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SEMINÁRIO I - REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA, OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E SUJEIÇÃO PASSIVA Aluno: Gustavo de Sousa Lopes Questões 1. Que é norma jurídica? E regra-matriz de incidência tributária (RMIT)? Qual a função do con- sequente normativo? E da base de cálculo? Conforme declara o Professor Paulo de Barros Carvalho: “A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos de direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos. […]Basta isso para nos advertir que um único texto pode originar significa- ções diferentes, consoante as diversas noções que o sujeito cognoscente te- nha dos termos jurídicos empregados pelo legislador” Portanto a norma jurídica é a mensagem que o legislador deseja passar constituído através de um ordenamento jurídico, com o objetivo de transmitir uma ordem. Em relação à regra-matriz de incidência tributária, Maria Rita Ferragut , nos ensina que: “Regra-matriz de incidência tributária é norma jurídica, definida por nós como sendo a significação organizada numa estrutura lógica hipotético- condicional (juízo implicacional), construída pelo intérprete a partir do di- reito positivo, seu suporte físico. Tem por função regular condutas intersub- jetivas. Difere das demais normas existentes no direito positivo apenas em virtude de seu conteúdo, que descreve um fato típico tributário e prescreve a relação obrigacional que se estabelece entre os sujeitos ativo e passivo, tendo por objeto o pagamento de uma prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nessa se possa exprimir, não decorrente de ato ilí- cito (tributo)” Dessa forma, a regra matriz tem como objetivo descrever o fato gerador da obrigação tributária detalhando os critérios utilizados para determinar o cumprimento da obrigação. A função do consequente normativo é descrever a relação jurídica que vai de acordo com cada regra matriz de incidência, ou seja, é a imposição de uma obrigação, que em regra determina o pagamento de um tributo ao fisco, em caso de ocorrência do fato gerador. 2. É possível admitir a constitucionalidade da base de cálculo arbitrada, considerando que nela não identificamos a necessária correspondência entre a base e a riqueza manifestada pelo fato jurídico tributário? Se sua resposta for positiva, em quais condições? Compreendo que, mesmo considerando que a base de cálculo desempenhe o papel de reafirmar o critério material do tributo e estabelecer as proporções econômicas do tributo a ser recolhido, com destaque para o princípio da capacidade contributiva (que destaca as capaci- dades financeiras individuais que viabilizam o pagamento do tributo), há situações em que, devido à ausência de critérios conclusivos, se faz necessário o estabelecimento da base de cálculo por meio de arbitragem, sendo essa medida, portanto, em conformidade com a Constituição. A arbitragem nesse contexto deve ser adotada de modo excepcional, sendo viável somente nos casos em que o contribuinte se abstém ou se recusa a fornecer informações cruciais para determinar a base de cálculo, ou quando tais informações, mesmo se fornecidas, não podem ser consideradas confiáveis devido à falta de documentação adequada. Nesses casos, a utilização do arbitramento é admissível, com a observação de que, em situações de contestação, uma ava- liação contraditória, seja administrativa ou judicial, é permitida conforme estipulado no artigo 148 do Código Tributário Nacional. 3. Distinguir: obrigação tributária e deveres instrumentais. Multa pelo não pagamento carac- teriza-se como obrigação tributária? Justifique analisando criticamente o art. 113 do CTN. De acordo com Paulo de Barros Carvalho: “A correta distinção entre obrigação tributária e deveres instrumentais exige que se realize, primeiro, outra distinção: entre relação jurídica e obri- gação. São obrigações as relações jurídicas cuja prestação possa se r objeto de apreciação econômica. Nessa mesma senda, a prestação prevista no art. 3º do Código Tributário Nacional, de cunho evidentemente patrimonial, que compõe a RMIT dos tributos, obviamente, caracteriza-se como obrigação, diferentemente das relações jurídicas que estatuem prestações de fazer ou não fazer de índole tributária. Estas, por não serem susceptíveis de apreci- ação econômica, constituem-se em meros deveres instrumentais ou for- mais” Assim sendo, o autor defende que para existir uma obrigação acessória deverá existir relação econômico entre o sujeito ativo e passivo. Sendo impróprio caracterizar o termo deveres instrumentais como sendo uma obrigação tributária, pois dele não se extrai uma pecúnia ao su- jeito passivo. Ocorre que o CTN em seu artigo 113 descreve que: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se jun- tamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arreca- dação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, p elo simples fato da sua inobservância, con- verte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária O CTN ao informar que a obrigação tributária poderá ser principal e acessória en- tende que os deveres instrumentais também constituem uma obrigação tributária pois estão des- critos na norma. Nesse sentido, entendo que os deveres instrumentais seria uma espécie de obriga- ção tributária, podendo inclusive converter-se em obrigação principal (desembolso financeiro) quando não realizado de forma correta. 