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Ricardo Alexandre 1 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO TRIBUTÁRIO [Cite sua fonte aqui.] OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS “Obrigação” é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio. A relação jurídico-tributária é eminentemente obrigacional, tendo, no polo ativo (credor) um ente político (União, Estado, DF ou Município) ou outra pessoa jurídica de direito público a quem tenha sido delegada a capacidade ativa e, no polo passivo (devedor) um particular obrigado ao cumprimento da obrigação. Em direito tributário, a obrigação pode assumir as três formas previstas pelos civilistas: 1) obrigação de pagar tributo ou multa se caracteriza como uma obrigação de dar (dinheiro); 2) as obrigações de escriturar livros fiscais e de entregar declarações tributárias são obrigações de fazer; e 3) as obrigações de não rasurar a escrituração fiscal e de não receber mercadorias sem os documentos fiscais previstos na legislação são obrigações de deixar de fazer. No caso de dar dinheiro, a obrigação será considerada principal. Nos casos restantes, a obrigação será acessória. 2. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL Para o direito tributário as palavras “principal” e “acessória” tem um sentido diferente do estudado no direito civil. Para os civilistas a regra é que a coisa acessória siga o destino da coisa principal. Por exemplo, se uma determinada obrigação é nula, nula também será a multa, pois o acessório segue o destino do principal, e se não há débito, não há multa. No direito tributário, tanto um crédito quanto os respectivos juros e multas são considerados obrigação tributária principal, pois o enquadramento de uma obrigação tributária como principal depende exclusivamente do seu conteúdo pecuniário. Nesse ponto, vale lembrar que multa não é tributo, mas a obrigação de pagá-la tem natureza tributária. Ao afirmar que a obrigação tributária principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, o CTN acabou por definir que tal obrigação é sempre de dar (dinheiro), jamais de fazer ou deixar de fazer algo. 3. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA 2 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com A obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas (obrigações de fazer ou deixar de fazer), previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. São, na realidade, obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o cumprimento das obrigações principais. Diferentemente do direito civil (que considera que o acessório segue o principal), em direito tributário existem vários exemplos de obrigações acessórias que independem da existência de obrigação principal. Por exemplo, um dos requisitos para gozo de imunidade por parte das entidades de assistência social sem fins lucrativos é que estas mantenham escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão (art. 14, III, CTN). Nesse caso, é uma obrigação acessória (escriturar livros) para quem, em circunstâncias normais, não possui obrigações principais, ao menos no que se refere aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços (art. 150, VI, “c”, CF). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA E OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS A entidade que goza de imunidade tributária tem o dever de cumprir as obrigações acessórias, dentre elas a de manter os livros fiscais. STF. 1ª Turma. RE 250844/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29/5/2012. Também é possível que, mesmo imunes, as entidades sejam obrigadas a recolher tributos na condição de responsáveis. Como exemplo tem-se a entidade imune ao IR que faz pagamentos a uma pessoa física que lhe presta serviço, sendo responsabilizada pela retenção e recolhimento do respectivo imposto. Nada impede que as entidades que descumpram as obrigações acessórias, mesmo imunes, sejam multadas. Nessa situação, a entidade passa a ser sujeito passivo (devedor) de obrigação principal: a de pagar multa pelo descumprimento da obrigação acessória. Nesse sentido, o CTN afirma em seu art. 113, §3º, que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Atenção, pois esse dispositivo é muito cobrado em concursos públicos. Como foi cobrado em prova: EBSERH Advogado 2018 (CESPE): Obrigação tributária acessória relaciona-se à obrigação de fazer ou não fazer algo ou permitir que algo seja feito pela administração tributária em prol da arrecadação ou fiscalização que lhe compete. Certo. PGE PE 2018 (CESPE): A obrigação acessória é convertida em obrigação principal na hipótese de sua inobservância. Certo. PGE AM 2016 (CESPE): Para fins de cobrança, as penalidades pecuniárias impostas ao contribuinte em virtude do descumprimento de obrigações acessórias são equiparadas à obrigação tributária principal, visto que ambas constituem obrigação de dar. Certo. 