. Alguns princípios norteadores do processo clássico levam a grandes equívocos. Atualmente, os mais progressistas não falam em verdade real, mas sim em verdade possível. Os autores clássicos ainda tratam da verdade real, mas em nome da verdade real, diversas atrocidades foram cometidas, a exemplo da tortura. A verdade é algo relativo, mas buscava-se atribuir à verdade um caráter absoluto. A verdade de um sujeito não é a mesma verdade de outro – uma história possui uma série de conotações. Em nome da utilização da confissão como rainha das provas, diversas atrocidades foram cometidas.
Atualmente, no modelo inquisitivo há uma confusão das figuras – há uma concentração de funções nas mãos de apenas um órgão. O contraditório e ampla defesa, se não forem inexistentes,são bastante atenuados. A forma escrita é a preferencial e, há o sigilo marcante. O sigilo é umas das expressões do sistema inquisitório e, isso traz vantagens e desvantagens. Ao mesmo tempo que o sigilo reduz o controle social, também diminui os impactos midiáticos sobre o processo. No sistema acusatório todo o papel de produção probatória é do acusador – no sistema inquisitivo, fortalece-se o entendimento que o réu tem que se defender a partir da apresentação de provas em sua defesa. Dá-se muito valor à atuação probatória do réu. No sistema inquisitivo atual, o acusador possui um esforço muito menor do que o existente no sistema acusatório.
· SISTEMA ACUSATÓRIO: O sistema acusatório é um sistema no qual há uma atuação com funções distintas – cada qual exerce seu papel: a defesa possui um papel, a acusação possui um papel e o juiz possui um papel, ou seja, existem atores distintos. Esses atores distintos não se confundem, de forma que se permite o exercício do contraditório e da ampla defesa. O sistema acusatório pressupõe a existência de contraditório e ampla defesa, bem como a atuação distinta dos atores processuais. Trata-se de um sistema em que se privilegia a oralidade em detrimento do procedimento escrito. Além disso, trata-se de um sistema em que se privilegia a publicidade em detrimento do sigilo: a publicidade é a regra dentro do sistema acusatório.
· Cronologia entre os modelos: Por ser um modelo mais clássico e menos progressista, pode parecer que o modelo inquisitório seja um modelo mais antigo. Da mesma forma, pode parecer que o modelo acusatório é mais novo. Ocorre que essa cronologia não é linear. Os modelos inquisitório e acusatório coexistiram ao longo do tempo, porém em alguns momentos houve a preferência de um em detrimento de outro. O sistema acusatório tem início na Grécia Antiga, quando havia na Ágora a acusação dos crimes – a acusação dos crimes era feita em praça pública e ali havia o confronto entre acusador e defesa, perante assembleia que julgava a questão. Havia, portanto, um procedimento público, oral, a presença de contraditório e o exercício de defesa. Por outro lado, encontrava-se no Egito e na Pérsia a figura dos persecutores do rei como quem iniciava o procedimento investigativo e a coleta de provas para alcançar uma decisão em relação àquele indicado como autor do fato. O servidor tinha o papel de perseguir, reunindo elementos de convencimento independentemente das partes, para aplicar o direito ao caso concreto. O sistema inquisitório surgiu muito antes da Santa Inquisição, mas foi amplamente utilizado nesse período histórico. Deve-se observar que, ainda assim, nem todos os crimes se submetiam à Igreja – havia um sistema comum aplicado nos feudos e, nesse sistema havia um contraditório em que um órgão colegiado local aplicava o direito. O procedimento inquisitório não extinguiu o procedimento acusatório na Idade Média, porém era predominante. Os sistemas coincidem ao longo do tempo, mas a depender do período ocorre a preponderância e influência de um sistema em detrimento de outro. A associação dos ideais liberais traz a expressão da ampliação do sistema acusatório, pois fala-se em liberdade, em uma atuação mais controlada do Estado em face do indivíduo. Sempre há a influência de um modelo sobre outro, tanto que surge um modelo misto posteriormente.
