TEORIA GERAL DAS PROVAS

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Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
TEORIA GERAL DA PROVA 
 
CONCEITO DE PROVA: 
Em sentido estrito: É elemento de convicção produzido sob o crivo do 
contraditório e ampla defesa, cuja finalidade é influenciar no convencimento do juiz, que 
tem o dever de motivar sua decisão com base no que lhe for apresentado pelas “partes” 
da ação penal, podendo ele próprio complementar o arcabouço probatório, na busca pela 
verdade real. 
Segundo Nucci, há, fundamentalmente, 3 sentidos para o termo prova: 
 1. Ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade 
do fato alegado pela parte no processo – Ex.: fase de instrução 
 2. Meio: é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo – Ex.: 
prova testemunhal. 
 3. Resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos 
instrumentos de prova, demonstrando a verdade de um fato. 
 
Provas ≠ Elementos de Informação: 
 O inquérito policial é inquisitivo  não há contraditório nem ampla defesa. Logo, 
o que se produz na fase pré-processual não são provas, mas elementos de informação. 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre 
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, 
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos 
elementos informativos colhidos na investigação, 
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e 
antecipadas. 
 Nos casos de provas cautelares, não repetíveis ou antecipadas, o contraditório e a 
ampla defesa serão aplicados, porém, de maneira postergada (divertido ou retardado). 
- Provas cautelares: São aquelas que, em razão da 
necessidade e urgência, devem ser praticadas, sob pena de 
que os elementos venham a ser perdidos. Exemplo: 
interceptação telefônica 
- Provas não repetíveis: São aquelas que não podem ser 
produzidas durante a fase processual, por pura 
impossibilidade material. Exemplo: perícias 
 - Provas antecipadas: São aquelas produzidas em incidente 
pré-processual que tramita perante o magistrado, havendo a 
efetiva participação das futuras partes. Exemplo: 
Depoimento testemunho perpetuam rei memoriam 
São os chamados 
elementos 
migratórios do 
processo penal, assim 
denominados porque 
eles migram da 
investigação para o 
processo penal, 
autorizando que o juiz 
utilize em seu 
julgamento. 
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Direito Processual Penal I 
 
 
INDÍCIOS: 
 Indícios são provas indiretas cujo valor é o mesmo das provas diretas. 
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e 
provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por 
indução, concluir-se a existência de outra ou outras 
circunstâncias. 
Segundo Nucci, indício consiste na junção do raciocínio indutivo, que é o 
conhecimento ampliado pela utilização da lógica, (é um raciocínio de dados 
suficientemente enumerados que permite a inferência de uma verdade) com o raciocínio 
dedutivo. 
 
Exemplo: 
 
 - Indícios podem condenar? 
 Sim! Desde que sejam plúrimos (mais de um), concordes (no mesmo 
sentido) e incriminadores. 
 
Raciocínio 
indutivo
Raciocínio 
dedutivo
Raciocínio abdutivo
-> INDÍCIOS
Parede molhada de tinta 
+
Roupa suja de tinta
Aquela pessoa esteve no 
local
Raciocínio abdutivo
-> INDÍCIOS
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PRESUNÇÕES: 
 São derivadas de simples processo dedutivo. 
 Não é meio de prova válido. 
 Pres Hominis (do dia a dia) -------> Pres Legis (raciocínio colocado na lei) 
 - Pres legis: 
 1. Juris et de juris: 
 - Absoluta; 
 - Não admite prova em contrário. 
 Exemplo: Consciência da ilicitude do inimputável. 
 2. Juris tantum 
 - Relativa; 
 - Admite prova em contrário. 
Exemplos: Princípio da inocência ou da não 
culpabilidade/ Estupro presumido. 
 
OBJETO DE PROVAS: 
 - Prova-se o que se alega, desde que pertinente. 
 Exemplo: Não é pertinente saber se no momento do homicídio de Elisa 
Samúdio, o goleiro Bruno estava usando uma cueca branca com bolinhas azuis. Mas, no 
caso de um estuprador em série, que sempre praticava o crime usando uma cueca branca 
com bolinhas azuis, é importante provar que aquele suspeito/indiciado/réu tem uma cueca 
com essas características. 
 