3 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 4. TEORIA DO FATO GERADOR O CTN, em seu art. 114, afirma que “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Nota-se que o CTN trata como fato tanto a descrição abstrata prevista em lei, quanto a situação concreta verificada no mundo. A boa doutrina afirma que a previsão abstrata deve ser denominada “hipótese”, pois se refere a algo que pode vir a ocorrer no mundo, tendo como consequência a incidência tributária. Daí a famosa terminologia “hipótese de incidência”. O art. 113, §1º do CTN prevê que “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador”, neste caso refere-se efetivamente a um fato da vida, verificado no mundo concreto, sendo lícito denominar a situação de “fato gerador”. Em provas de concurso o normal é que se siga o linguajar do CTN, considerando fato gerador tanto a hipótese de incidência (fato gerador em abstrato), como o fato imponível (fato gerador em concreto). Analisada a questão sob as óticas legal e doutrinária, passa-se ao estudo da teoria do fato gerador, adotando estritamente a terminologia legal (considerando fato gerador tanto a hipótese de incidência, quanto os fatos concretos). Vale lembrar que, para o surgimento do vínculo obrigacional, é necessário que a lei defina certa situação (hipótese de incidência), que, verificada no mundo concreto (fato gerador), dará origem à obrigação tributária. Em resumo: 4.1. Fato gerador da obrigação principal Como dito acima, segundo o art. 114 do CTN, o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Situações necessárias são todas aquelas que precisam estar presentes para a configuração do fato. Por exemplo, a entrada de uma mercadoria em território nacional é situação necessária para a ocorrência do fato gerador do imposto de importação. Contudo, não é suficiente a entrada de qualquer mercadoria no território nacional para que se possa considerar presente o fato gerador do II. Dessa forma, para que a obrigação nasça, também é necessária que a mercadoria seja estrangeira (a situação definida não só precisa ser necessária como suficiente para o surgimento da obrigação principal). 4.2 Fato gerador da obrigação acessória Em seu art. 115, o CTN define o fato gerador da obrigação acessória como qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Por exemplo, em relação ao Imposto de Renda,a obrigação principal é pagar e a obrigação acessória é entregar a declaração de rendimentos. 4.3 Fato gerador e o princípio da legalidade HI FG OT 4 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O CTN exigiu que o fato gerador da obrigação principal fosse uma situação definida em lei. Dessa forma, definir os fatos geradores de uma exação é criar o tributo, o que somente pode ser feito por lei ou ato normativo de igual hierarquia, respeitada a reserva de lei complementar nacional para a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos. Porém, ao tratar do fato gerador da obrigação acessória, o CTN se referiu, de maneira ampla, à “legislação” (que compreende todos os atos normativos gerais e abstratos que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, compreendendo desde a CF e suas emendas até o mais subalterno dos atos administrativos normativos), e não ao termo restrito “lei”. Adotando a literalidade do CTN, seria possível sustentar a criação de obrigações acessórias por intermédio de atos infralegais, algo considerado impossível pelos constitucionalistas mais rigorosos. Sendo assim, parte da doutrina alega que independentemente da obrigação ser principal ou acessória, só a lei poderia introduzi-la no ordenamento jurídico. Esse entendimento não está em perfeita consonância com o direito brasileiro. Ou seja, as obrigações que facilitem, instrumentalizem ou concretizem o cumprimento da obrigação principal, são destas acessórias e podem ser instituídas por ato infralegal. É importante destacar que as obrigações acessórias, apesar de não possuírem natureza pecuniária, frequentemente acabam por gerar custos ao contribuinte, como ocorre com a necessidade de pagar para obter certificado digital, de contratar profissional contador para realizar a escrituração fiscal etc. Essa necessidade, entretanto, não retira de tais obrigações a natureza de acessórias, pois os valores despendidos não são devidos à Fazenda Pública. 4.4 O momento da ocorrência do fato gerador Em relação a teoria do fato gerador, a questão de maior importância dentro da matéria é saber quando ocorreu o fato gerador. Neste ponto, será analisado o aspecto temporal da obrigação tributária, ou seja, o momento em que esta se considera nascida, como decorrência da verificação, no mundo dos fatos, da situação definida em lei como fato gerador. 5 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O CTN divide os fatos geradores em dois grandes grupos: 1) Fatos geradores definidos com base em situações jurídicas; 2) Fatos geradores definidos com base em situações de fato. Tem-se que o fato gerador do tributo configura uma situação jurídica quando as situações definidas como fatos geradores de tributos se enquadram com precisão em alguma hipótese já prevista em lei como geradora de consequências jurídicas. Já quando a situação escolhida pelo legislador para a definição do fato gerador possui apenas relevância econômica, não sendo definida em qualquer ramo de direito como produtora de feitos jurídicos, tem-se o fato gerador definido com base numa situação de fato. Porém, quando a lei tributária passa a definir certa situação como fato gerador de tributo, essa situação vem a ser considerada uma situação jurídica. Por exemplo, ao instituir impostos sobre a propriedade, o legislador tomou por base, para a definição do fato gerador, situações que, independentemente de lei tributária, já possuíam seus contornos e efeitos definidos pela lei civil. Sendo assim, IPTU, ITR e IPVA tem por fatos geradores situações jurídicas. Por outro lado, ao definir como fato gerador do imposto de importação (II) a entrada da mercadoria estrangeira em território nacional, o legislador tributário conferiu efeitos jurídicos a uma mera situação de fato, não definida como produtora de efeitos jurídicos em qualquer outro ramo da ciência jurídica. 