ATIVIDADE DIREITO CIVIL III - CONCEITO DE POSSE

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Tamires Santos de Souza - RA: 23738 
3° ANO BD (DIURNO)
Doutrina: Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil brasileiro: direito das coisas. 25 ed.Saraiva, 2010.
Conceito de Posse 
A posse é um instituto que está inserido no Código Civil, Livro III de Direito das Coisas, sendo pela maior parte dos doutrinadores um dos institutos de maior discussão na doutrina.
A posse é a exteriorização da propriedade, o possuidor é aquele que age como se fosse proprietário. O Código Civil, em seu artigo 1.196, trata da posse e diz que “possuidor é aquele que exerce, de fato ou não, algum (qualquer um) dos poderes inerentes à propriedade”. O artigo 1228, do mesmo documento, diz ainda que o “proprietário é aquele que pode usar, gozar, dispor ou pode reaver a coisa”. 
Duas vertentes importantes visam explicar a posse, sendo uma subjetiva e outra objetiva. A subjetiva, desenvolvida por Savigny (1803 apud DINIZ, 2010), entende que “a posse equivale poder sobre a coisa somada à consciência do poder sobre a coisa e à vontade de ser dono”. A objetiva, elaborada por Ihering (1865 apud DINIZ, 2010), defende a posse como “o animus de querer ter poder sobre a coisa somado à affectio tenendi”.
Na teoria subjetivista ou subjetiva, o conceito de posse pode ser compreendido como o poder direto ou imediato que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja. Nessa vertente, existem dois elementos: o corpus e o animus domini, respectivamente, o elemento material da posse, constituído pelo poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa é o elemento subjetivo, a intenção de ter a coisa para si, de exercer sobre ela o direito de propriedade. (DINIZ, 2010)
Pela intenção de dono, o animus domini, é possível concluir que, para essa teoria, o locatário, o comodatário, o depositário, entre outros, não seriam possuidores, pois não haveria qualquer intenção de tornarem-se proprietários. Portanto, não gozavam de proteção direta, o que os impediria de ingressar com as ações possessórias. 
Na teoria objetivista ou objetiva da posse, existe uma oposição direta à importância que é atribuída ao animus, Ihering (1865 apud DINIZ, 2010) nos traz que “para constituir a Posse basta o corpus, dispensando assim o animus e sustentando que esse Elemento está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa ou bem”, ou seja, para constituir-se a posse, basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato. Essa corrente dispensa a intenção de ser dono, tendo a posse apenas um elemento, o corpus, elemento material e único fator visível e suscetível de comprovação.
O corpus é formado pela atitude externa do possuidor em relação à coisa, agindo este com o intuito de explorá-la economicamente. Aliás, para essa teoria, dentro do conceito de corpus está uma intenção, não o animus de ser proprietário, mas sim de explorar a coisa com fins econômicos. 
	Entre as duas teorias, deve-se concluir que o Código Civil de 2002, a exemplo do seu antecessor, adota parcialmente a teoria objetivista de Ihering (1865), de acordo com o que consta do art. 1.196 da atual codificação, cuja redação merece destaque: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. 
Dessa forma, o locatário, o comodatário, entre outros, para o nosso direito, são possuidores e, como tais, podem utilizar as ações possessórias, inclusive contra o próprio proprietário. Assim sendo, o art. 1.196 do CC/2002 define a posse como o exercício pleno ou não de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Basta a presença de um dos atributos da propriedade para que surja a posse. Em outras palavras, pela atual codificação, todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário.
Não se pode confundir a posse com a detenção. O detentor não deve ser confundido com o possuidor, pela inteligência do art. 1.198 do CC, pelo qual: “considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário”. 
Segundo Maria Helena Diniz o detentor ou fâmulo de posse, também denominado gestor da posse, detentor dependente ou servidor da posse, tem a coisa apenas em virtude de uma situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação (ato de mera custódia). 
A lei ressalva não ser possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instruções suas (DINIZ, 2010). Em suma, o detentor exerce sobre o bem não uma posse própria, mas uma posse em nome de outrem (subordinação). Como não tem posse, não lhe assiste o direito de invocar, em nome próprio, as ações possessórias. 
De qualquer modo, é possível que o detentor defenda a posse alheia por meio da autotutela, tratada pelo art. 1.210, § 1.º, do CC/2002, conforme reconhece o seguinte enunciado doutrinário, da V Jornada de Direito Civil: “O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder” (Enunciado n. 493).
O Direito Civil distingue a posse, quanto ao seu exercício, em posse direta e indireta, posse justa e injusta e posse de boa-fé e de má-fé. Porém, o rol permite apontar outras espécies de posse, as quais serão abordadas a seguir.