- O que não precisa ser provas? 
 - Normas de Direito Federal. 
 Cuidado! Talvez seja necessário provar o direito estadual, 
municipal, alienígena (estrangeiro) ou consuetudinário (ex.: costume noturno em cidades 
diferentes). 
 - Fatos axiomáticos: verdade incontestável ou evidente (ex.: o morto está 
morto!); 
 - Fatos notórios: aqueles de conhecimento geral. Envolvem os evidentes e 
intuitivos. (ex.: feriados nacionais; lei da gravidade; o fogo queima). 
ATENÇÃO! O estado de pessoa (casado, viúvo, falecido) 
vincula a prova à lei civil, comprovado por meio de 
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CERTIDÃO. Logo, o estado de pessoa, mesmo sendo um 
fato notório, deve ser provado por meio de certidão. 
 - Presunção legal absoluta: Não comportam prova em sentido contrário 
(menor de 18 anos é penalmente inimputável). 
 - Fatos irrelevantes ou impertinentes: não dizem respeito à solução da 
causa. 
 
- Fatos incontroversos: 
 No direito penal, trabalha-se com direitos indisponíveis, logo, mesmo os 
fatos incontroversos precisam ser provados. Ou seja, a confissão do réu não provoca os 
efeitos da revelia, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados na inicial. O órgão 
acusatório há de provar a culpa do réu. 
 
- Destinatários da prova: 
 a) Destinatário imediato  Juiz 
 b) Destinatário mediato  1) Titular da Ação Penal; 
 2) Réu. 
  Princípio da aquisição processual (comunhão das provas). 
 
ÔNUS DA PROVA 
 Ônus de provar trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de 
produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação. Ônus não é um dever, 
em sentido formal, pois este não se constitui em obrigação, cujo não cumprimento 
acarreta uma função autônoma. 
Ferrajoli afirma que a acusação tem a carga de descobrir hipóteses e provas, e a 
defesa tem o direito (não dever de contradizer com contra-hipóteses e contraprovas). 
Assim, a partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe 
incumbe provar absolutamente nada. 
No entanto, segundo Aury Lopes Jr, ao se manter inerte, a defesa assume o risco 
pela perda de uma chance probatória. Ou seja, o réu que se cala, por exemplo, assume o 
risco decorrente da perda da chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de 
sua tese. 
- Correntes: 
 1. A doutrina majoritária entende que prevalece no ordenamento jurídico o 
sistema de distribuição do ônus da prova entre a acusação e a defesa: 
Ao MP cabe provar: - Materialidade; 
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 - Autoria; 
 - Elemento subjetivo do tipo (dolo/culpa). 
 