4.4.1 Fato gerador definido com base em situação de fato De acordo com o art. 116, I, do CTN, salvo disposição de lei em contrário, considera- se ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos, tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. Por exemplo, o imposto de importação (II) tem como circunstância material a efetiva entrada da mercadoria no território brasileiro. Acontece que seria muito difícil instalar uma fiscalização alfandegária na linha imaginária que define o mar territorial brasileiro ou o respectivo espaço aéreo. Por esse motivo o legislador optou por utilizar a cláusula que lhe possibilita excetuar a regra e estatuir, na legislação aduaneira, que, para efeito de cálculo de imposto, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro da declaração de importação de mercadoria submetida a despacho para consumo. 4.4.2 Fato gerador definido com base em situação jurídica Segundo o art. 116, II, do CTN, salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esta esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável. Como a situação já está disciplinada por outro ramo da ciência jurídica, para verificar a completude do evento definido em lei como fato gerador do tributo, o intérprete deverá buscar, no direito aplicável, a estipulação do momento em que a situação está definitivamente constituída. Vale lembrar que as regras constantes do inciso são aplicáveis “salvo disposição em contrário”, de forma que também é possível a lei tributária definir diferentemente o exato momento da ocorrência do fato gerador, tendo relativa discricionariedade. 6 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 4.4.3 As situações jurídicas condicionadas Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121, CC). Para se definir o momento em que o fato gerador se reputa perfeito e acabado, o CTN toma por base uma importante classificação que os civilistas dão às condições, dividindo- as em suspensivas ou resolutórias. Suspensivas são aquelas que suspendem a eficácia do negócio jurídico a que foram apostas, de forma que a eficácia somente surgirá com o implemento da condição. Por exemplo: pai promete doar um apartamento para a residência do casal quando (e se) o casamento da filha vier a ser celebrado. Nesse caso, só configuraria fato gerador do ITCMD quando o casamento vier a ser celebrado. Por esse motivo o art. 117, I, do CTN, afirma que, salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados, sendo suspensiva a condição desde o momento de seu implemento. Por outro lado, resolutórias são as condições que o seu implemento tem por efeito resolver (desmanchar, desfazer, dissolver) o negócio jurídico que foi celebrado. Por exemplo, o pai daquela mesma garota, tentando estimular a manutenção do casal formado, doa-lhes uma casa de praia, colocando no novo contrato de doação uma cláusula no sentido de que, se o casal vier a se divorciar, a casa voltará a seu patrimônio. Nessa situação, salvo disposição de lei em contrário, o fato gerador ocorre no momento em que a casa é doada, sendo o implemento da condição um irrelevante tributário que não redundará em nova cobrança de tributo nem devolução do montante anteriormente pago. É por isso que o art. 117, II, do CTN afirma que, salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados, sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. 5. EVASÃO, ELISÃO E ELUSÃO TRIBUTÁRIA Existem diversos meios de se fugir da tributação. O critério mais adotado pela doutrina para classificartais meios toma por base a licitude da conduta. Quando o contribuinte usa de meios lícitos para fugir da tributação ou torná-la menos onerosa, tem-se, para a maioria da doutrina a elisão fiscal. Trata-se do chamado “planejamento tributário”, que acontece, em regra, antes da ocorrência do fato gerador. É exceção à essa regra, por exemplo, o IRPF, em que o momento da elaboração da declaração (ano-exercício) é posterior ao fato gerador do tributo (ano-calendário) e, ainda assim, é possível fazer que a incidência tributária seja menos onerosa, escolhendo o modelo de declaração mais favorável para cada caso concreto (completa ou simplificada). Nos casos em que o contribuinte se utiliza de meios ilícitos para evitar a tributação, tem-se a evasão fiscal. Em regra, acontece após a ocorrência do fato gerador, ou seja, após a ocorrência do fato gerador o contribuinte tenta esconder do Fisco, para evitar que seja tributado. Porém, pode vir a acontecer antes da ocorrência do fato gerador, por exemplo, nos casos em que contribuintes do ICMS emitem notas fiscais fraudulentas antes da saída da mercadoria do estabelecimento comercial. Já nos casos em que o comportamento do contribuinte não é, a rigor, ilícito, mas adota um formato artificioso, atípico para o ato que está sendo praticado, tendo por consequência a isenção, não incidência ou incidência menos onerosa do tributo, tem-se a elusão fiscal. 