Frente ao desdobramento, podemos reconhecer duas classificações de posse, sendo: direta ou indireta, que serão tratadas nos próximos parágrafos.
A posse direta, também denominada imediata, é a exercida por que tem o objeto/ a coisa materialmente, nesse sentido, existe a possibilidade de um poder físico imediato. Um exemplo válido de posse direta é a posse exercida pelo locatário, por concessão do locador, existe uma coisa (imóvel, equipamento, entre outros) que será liberada ao uso de quem não é seu possuidor, mediante um contrato entre as partes.
A posse indireta ou mediata é aquela exercida por meio de outra pessoa, havendo mero exercício de direito, geralmente decorrente da propriedade. Ainda se valendo do exemplo exposto na posse direta, mas no contexto da posse indireta, aqui é a observação da posse em favor do locador, proprietário do bem, no período contratado junto ao locatário. 
Outro modo classificar a posse se dá frente à presença de vícios, nessa perspectiva, a posse pode ser justa ou injusta. A posse justa é aquela que não irá apresentar os vícios da violência, da clandestinidade ou da precariedade, sendo uma posse limpa, como exemplo, o possuidor que em virtude do contrato locatário detém de uma posse justa. 
A posse injusta, por sua vez, é a que irá apresentar os vícios da violência, da clandestinidade ou da precariedade. Para compreender melhor, a posse injusta que apresenta vício de violência é a que se obtém a coisa por meio de esbulho, por força de violência e grave ameaça sobre a pessoa, a doutrina costuma comparar por analogia ao crime de roubo do Direito Penal. Quando se trata da posse injusta clandestina, estamos perante a situação onde o bem é obtido às escondidas, de forma oculta, sem o conhecimento do proprietário, comparado pela doutrina ao crime de furto.
Por fim, a posse injusta precária é a obtida com abuso de confiança ou de direito, a partir do momento em que se revela o descumprimento da obrigação de se restituir o bem. Em resumo, a posse justa ou injusta baseia-se no modo de aquisição, como que se adquiriu o “bem”.
Da posse de boa-fé, contida no Código Civil, em seu artigo 490, profere-se: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído”; e em seu parágrafo único: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente nãoadmite esta presunção”. Sendo assim, o possuidor de boa-fé é aquele que ignora o vício que paira sobre a posse, boa-fé subjetiva.
Em contraposição, existe a posse de má-fé que ocorre sempre que alguém sabe do vício que acomete a coisa, mesmo assim pretende exercer o domínio fático sobre esta. Neste caso, o possuidor não possui um justo título. Entretanto, ainda que de má-fé, esse possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para proteger-se de um ataque de terceiro.
A posse pode se dar com ou sem título. Se tratando da posse com título, temos uma situação em que há uma causa representativa da transmissão da posse, como um documento escrito, tal como ocorre na vigência de um contrato de locação ou de comodato, por exemplo. Já a posse sem título, é a situação em que não há uma causa representativa, pelo menos aparente, da coisa. 
Em relação à classificação quanto ao tempo, diferenciar a posse nova da posse velha é um dos conceitos mais importantes da presente atividade, tendo em vista que é necessário saber a diferença entre ambas para o correto ajuizamento da Ação de Reintegração de posse. 
A diferença entre ambos os conceitos é a idade da posse, sendo a posse nova aquela que conta com menos de um ano e um dia, ou seja, é aquela com até um ano, tendo o autor direito à liminar. A posse velha é a que conta com pelo menos um ano e um dia, ou seja, com um ano e um dia ou mais, não tendo o autor direito a liminar, sem prejuízo de se verificar a possibilidade ou não de antecipação dos efeitos da tutela pretendida nos termos do artigo 273 do CPC. 
Sobre os efeitos da posse, existe duas classificações distintas. A Posse ad interdicta, constitui uma regra geral dentro do direito possessório, sendo a possibilidade ou faculdade da posse ser defendida por meio dos interditos proibitórios. A título de exemplo, tanto o locador quanto o locatário podem defender a posse de uma turbação ou esbulho praticado por um terceiro. 
Já, a posse ad usucapionem é a possibilidade do prolongamento da posse durante um tempo podendo ser consolidada por meio da ação de usucapião. A posse usucapionem é a exceção à regra.
Os benefícios decorrentes de estar em posse de determinado bem, são os frutos da posse, em relação a eles, o Código Civil prevê expressamente de que maneira o possuidor tem direito à sua percepção, sendo suas classificações e definições explanadas nos próximos parágrafos.