4. Que é sujeição passiva? Definir os conceitos de: (i) sujeito passivo; (ii) contribuinte; (iii) res- ponsável tributário; e (iv) substituto tributário – distinguindo: substituição tributária para trás, para frente e convencional (concomitante); agente de retenção e substituição para frente. O responsável (art. 121, II, do CTN) é: (i) sujeito passivo da relação jurídica tributária; (ii) de re- lação de dever instrumental; ou (iii) de relação jurídica sancionatória? A relação jurídica tributária é formada entre um sujeito ativo que é aquele que possui a capacidade tributária ativa, e um sujeito passivo que possui capacidade tributária passiva. A sujeição passiva é a capacidade de o sujeito estar no polo passivo da relação tributária. O sujeito passivo é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecu- niária. Contribuinte e responsável tributário são espécies de sujeito passivo, sendo aquele o que arca com o pagamento do tributo e que tem relação direta e pessoal com a relação. Já o respon- sável tributário é aquele que embora não participe da relação tributária entre sujeito passivo e ativo se reveste da condição de contribuinte, conforme 121 do CTN. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pa- gamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obri- gação decorra de disposição expressa de lei. Acerca da classificação de contribuinte e responsável tributário, Andréa Darzé com- plementa que: “Considerando que a classificação mais acertada para as normas de sujei- ção passiva é a que as divide em contribuintes e responsáveis, utilizando com critério o grau de proximidade que a pessoa compelida ao pagamento do tributo mantém com o fato jurídico tributário. Sendo pessoal e direta, ter-se-á a figura do contribuinte. Acaso inexistente ou de outra natureza que não pessoal e direta, ter-se-á responsável”A substituição tributária é um mecanismo instituído pelo governo com o objetivo de facilitar a fiscalização. A substituição tributária para trás também conhecida como diferimento é realizada quando o recolhimento do tributo é posterior ao fato gerador, ou seja, o contribuinte subsequente da relação tributária é o responsável pelo pagamento do tributo. A substituição para frente se caracteriza quando a lei exige que o importador ou fabricante seja o responsável de recolhimento do tributo de toda a cadeia, antecipando o pagamento. O responsável tributário é considerado sujeito passivo indireto da relação tributária, tendo uma relação patrimonial e instrumental, sendo imputado a ele, como substituto, a respon- sabilidade de entregar os deveres instrumentais e pagar o tributo. 5. Quanto à Responsabilidade Tributária, pergunta-se: a) Qual a natureza jurídica da norma de responsabilidade: norma jurídica tributária ou não-tributária; dispositiva ou sancionadora? Conforme destacado por Maria Rita Ferragut no livro "Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002", perspectiva com a qual estou em acordo, a norma que trata da respon- sabilidade tributária possui uma natureza de cunho tributário. Essa norma pode ser categorizada tanto como uma disposição normativa primária, quanto como uma disposição normativa primária sancionatória. b) Qual a espécie de responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN? Poderia o fiscal lavrar auto de infração contra o contribuinte e, posteriormente, executar o sócio de forma so- lidária à empresa? (Vide anexos IV e V). A responsabilidade é pessoal, exclusiva e por substituição, ou seja, o fisco poderá promover a substituição do sujeito passivo quando houver dolo nos atos ilícitos praticados por terceiro. Assim também entende Andréa M. Darzé: “A sujeição passiva exclusiva inclui tanto os casos em que, desde o início, é apenas uma pessoa obrigada ao pagamento do tributo - o que se verifica quando o devedor legal se resume à pessoa do contribuinte ou nas hipóte- ses de substituição tributária-, como as situações em que, dada a concor- rência de fato posterior, a obrigação tributária se transfere para novo su- jeito passivo, excluindo a do antigo devedor (art. 135 do CTN)” “Assim, diante d a prática de qualquer dos atos ilícitos discriminados no art. 135, devidamente relatado pela linguagem das provas, a obrigação de pa- gar tributos passa a recair integral e exclusivamente sobre a pessoa do in- frator, deixando de existir fundamento para a válida exigência do devedor original” Contudo, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, expediu parecer (PGFN/CRJ/CAT N. 55/2009, externando que a responsabilidade que se trata o art. 135 do CTN é solidária. Nesse sentido, entendo que fisco