7 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O contribuinte simula determinado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, ou seja, adota uma forma jurídica atípica, a rigor lícita, com o intuito de escapar artificiosamente da tributação. Tem-se como exemplo famoso a utilização da imunidade tributária (ao ITBI) prevista pela CF à incorporação de bens ou direitos ao patrimônio de pessoa jurídica na realização de capital e na extinção da pessoa jurídica. Explicando melhor como isso acontece na prática, o contribuinte “A” quer vender ao contribuinte “B” um imóvel, mas eles não querem pagar o ITBI na compra e venda. Para isso, simulam a constituição de uma empresa, onde os dois são sócios e a quota de “A” é o imóvel e a de “B” é o valor em dinheiro. Pouco depois eles extinguem a sociedade, utilizando da liberdade contratual que o direito privado lhes dá, de “B” sair com o imóvel e “A” com o dinheiro, fazendo a transferência da propriedade sem a incidência do ITBI. Para facilitar a memorização: Elisão fiscal Lícito. Obs. Em regra, ocorre ANTES da ocorrência do FG. Evasão fiscal Ilícito. Feita para evitar tributação. Elusão fiscal Formalmente lícito, mas com abuso de forma jurídica. Contribuinte simula negócio jurídico para dissimular ocorrência do FG. 6. NORMA GERAL ANTIELISÃO FISCAL A norma geral antielisão fiscal foi estatuída pela LC 104/01, que inseriu no art. 116 do CTN um parágrafo único com a seguinte redação: Art. 116. (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Há divergência acerca da constitucionalidade dessa inovação. A parte da doutrina que considera inconstitucional, fundamenta esse posicionamento no fato de que o sistema brasileiro nacional foi concebido dentro de um conjunto rígido de regras e princípios, sobretudo no que concerne à legalidade e à tipicidade, indispensáveis ao alcance da segurança jurídica. Para esses doutrinadores não seria lícito violar norma tributária tentando enquadrar no seu âmbito de incidência negócios cuja concepção formal não se submete ao tipo legal. Argumentam também que o próprio CTN veda que do emprego da analogia resulte a cobrança de tributo não previsto em lei. Porém, a cláusula antielisiva busca combater o planejamento tributário agressivo, caracterizado pelo abuso das formas jurídica. E é fato que a elisão abusiva deve ser coibida, por ofender a um sistema tributário criado sob as bases constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia tributária. A autorização dada pelo dispositivo é para que a autoridade administrativa desconsidere determinados negócios jurídicos, e não para que os desconstitua. Dessa forma, o negócio celebrado entre as partes continua eficaz, contudo a autoridade o desconsidera, entra na essência dos fatos, cobra o tributo e a penalidade porventura devida, e sai de cena. 8 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O dispositivo é encerrado com a expressão “observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”, de forma que, enquanto não editada pelo ente federado a lei reclamada pelo CTN, não seria possível, para uma parcela da doutrina, a aplicação imediata da denominada “norma geral antielisão fiscal”. Atualmente, o embate sobre a constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN e a ausência de regras próprias de regulamentação não têm impedido a aplicação da norma pelos órgãos administrativos federais, estaduais e municipais. Na prática, são utilizadas as regras de procedimento administrativo já existentes, notadamente as relacionadas à revisão do lançamento do crédito tributário, assegurando-se ao contribuinte o exercício da ampla defesa e do contraditório. 7. ELEMENTOS SUBJETIVOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 7.1. Sujeito ativo da obrigação tributária Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria. Segundo o art. 119 do CTN, sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento. Nesse ponto vale lembrar da diferença entre a capacidade ativa tributária e a competência tributária: CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Possibilidade de figurar no polo ativo da relação jurídico-tributária Atribuição constitucional de competência para instituir o tributo Delegável Indelegável Existe controvérsia doutrinária sobre a possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa às pessoas jurídicas de direito privado. Mas seguindo a literalidade do CTN, pode-se afirmar que somente as pessoas jurídicas de direito público têm a possibilidade de figurar no polo ativo da relação jurídico-tributária e, sendo assim, esse é o entendimento que se aconselha adotar em provas de concurso público. O art. 120 do CTN prevê uma hipótese de modificação superveniente de sujeito ativo. Refere-se ao caso de criação de novo ente federado por intermédio de desmembramento territorial de ente anteriormente existente. Nesse caso, o CTN afirma que a nova pessoa jurídica de direito público, além de aplicar a legislação do ente do qual se desmembrou até que crie a sua própria, sub-roga-se nos direitos deste, de forma a haver inovação subjetiva na obrigação. 