Existem três classificações de frutos no instituto da posse, sendo: naturais, industriais e civis. Os frutos naturais, como o nome sugere, são aqueles decorrentes da essência da coisa principal como, por exemplo, os frutos produzidos pelas árvores. Frutos industriais dependem de uma atividade humana para serem criados, tais como equipamentos fabricados pela indústria. Frutos civis, também chamados de rendimentos, são de natureza privada e se originam em relações jurídicas ou econômicas, um exemplo clássico é o valor gerado de um aluguel.
Existem ainda frutos no estado em que se encontra que, de acordo ao estado em que eventualmente se encontrarem, poderá ser: pendente, percebido, estante, percipiendo ou consumido. 
Os frutos ditos pendentes são aqueles que estão ligados/conectados à coisa principal, e que não foram colhidos, mas que poderão ser em breve, como são as frutas que ainda estão nas árvores de um pomar. Já os frutos percebidos são os que não aderem mais a coisa principal, já foram colhidos do objeto principal e separados deste, como são as frutas que já foram colhidas do pé por quem produziu.
Seguindo ainda com a definição dos frutos, temos os estantes sendo os frutos que foram colhidos e encontram-se armazenados, no aguardo para encaminhamentos, dentro de um depósito ou armazém. Os frutos percipiendos sendo aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas por qualquer motivo, não foram ou puderam ser, tais como frutas que irão apodrecer por não terem sido colhidas após amadurecerem e, por fim, os frutos consumidos, que como o próprio nome sugere, são os que foram colhidos e não existem mais, tais como frutas colhidas e vendidas para o consumo da população.
O art. 1.214 do CC/2002 estabelece que o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Complementando, determina o parágrafo único desse comando legal que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio.
Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação, como exemplo um locatário que está em um imóvel urbano que tem em seu quintal uma árvore frutífera. Enquanto vigente o contrato, o locatário, possuidor de boa-fé amparado pelo justo título, terá direito às frutas colhidas, ou seja, frutos percebidos. Se este mesmo contrato for extinto quando os frutos não estiverem maduros (frutos pendentes), não poderão ser colhidos, pois são do locador proprietário. Se colhidas ainda verdes, devem ser devolvidas ao último, sem prejuízo de eventuais perdas e danos que couberem por este mau colhimento. 
Conforme enuncia o art. 1.215 do CC/2002 os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados. Por outro lado, os frutos civis reputam-se percebidos dia por dia, como são os rendimentos de uma caderneta de poupança, que diariamente foi contabilizado. 
No que refere-se ao possuidor de má-fé, nos termos do art. 1.216 do CC/2002, responde ele por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé. Todavia, esse possuidor tem direito às despesas da produção e de custeio.
Sobre o possuidor de má-fé, como é um invasor de imóvel que, ao perceber as frutas maduras no terreno, as colhe e é flagrado, o mesmo deverá indenizá-las, mas será ressarcido pelas despesas realizadas com a colheita. Por outra via, se deixaram de ser colhidas e, em razão disso, vieram a apodrecer, o possuidor também será responsabilizado. 
O código civil no art. 96 prevê direito à indenização e retenção por benfeitorias, se o possuidor realizar: melhoramentos, obras, arcar com despesas, investir em plantações, entre outras, devendo ser indenizado pelo proprietário da coisa, afinal a coisa sofreu uma valorização com tais melhoramentos. 
Nesse contexto, se o proprietário não indenizar, o possuidor poderá exercer o direito de retenção, ou seja, terá o direito de reter a coisa em seu poder em garantia dessa indenização contra o proprietário.
As benfeitorias estão no código civil do art. 1.219 a 1.222 sendo, tudo aquilo que é introduzido da coisa que originalmente não fazia parte da mesma com três objetivos: melhorar a conservação, melhorar a utilização da coisa, ou melhorar o prazer de quem a detenha. Tanto o proprietário quanto o possuidor podem fazer benfeitorias no imóvel, sendo que as benfeitorias necessárias têm como finalidade principal garantir que o bem se mantenha conservado ou que não ocorra à deterioração, tal como ocorre em reformas reparadoras em imóveis alugados. Já, as benfeitorias úteis são destinadas a potencializar a funcionalidade e uso de algo que já exerce algum tipo de função, sendo um exemplo a instalação de um “olho mágico” na porta, visto que a porta já cumpre seu papel de manter a casa fechada e segura, mas agora sua proteção foi aumentada frente a possibilidade de identificar quem chega ao imóvel e, por fim, as benfeitorias voluptuárias que são as relacionadas ao luxo, que não facilitam a utilidade da coisa, mas a torna mais atrativa e interessante ao seu uso, assim como são as áreas de lazer em imóveis (Churrasqueira, piscina).