Ao réu cabe provar: - Excludentes de ilicitude e culpabilidade; 
 - Excludentes de punibilidade; 
 - Elementos que mitigam a pena. 
Segundo afirmam os defensores dessa corrente, o contrário transformaria a 
produção de prova judicial em algo interminável, já que todas as causas de diminuição e 
todas as atenuantes deveriam ser igualmente rechaçadas pela acusação. Neste sentido: 
Tourinho Filho, Pacelli. 
 Álibi é alegação feita pelo réu, como meio de provar sua 
inocência, de que estava em local diverso de onde 
ocorreu o delito, razão pela qual não poderia ter 
cometido. É, como regra, ônus seu provar o álibi, 
embora tal mecanismo não possa levar a isenção da 
acusação de demonstrar o que lhe compete, isto é, ainda 
que o réu afirma ter estado, na época do crime, em outra 
cidade, por exemplo, tendo interesse em produzir a 
prova cabível da situação, tal situação jamais afastará 
ao encargo da parte acusatória de demonstrar ao juiz a 
materialidade e autoria da infração penal. 
Esse tem sido tambémo entendimento majoritário nos Tribunais brasileiros, em 
especial do STJ: 
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS 
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. 
INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. PLEITO 
ABSOLUTÓRIO. IMPROPRIEDADE NA VIA DO 
WRIT. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO 
EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE 
PROCESSO PENAL. MANDAMUS NÃO CONHECIDO. 
1. (...). 4. A conclusão das instâncias ordinárias está em 
sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, 
segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver 
sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa 
apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua 
conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do 
Código de Processo Penal, sem que se possa falar em 
inversão do ônus da prova. Precedentes. 5. Habeas corpus 
não conhecido. (STJ - HC: 433679 RS 2018/0011150-0, 
Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de 
Julgamento: 06/03/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de 
Publicação: DJe 12/03/2018) 
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PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. 
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 
ORIGEM ILÍCITA DEMONSTRADA. APREENSÃO DO 
BEM NA POSSE DO RÉU. ÔNUS DA PROVA. 
SENTENÇA MANTIDA. 1.Não prospera o pedido de 
absolvição por insuficiência de provas, quando o acervo 
probatório é seguro ao apontar o réu como autor do crime. 
2. Cabe ao réu, flagrado na posse de bem produto de 
crime, o ônus de demonstrar que não tinha 
conhecimento de sua origem ilícita, mormente quando as 
circunstâncias apontam em sentido contrário. 3. Recurso 
conhecido e desprovido. (TJ-DF 20150310030435 DF 
0002984-54.2015.8.07.0003, Relator: JESUINO 
RISSATO, Data de Julgamento: 14/06/2018, 3ª TURMA 
CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 
20/06/2018. Pág.: 180/189) 
☻Prova diabólica: É aquela impossível ou excessivamente difícil de ser 
produzida, a exemplo da prova de fato negativo. O princípio da impossibilidade da prova 
negativa baseia-se nos ensinamentos do direito canônico de que somente o Diabo poderia 
provar um fato negativo. Tal ideia fundamenta-se na seguinte situação: uma testemunha 
pode assegurar que não viu um réu cometer um crime. No entanto, é praticamente 
impossível que a mesma testemunha afirme que o réu nunca cometeu um crime (prova 
negativa, impossível ou diabólica). A “probatio diabolica” é implicitamente vedada ela 
regra de distribuição do ônus da prova prevista no artigo 156, caput, do CPP. Nesse 
contexto, a prova duplamente diabólica envolve situações em que a impossibilidade ou a 
dificuldade para a sua colheita atinge ambas as partes. São situações, pois, de 
inesclarecibilidade. 
 
2. Contrariamente, doutrinadores como Aury Lopes Jr, Luiz Flavio Gomes e 
Nucci discordam de tal encargo imputado ao réu, sob o argumento de que a carga do 
acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime 
(fato típico, ilícito e culpável). Ou seja, para eles, incumbe ao acusador provar a presença 
de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, 
logicamente, a inexistência de causas de justificação. 
Paulo Rangel segue o entendimento citado alhures e acrescenta dizendo o 
seguinte: 
A doutrina, em maioria, ao estudar a divisão do ônus 
probatório, sustenta que a divisão do ônus é baseada no 
interesse da própria afirmação, ou seja, o ônus compete a 
quem alega o fato. Trata-se de uma visão exclusiva e 
isolada do art. 156 do CPP, com redação da Lei 11.690/08, 
em desconformidade com a Carta Política do País, pois há 
https://jus.com.br/tudo/direito-canonico
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que se fazer, hodiernamente, uma interpretação conforme 
a Constituição. 
Assim, para esta corrente, o ônus da prova, portanto, deve ser analisado em 
coerência com os princípios preceituados pela Constituição Federal. Assim, pode-se 
afirmar que transferir o ônus da prova para o réu é, no mínimo, incoerente, visto que sua 
inocência é presumida. Cabe à acusação romper com essa presunção, fazendo prova de 
que ele é realmente autor do delito e que não agiu sob qualquer causa excludente. 
 