7.2 Sujeito passivo da obrigação tributária Sujeito passivo será a pessoa obrigada às prestações de dar, fazer ou deixar de fazer. No caso da obrigação tributária principal, será a pessoa obrigada a pagar o tributo 9 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com ou penalidade pecuniária; já na obrigação acessória será a pessoa obrigada às prestações de fazer ou deixar de fazer que constituem o seu objeto. Hoje se fala em contribuinte de fato (que sofre a incidência econômica do tributo, mesmo que não integre a relação jurídico-tributária instaurada) e contribuinte de direito (ocupa o polo passivo da relação jurídico-tributária, sendo obrigado a efetivamente pagar o tributo ou penalidade pecuniária. Existemduas modalidades de sujeito passivo da obrigação tributária principal: contribuintes e responsáveis. CONTRIBUINTE RESPONSÁVEL Sujeito passivo direto Sujeito passivo indireto Possui relação pessoal e direta com o fato gerador Não possui relação pessoal e direta com o fato gerador, mas é obrigado pela lei ao pagamento. Apesar de o sujeito legalmente definido como responsável não possuir relação pessoal direta com o fato gerador, não pode ser um estranho ao fato, devendo necessariamente possuir um vínculo com a situação tipificada na lei como fato gerador do tributo. Vale destacar que, apesar de o CTN definir responsável como o sujeito passivo que, sem revestir a condição de contribuinte, tenha obrigação decorrente de disposição expressa de lei, a definição do contribuinte também tem que vir expressa na lei. Nessa linha, em respeito ao princípio da legalidade, o STJ afirma que não pode o magistrado ampliar o conceito legal de sujeito passivo da obrigação tributária para abranger todo um grupo econômico de empresas e não apenas a pessoa jurídica que efetivamente pagou a maior o tributo devido. O art. 123 do CTN afirma que, salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Nos termos legais, é possível que a lei tributária disponha em sentido contrário, admitindo a eficácia das relações entre particulares contra a Fazenda Pública. Na prática, é muito difícil que isso venha a ocorrer, pois não parece ser algo interessante para o Estado elaborar uma lei que coloque a definição da sujeição passiva tributária ao árbitro dos particulares. 7.3 Solidariedade De acordo com o art. 264 do Código Civil, há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. SOLIDARIEDADE ATIVA SOLIDARIEDADE PASSIVA No polo ativo da obrigação existe mais de um credor com direito a exigir a dívida toda. No polo passivo da obrigação existe mais de um devedor com a obrigação de pagar toda a dívida. Em função da rígida repartição de competências tributárias que há entre os entes federados, a doutrina majoritária conclui que não pode haver solidariedade ativa nessa espécie de relação jurídica, pois, mesmo no caso de delegação, somente o delegatário 10 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com pode aparecer no polo ativo da relação. Esse tem sido o posicionamento cobrado nas provas de concurso. Vale ressaltar que, com algumas ressalvas, é possível enxergar, na sistemática de fiscalização e cobrança do Simples Nacional, um peculiar caso de solidariedade tributária ativa. A fiscalização relativa ao Simples Nacional é realizada de maneira compartilhada entre os entes federados, sendo assim, as autoridades fiscais, federais, estaduais e municipais têm competência para efetuar o lançamento de todos os tributos incluídos na sistemática, apurados na forma do Simples Nacional, relativamente a todos os estabelecimentos da empresa, independentemente do ente federado instituidor. Porém, caso os valores lançados não sejam pagos pelo sujeito passivo, a solidariedade cessa, pois os créditos serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela PFN, exceto no tocante aos valores de ISS e ICMS devidos pelo microempreendedor individual. Outra peculiaridade decorre de que, no direito tributário, a definição do sujeito passivo da obrigação tem sede na lei, não havendo possibilidade de haver solidariedade resultante da vontade das partes, como pode haver no direito civil. O CTN inicia a disciplina da matéria no art. 124, enunciando 2 grupos de solidários: 1) Solidariedade “de fato”: Decorre do CTN. O fundamento para a multiplicidade de pessoas no polo passivo da obrigação é o interesse comum que estas têm no fato gerador da obrigação. Ex: impostos sobre o patrimônio, nos casos de existência de mais de um proprietário. 2) Solidariedade “de direito”: Decorre das leis específicas. Ex: art. 30, VI, Lei 8.212/91. 7.3.1 Características da solidariedade O art. 124, parágrafo único do CTN afirma que a solidariedade nele prevista não comporta benefício de ordem. Já o art. 125 do CTN traz a possibilidade da regra ser legalmente afastada, afirmando serem efeitos da solidariedade: a) O pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; b) A isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; c) A interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. OBS: Em direito tributário, a rígida repartição de competência tributária IMPEDE A EXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ATIVA. Isso seria bitributação. LEMBRAR: Em direito tributário a solidariedade possui duas peculiaridades: 1) SÓ PODE SER PASSIVA 2) SEMPRE DECORRE DE LEI. 7.4 Capacidade tributária passiva Capacidade tributária passiva é a aptidão para ser sujeito passivo da relação jurídico- tributária. 11 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Para que alguém venha a ser considerado sujeito passivo de obrigação tributária, basta que a lei tributária assim o defina e que ocorra o fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes as regras sobre capacidade segundo o direito civil. Nesse ponto, o CTN traz em seu art. 126 que: Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. Parafraseando lição do Professor Marcelo Alexandrino, pode-se afirmar que “somente as coisas, os animais e os mortos não tem capacidade tributária passiva”. 