O art. 1.219 do CC/2002 traz que o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Além disso, poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. 
O dispositivo traz três consequências jurídicas. A primeira delas é que o possuidor de boa-fétem direito à indenização por benfeitorias necessárias e úteis. A segunda consequência é que o possuidor de boa-fé, não indenizado, tem direito à retenção dessas benfeitorias, o ius retentionis, que persiste até que receba o que lhe é devido. A terceira consequência se refere às benfeitorias voluptuárias, aquelas de mero luxo, visto que no art. 1.219 do Código Privado, o possuidor de boa-fé tem direito ao seu levantamento, se não forem pagas, desde que isso não gere prejuízo à coisa. 
No que toca ao possuidor de má-fé, é clara a regra do art. 1.220 do CC/2002, nos seguintes termos: “Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias”.
Ainda sobre os efeitos jurídicos relativos às benfeitorias, o art. 1.222 do CC/2002 diz que “o reivindicante da coisa, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo. Já ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual da coisa”.
De início, preceitua o art. 1.217 do CC/2002 que “o possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa”. Assim sendo, a responsabilidade do possuidor de boa-fé, quanto à coisa, depende da comprovação da responsabilidade subjetiva, o que engloba o dolo e a culpa por desrespeito a um dever preexistente, por imprudência, negligência ou imperícia. Por outro lado, segundo o art. 1.218, “o possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante”. 
Os efeitos processuais da posse não são rígidos e fechados, até porque é possível identificar três grupos de medidas judiciais cabíveis, sendo: de turbação, de esbulho e ameaça à posse.
Aos casos de turbação, que são os relativos aos atentados fracionados à posse, caberá mover uma ação de manutenção de posse. Já no caso de esbulho, que são os atentados consolidados à posse, será necessário à ação de reintegração de posse.
Nos casos de ameaça à posse, também apresentado como risco de atentado à posse, caberá ação de interdito proibitório. Tal ação possessória deverá ser instruída com provas suficientes para demonstrar, sem equívoco, que há posse do Autor da demanda, bem como a ameaça de turbação ou esbulho. Caso essas circunstâncias não sejam apresentadas, não há como proceder com o amparo jurisdicional, conforme se observa no julgado a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. POSSE (BENS IMÓVEIS). AÇÃO DE INTERDITOPROIBITÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE DA AUTORA SOBRE O IMÓVEL DESCRITO NA INICIAL. Trata-se de ação de ação de interdito proibitório julgada improcedente na origem, dada a ausência de comprovação que a autora exercia a posse sobre a área em litígio. Tratando-se de ação possessória, a qual, dada a sua natureza, visa, única e exclusivamente, a proteção da posse, não tendo qualquer importância a alegação de domínio, inaplicável ao o disposto na súmula nº 487 do STF, haja vista que relativa às ações petitórias, nas quais se discute a propriedade e não a posse. Ao interdito proibitório, aplicam-se as mesmas regras atinentes à manutenção ou reintegração de posse, conforme autoriza o art. 933 do CPC, de forma que a autora deve comprovar o exercício da posse e o justo receio de ser turbada ou esbulhada, ex vi legis do art. 927 do mesmo diploma legal. Assim, é impróprio o ajuizamento de ação de interdito proibitório no caso em comento, haja vista que os requisitos relacionados no art. 927 do CPC não restaram preenchidos, na medida em que a autora não comprovou a sua posse, alegando tão somente a propriedade baseada em contrato de promessa de compra e venda e cessão de direitos hereditários, pelo que descabida a presente ação possessória. Por fim, descabida a análise de quem possuiu o melhor título de propriedade sobre a área em questão, visto que a causa de pedir nas ações possessórias é a posse e não o domínio. A prova testemunhal colhida nos autos não foi favorável à autora, não tendo mencionado que a mesma exercia e/ou exerce a posse sobre a área descrita na inicial, de forma que a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70033432006, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 08/09/2011)
 
Além disso, há de se ponderar que, não só na ação de interdito proibitório, como nas demais possessórias, não se discute o domínio do bem, ou a propriedade, mas tão-somente a posse a sua legalidade. Dessa maneira, é preciso o exercício pleno e exaustivo do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa para se valer de todos os meios idôneos e necessários a demonstrar as alegações dos fatos.
Contudo, é possível concluir após essas pesquisas que a definição e os conceitos inerentes à posse precisam ser observados com atenção as suas particularidades em cada caso, haja vista que as ações e seus consequentes desfechos necessariamente farão uso da observação de todo o contexto que figuram o cenário.