deverá lavrar o auto de infração ao contribuinte devedor e posteriormente, caso identifique atos praticados em excesso de poder, infração e lei ou contrato social, executar o sócio de forma exclusiva. c) A dissolução irregular da sociedade caracteriza infração à lei apta a ensejar a responsabili- dade do(s) sócio(s) pelas dívidas da pessoa jurídica? Em caso positivo, qual sócio ou adminis- trador pode ser alcançado: o da época do inadimplemento do tributo ou do momento em que ocorre a dissolução irregular? (VI e VII e VIII) De acordo com a Súmula n. 435, STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legiti- mando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. A dissolução irregular é acarreta sanção aos sócios, que serão responsáveis solidários pelo pagamento da dívida. Assim também entendeu a relatora ministra Assusete Magalhães pontuar no AgInt no REsp 1609232 / SC: “O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dis- solução irregular ou e m ato que presuma sua ocorrência -encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos ór- gãos competentes (Súmula 435/STJ) - , pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência” d) O mero inadimplemento da obrigação de pagar o tributo pode ser justificativa para aplica- ção do artigo 135 do Código Tributário Nacional? Justifique sua resposta para além da aplica- ção da Súmula n° 430 do STJ. (Vide anexos IX e X). Acerca do tema o STJ no RESP n. 1.101.728/SP se posicionou: “É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, cir- cunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes o u infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (ERESP 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005)”. De acordo com a Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” Dessa forma, entendo que o mero inadimplemento não é considerado infração a lei. Conforme o art. 1 35 somente serão responsáveis aqueles que praticarem atos com ex- cesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 6. Quanto à caracterização de grupo econômico, pergunta-se? a) Que é grupo econômico? Quais são os requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do CC? Ela pode ser aplicada ao direito tributário para fins de caracterização de grupo econômico? Há dispositivos específicos na legislação tri- butária que fundamentam a responsabilização do grupo econômico? A caracterização implica reconhecimento de responsabilidade solidária? (Vide anexo XI e XII). Grupo econômico seria um grupo de empresas organizadas que coordenam as suas atuações com o objetivo de aumentar o lucro e reduzir despesas, atuando em conjunto para con- quistar essa finalidade. Os requisitos para haver a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, de acordo com o próprio art. 50 do cc, são: "abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial" Sílvio de Salvo Venosa afirma: "Assim, quando a pessoa jurídica , ou melhor, a personalidade jurídica for utilizada para fugir de suas finalidades, para lesar terceiros ,deve ser des- considerada, isto é , não deve ser levada em conta a personalidade técnica, não deve ser tomada em consideração sua existência, decidindo o julgador como se o ato ou o negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa jurídica) . Na realidade, nessas hipóteses , a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica, mas o ato é fraudulento e ilegítimo. Imputa-se responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros. Não se trata de considerar sistematicamente nula a pessoa jurí- dica, mas, em caso específico e determinado, não a levar em consideração. Tal não implica, como regra geral, negar validade à existência da pessoa jurídica" Visto isso, entendo que desconsiderar a personalidade jurídica para responsabilizar um grupo econômico é uma medida processual legal. Por fim, a caracterização implica reconhe- cimento de responsabilidade solidária, conforme art.124 do CTN. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; b) Uma vez instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos arts. 133 e seguintes do NCPC (Lei nº 13.105 de 2015), a defesa apresentada pela pessoa jurídica responsabilizada pela obrigação tributária de outra empresa integrante do mesmo grupo econômico pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidadedo crédito tributá- rio), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal? Uma vez instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o pro- cesso principal, que versa sobre o crédito tributário, é suspenso até decidir o processo ao qual a pessoa que seria afetada pela desconsideração é citada, para ela poder utilizar-se da ampla defesa e contraditório. Somente após o julgamento do IDPJ, a ação principal será retomada e a pessoa jurídica poderá ser responsabilizada pelo crédito tributária, caso ela tenha sido atingida pela des- consideração. Caso a ação de desconsideração seja rejeitada, a ação principal prosseguirá atin- gindo somente a esfera jurídica.
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