7.5 Domicílio tributário Em se tratando de vigência espacial da legislação tributária, a regra é a TERRITORIALIDADE. O domicílio do sujeito passivo determina qual autoridade administrativa terá atribuição para cobrar-lhe tributo e em que ponto do território da entidade tributante tal sujeito deve ser procurado, caso se faça necessário. Caso a autoridade administrativa encaminhe notificação fiscal para endereço diferente do indicado pelo contribuinte, tal notificação é nula, restando configurada restrição ao direito de defesa do contribuinte, pois não se pode ter certeza que o mesmo teve conhecimento do ato, de forma a poder apresentar, por exemplo, impugnação. O CTN estipula como regra básica para o estabelecimento do domicílio tributário a eleição, ou seja, a escolha do sujeito passivo. As regras constantes nos incisos do art. 127 somente se aplicam na falta de eleição, portanto, regras supletivas excepcionais. Apesar de ser regra a livre escolha, é possível à autoridade administrativa recusar o domicílio eleito, caso perceba que este impossibilita ou dificulta a arrecadação ou a fiscalização do tributo. A recusa deverá ser sempre motivada, sendo ônus da autoridade administrativa demonstrar a dificuldade ou impossibilidade gerada pelo domicílio pretendido pelo contribuinte ou responsável. No caso de recusa legítima, deve ser seguida exatamente a mesma sequência de regras a serem observadas no caso de falta de eleição do domicílio pelo sujeito passivo. Feitas essas considerações, não sendo feita a eleição pelo contribuinte ou não aceito o domicílio por ele eleito, aplicam-se as seguintes regras trazidas no art. 127 do CTN: Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, naforma da legislação aplicável, considera-se como tal: I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. 12 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O CTN estabelece, ainda, uma regra supletiva das regras acima. Assim, quando não couber a aplicação das regras enumeradas, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. Sendo assim: Art. 127. Na falta de eleição (1ª regra: foro de eleição), pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal (2ª regra, no caso da ausência de fixação do foro, segue as seguintes hipóteses): I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. § 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável (3ª hipótese de fixação do domicílio) o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. VAMOS TREINAR? 1) CEBRASPE (CESPE) - Promotor de Justiça (MPE PI)/2019 De acordo com o Código Tributário Nacional, constitui um traço distintivo entre a obrigação tributária principal e a obrigação tributária acessória o fato de que a) somente a obrigação principal decorre da legislação tributária, uma vez que a obrigação acessória é determinada por normas de direito civil ou empresarial. b) a obrigação principal tem por objeto o pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária, ao passo que a obrigação acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. c) a obrigação principal somente pode ter como objeto o pagamento de tributo; a obrigação acessória, por sua vez, deve ter por objeto o pagamento de uma penalidade pecuniária. d) somente a obrigação principal decorre de um fato gerador; a obrigação acessória é imposta a terceiro que, sem possuir a condição de contribuinte, tem uma obrigação decorrente de disposição expressa de lei. e) a obrigação principal é devida pelo contribuinte, ao passo que a obrigação acessória é imposta e compete ao responsável tributário. 13 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 2) FURB - Redistribuição Aproveitamento (Pref Blumenau)/Advogado Procurador/2019 Assinale a opção que preenche, corretamente, a lacuna: “A obrigação tributária ”: a) ... não se distingue do crédito tributário, porque pode ser executada por Ação de Execução Fiscal. b) ...distingue-se do crédito tributário, pois ainda não é exigível e não pode ser cobrada judicialmente. c) ... é a obrigação principal e não abrange a obrigação tributária acessória, que é regulada pelo Direito Civil. d) ... pode ser classificada como legal, contratual ou decorrente de ato ilícito, dependendo da sua fonte. e) ... tem por sujeito ativo a pessoa, natural ou jurídica, obrigada ao seu cumprimento. 3) CEBRASPE (CESPE) - Juiz Estadual (TJ CE)/2018 No direito tributário, obrigação tributária principal e obrigação tributária acessória são de naturezas distintas. Nesse sentido, assinale a opção correta. a) A obrigação principal refere-se apenas ao contribuinte; a obrigação acessória, ao responsável tributário. b) A obrigação principal decorre da legislação tributária; a obrigação acessória, de ato administrativo concreto. c) A obrigação principal é pessoal e intransferível; a obrigação acessória pode ser transferida para terceiros. d) A obrigação principal é de natureza patrimonial; a obrigação acessória, de natureza não patrimonial. e) A obrigação principal tem por objeto o pagamento de um tributo; a obrigação acessória, o pagamento de uma penalidade. 