· SISTEMA MISTO: Parte do modelo misto é acusatório e parte do modelo é inquisitorial. Ocorre que tanto a parte acusatória quanto a parte inquisitorial ocorrem diante do mesmo órgão julgador. Perante a Justiça, parcela do procedimento é inquisitorial: trata-se da parte inicial feita perante o juiz como uma forma de juízo de admissibilidade da ação. Na parte de julgamento, verifica-se o sistema acusatório. Na primeira parte há um sistema no qual o magistrado tem todo um poder de levantar provas, o procedimento é sigiloso e há uma reduzida ou inexistente atuação do contraditório. Na parte acusatória a figura do magistrado é modificada, pois o primeiro juiz já passou a ser parcial. O segundo magistrado permitirá o diálogo das partes para formar seu julgamento e aplicar o direito ao caso. Dessa forma, no modelo misto há uma parcela do procedimento inquisitorial e uma parcela do procedimento acusatório. Atualmente, o modelo inquisitorial puro somente é encontrado em regimes ditatoriais e em situações em que o Estado se mistura com a religião – nem sempre que há um modelo inquisitorial há um regime ditatorial, mas é mais comum que a situação seja essa. Modelos acusatórios mais próximos da pureza são os sistemas adversariais vistos em países de common law – dá-se a maior atuação possível às partes para que elas, de modo adversarial, busquem os elementos probantes que levarão à conclusão, por meio do Poder Judiciário. Modelos acusatórios com inspiração inquisitorial são a tônica mundial – a tônica mundial traz a participação do magistrado com o mínimo de poder probatório e atuando muitas vezes de modo quase supletivo na formação da prova. A pureza da atuação das partes sem intervenção judicial não é fácil de ser encontrada, pois acaba sendo necessário dar uma certa gama de poderes ao magistrado na condução do processo. O juiz, que não assume a figura de inquisidor, quando levanta provas acaba por atingir uma função atípica do judiciário, qual seja a função de parte. Diante disso, o sistema acusatório mundial possui uma certa influência de elementos inquisitivos e, isso é natural. Embora o modelo acusatório seja a regra nos países democráticos contemporâneo, não se pode negar que há uma certa condução realizada pelo magistrado. O TPI, por exemplo, possui um modelo acusatório com inspirações de natureza inquisitorial, pois o magistrado possui certos poderes em sua mão, mesmo não sendo uma parte adversarial. Quando se adota um modelo misto, não há apenas inspiração inquisitorial, mas sim um espaço inquisitorial, uma fase inquisitorial – a Europa adota a possibilidade do modelo misto, reconhecendo que em determinado momento do processo é importante que a condução do levantamento de provas ocorra através de um magistrado. Tudo depende da fase na qual o país se encontra. No modelo misto, na fase judicial parte do processo é acusatório e parte do processo é inquisitório, mas ambas as fases ocorrem perante o Poder Judiciário. 
· SISTEMA BRASILEIRO: A doutrina não possui uma conclusão firme sobre qual o sistema adotado pelo Brasil e, existem diversos posicionamentos. Alguns indicam que o sistema brasileiro é acusatório impuro, neoinquisitório, inquisitório impuro, misto, entre outros. O posicionamento do STF é de que o sistema processual adotado pelo Brasil é o sistema acusatório. O STF chegou à tal conclusão avaliando o que está contido na Constituição Federal. A Constituição Federal Brasileira não indica expressamente a adoção do sistema acusatório, porém a Constituição adota os princípios do contraditório e da ampla defesa no art. 5º, adota a oralidade no art. 98, adota a publicidade como regra processual. Ademais, a Constituição estrutura as funções do tripé processual, determinando funções totalmente distintas para a atuação de cada um dos órgãos – há a função de julgamento do Poder Judiciário; há a estruturação do Ministério Público com a função de iniciar a ação penal pública, retirando esse poder do Judiciário (até 1988 era possível que o Judiciário iniciasse o processo); há ainda a indicação de que a advocacia é função essencial à justiça, bem como a instituição de uma defesa para àqueles que não possuem condição de contratar um advogado, qual seja a Defensoria Pública. Há a estruturação de um sistema em que existem funções distintas, contraditório e ampla defesa, oralidade e publicidade como regra dentro do processo. Diante disso, o STF indica a adoção do sistema acusatório, visto que sua função é implementar e guardar a Constituição Federal.
Ocorre que, a Constituição Federal possui inspiração acusatória, mas a legislação infraconstitucional penal é anterior à Constituição e possui inspiração inquisitorial. O Brasil conseguiu