4) FCC - Procurador Municipal (Pref Caruaru)/2018 A obrigação tributária principal a) surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto exclusivo o pagamento de tributo e extingue-se com a prescrição do crédito dela decorrente. b) surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se com o crédito dela decorrente. c) surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto a obrigação acessória de prestar informações quando solicitada pela Administração e o pagamento do tributo, desde que exigido. 14 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com d) pode se confundir com obrigação acessória, sobretudo para efeitos de pagamento da penalidade decorrente de descumprimento da lei tributária, considerada a independência estrutural dos dois conceitos. e) tem como fato gerador situação que, na forma do regulamento, impõe a abstenção de ato que configure obrigação acessória. 5) CEBRASPE (CESPE) - Juiz Estadual (TJ PR)/2019 Duas pessoas celebraram entre si um contrato de prestação de serviço sujeito a uma condição suspensiva. A natureza dessa prestação sujeita uma das partes ao pagamento de uma taxa, para a qual não há regramento específico na hipótese de negócio jurídico condicional. Nessa situação, o fato gerador da obrigação tributária principal ocorre no momento a) da efetiva prestação do serviço. b) da celebração do negócio jurídico. c) da prática do ato jurídico condicional. d) do implemento da condição suspensiva. 6) VUNESP - Juiz Estadual (TJ MT)/2018 O fato gerador é um dos elementos centrais do direito tributário no Brasil, delimitando as situações que poderão dar ensejo à cobrança de tributos. A esse respeito, assinale a alternativa correta. a) Considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. b) Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. c) Fato gerador da obrigação acessória é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. d) A definição legal do fato gerador é interpretada a partir da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros. e) A autoridade administrativa poderá desconsiderar negócios jurídicos praticados com a finalidade de evitar a ocorrência do fato gerador do tributo. 7) VUNESP - Juiz Estadual (TJ RS)/2018 Sobre a disciplina do fato gerador trazida pelo Código Tributário Nacional, é correto afirmar que a) a autoridade administrativa não poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, salvo nos casos expressos em lei. 15 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.comb) se tratando de situação de fato, salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. c) fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. d) a definição legal do fato gerador é interpretada considerando- se a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. e) se tratando de atos ou negócios jurídicos sujeitos a condição suspensiva, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. 8) IESES - Notário e Registrador (TJ RO)/Provimento/2017 Sobre o fato gerador dos tributos, assinale a alternativa que apresenta a definição INCORRETA: a) O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica b) O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional. c) O imposto, de competência da União, sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador a saída destes do território nacional d) O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana e rural do Município. 9) CEBRASPE (CESPE) - Juiz Estadual (TJ PR)/2019 De acordo com o Código Tributário Nacional, o sujeito ativo da obrigação tributária principal é a pessoa a) jurídica de direito público titular da competência de exigir o cumprimento da obrigação. b) jurídica de direito público destinatária do produto da arrecadação do referido tributo. c) física ou jurídica obrigada ao pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária de natureza tributária. d) física ou jurídica que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador. 10) NC-UFPR - Notário e Registrador (TJ PR)/Provimento/2019 Sobre capacidade tributária passiva, assinale a alternativa INCORRETA. 16 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com a) O filho menor de idade possui capacidade tributária para praticar fato gerador e, portanto, pode ser considerado sujeito passivo de obrigação tributária. b) A empresa irregular que não tenha se registrado na junta comercial pode ser considerada sujeito passivo de obrigações tributárias. c) O sujeito passivo da obrigação tributária será chamado de contribuinte quando realizar o fato gerador que dará origem à obrigação tributária. d) O sujeito passivo da obrigação tributária será chamado de responsável quando, ainda que não pratique o fato gerador da obrigação tributária, a lei tributária o inclua como sujeito obrigado ao pagamento do tributo. e) O proprietário do imóvel é excluído da relação tributária quando o contrato de aluguel estabeleça que o locatário do imóvel assume a obrigação de pagar o IPTU no lugar do proprietário. 11) FGV - Analista do Ministério Público (MPE AL)/Jurídica/2018 A sociedade empresária Gama Distribuidora de Bebidas pretende a restituição do indébito tributário relativo ao IPI pago sobre descontos incondicionais, quando da aquisição dos produtos de seus fornecedores, os quais embutem no preço de venda o tributo aludido, do qual são contribuintes de direito. Neste caso, a) Gama tem direito líquido e certo de compensar o imposto pago a maior, já que não há incidência do IPI sobre descontos incondicionais. b) Gama tem direito líquido e certo à compensação, por ter suportado o encargo financeiro do tributo, desde que comprove não ter repassado tal ônus ao consumidor final. c) Gama, como contribuinte de fato, tem legitimidade para requerer a repetição do que foi pago indevidamente, mas terá que comprovar a repercussão econômica do tributo. d) Gama não tem direito à repetição pleiteada, porque o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. e) Gama é terceiro na relação jurídico tributária formada entre o Fisco e o fabricante de bebidas, pelo que só autorizada por este poderia pleitear a repetição do indébito. 12) CEBRASPE (CESPE) - Analista Judiciário (STJ)/Judiciária/"Sem Especialidade"/2018 Julgue o item que se segue, a respeito das disposições do Código Tributário Nacional (CTN). O contribuinte é o sujeito passivo da obrigação principal, enquanto o responsável é o sujeito passivo da obrigação acessória. Certo Errado 13) CEBRASPE (CESPE) - Procurador do Município de Manaus/2018 17 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Julgue o item que se segue à luz do que dispõe o Código Tributário Nacional. Apenas pessoas jurídicas de direito público podem figurar como sujeitos ativos de obrigações tributárias. Certo Errado 14) CEBRASPE (CESPE) - Procurador do Município de Fortaleza/2017 Julgue o seguinte item, a respeito de obrigação tributária e crédito tributário. O sujeito passivo da obrigação principal denomina-se contribuinte quando, dada sua vinculação ao fato gerador, sua sujeição decorre expressamente de determinação legal, ainda que não tenha relação pessoal e direta com a ocorrência de tal fato. Certo Errado 15) VUNESP - Procurador Jurídico (Pref Ibaté)/2019 Salvo disposição em contrário, o efeito da solidariedade tributária na sujeição passiva, pode ser encontrado corretamente na assertiva: a) o pagamento efetuado por um dos obrigados não aproveita aos demais. b) a isenção exonera todos os obrigados, exceto quando outorgada pessoalmente a um deles. c) a interrupção da decadência em favor de um dos obrigados favorece aos demais. d) a interrupção da prescrição contra um dos obrigados não pode prejudicar aos demais. e) a remissão de crédito não exonera a todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles. 16) CEBRASPE (CESPE) - Analista Judiciário (STJ)/Judiciária/Oficial de Justiça Avaliador Federal/2018 À luz das disposições do Código Tributário Nacional (CTN), julgue o item a seguir. Havendo vários devedores solidários de determinado crédito tributário, eventual isenção outorgada pessoalmente a um deles não exonerará os demais, salvo se houver previsão legal em contrário. Certo Errado 17) CONSULPLAN - Notário e Registrador (TJ MG)/Remoção/2016/"2015.2" Considerando as disposições relativas à solidariedade, do Código Tributário Nacional, é correto afirmar que 18 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com a) o pagamento efetuado por um dos obrigados não aproveita aos demais. b) a remissão de crédito exonera todos os obrigados, ainda que outorgada pessoalmente a um deles. c) a interrupção da prescrição contra um dos obrigados não prejudica os demais. d) são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 18) CONSULPLAN - Notário e Registrador (TJ MG)/Remoção/2017/"2017.1" À luz das previsões do Código Tributário Nacional, assinale a alternativa correta: a) A capacidade tributária passiva independe de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios. b) A solidariedade comporta o benefício de ordem. c) A interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, não favorece ou prejudica aos demais. d) A autoridade administrativa nãopode recusar o domicílio tributário eleito pelo contribuinte. 19) FCC - Procurador (Campinas)/2016 É correto afirmar que a regra vigente no Direito Tributário brasileiro é a do domicílio a) legal, que, para pessoa natural, é o lugar onde estabelece sua residência com ânimo definitivo. b) legal, ou seja, aquele definido em lei como sendo o lugar do fato gerador. c) de eleição, salvo se este domicílio impossibilitar ou dificultar a arrecadação ou fiscalização do tributo, hipótese em que será o local da situação dos bens ou da ocorrência do fato gerador. d) de eleição, salvo se houver dificuldade do Fisco para fiscalizar ou arrecadar os tributos, hipótese em que será aplicado como domicílio tributário o domicílio civil. e) de eleição ou legal dependendo do tributo, ou seja, para taxas e contribuições é o domicílio legal da ocorrência do fato gerador e para impostos é o domicílio eleito pelo sujeito passivo. 20) CONSULPLAN - Notário e Registrador (TJ MG)/Provimento/2016/"2015.2" Considerando disposições do Código Tributário Nacional, assinale a afirmação INCORRETA. a) A capacidade tributária passiva depende da capacidade civil das pessoas naturais. b) A capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída. 19 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com c) O domicílio tributário, na falta de eleição pelo contribuinte ou responsável, considera-se o da residência habitual quanto às pessoas naturais. d) O domicílio tributário, na falta de eleição pelo contribuinte ou responsável, quanto à pessoa jurídica de direito privado, com um único estabelecimento, considera-se o lugar de sua sede. Gabarito: 1) B 2) B 3) D 4) B 5) D 6) B 7) B 8) D 9) A 10) E 11) D 12) Errado 13) Certo 14) Errado 15) B 16) C 17) D 18) A 19) C 20) A
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