- Faculdade supletiva de produção de provas pelo magistrado: 
No ordenamento jurídico brasileiro é permitido que o juiz tenha iniciativa 
probatória (≠ ônus) para dirimir dúvidas que surjam no decorrer do processo. 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, 
sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
 I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a 
produção antecipada de provas consideradas urgentes e 
relevantes, observando a necessidade, adequação e 
proporcionalidade da medida; 
 II – determinar, no curso da instrução, ou antes de 
proferir sentença, a realização de diligências para dirimir 
dúvida sobre ponto relevante. 
 ATENÇÃO! A atuação do magistrado não pode substituir a atividade típica da 
acusação. Assim, por exemplo, se compete ao MP providenciar a juntada do exame do 
corpo de delito em crimes que deixam vestígios, sob pena de nulidade, em não ocorrendo 
tal juntada, não está autorizado o julgador a determinar, de ofício, a produção deste 
exame. Logo, a atividade do magistrado na produção de provas dever ser sempre 
complementar. 
Por outro lado, em proteção ao princípio do favor rei e pretendendo uma igualdade 
material (efetiva) entre as partes, a aplicação da regra em comento não encontra restrição 
na esfera de interessa da defesa: ainda que esta última não requeira a produção da prova, 
poderá o magistrado determinar de ofício a sua produção quando a mesma tiver o condão 
de favorecer o réu. 
☻Síndrome de Dom Casmurro no processo penal (quadro mental paranoico): 
faz referência à obra Dom Casmurro, de Machado de Assis, na qual Bento de 
Albuquerque Santiago (Bentinho) narra sua história de amor com Capitu e o ciúme que 
advém desse relacionamento, em virtude das dúvidas quanto à eventual traição de sua 
esposa com seu melhor amigo (Escobar). 
Assim, essa terminologia - quadros mentais paranoicos (Síndrome de Dom 
Casmurro) – foi criada para designar o juiz que, dotado de poderes investigatórios, 
primeiro decide e depois sai à procura de material probatório para alicerçar e justificar 
sua decisão. Ao proceder ao recolhimento da prova, o magistrado antecipa a formação do 
juízo quanto à solução do litígio, pois, assumindo a iniciativa probatória, saberá o que 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
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almeja encontrar, gerando uma tendência que o desproverá da indispensável 
imparcialidade para apreciar os elementos carreados aos autos, comprometendo a 
estrutura dialética do processo. Nesse contexto, o magistrado passa a desenvolver quadros 
mentais paranoicos, pois, primeiro, define-se a hipótese (decide) e, depois, procuram-se 
os fatos (provas) que legitimem a decisão já tomada. Essa síndrome é fruto de um sistema 
inquisitivo puro, devendo ser absolutamente repudiada em um sistema acusatório como 
o brasileiro. 
 
MEIOS DE PROVA: 
Inicialmente, é importante esclarecer que vigora no ordenamento jurídico o 
Princípio da Liberdade Probatória, o qual estabelece que todas as provas, que não 
contrariem o ordenamento jurídico, podem ser produzidas no processo penal, ou seja, é 
possível, no processo penal, a atualização de todos os meios de provas lícitos. Deriva do 
princípio da busca pela verdade real. 
No entanto, existem fatos que o legislador determinou um meio específico de 
prova: 
1. Estado de pessoas: É preciso usar a prova prescrita na lei civil 
(certidão) – casamento, menoridade, filiação, 
cidadania, etc. 
 2. Exame de corpo de delito: 
 - Infração não transeunte (deixam vestígios); 
- Sua ausência pode ser suprida por prova testemunhal – 
JAMAIS CONFISSÃO.O CPP não apresenta um rol taxativo dos meios de provas lícitos. As provas 
disciplinadas nos artigos 158 a 250 se tratam simplesmente dos meios de provas 
nominados. Mas, além deles, existem os meios de prova inominados. 
 a) Provas nominadas: A própria lei lhe concede um nome. 
 a.1.Típicas: Tem um procedimento descrito no CPP para a 
produção da prova – Ex.: prova testemunhal. 
 a.2. Atípicas: Não tem um procedimento pré-estabelecido para ser 
seguido – Ex.: reprodução simulada dos fatos. 
 
b) Provas inominadas: Inexiste denominação legal. Têm o mesmo valor 
probatório que as provas nominadas. Ex.: reconhecimento por meio de fotografia; 
inspeção judicial. 
 
☻Prova anômala: é aquela utilizada para objetivos diferentes que lhe 
são próprios, com características de outra prova. Em outras palavras, é a prova típica 
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utilizada para fim diverso que a legislação lhe traz, com características de uma outra prova 
típica. Sendo assim, existe um meio e um procedimento para esta prova que não é 
respeitado, valendo-se de outro meio. Há um verdadeiro desvio de finalidade da prova, 
não sendo ela aceita no processo penal, já que implica em descaracterização do sistema 
probatório. 
Exemplo: O MP, em vez de arrolar testemunha presencial do crime como 
testemunha de acusação, colhe o seu depoimento nas próprias dependências do 
órgão e junta aos autos como prova documental. 
 
☻ Prova irritual: Existe procedimento previsto em lei para a prova, mas 
ele não é observado. Como essa prova é produzida sem obediência ao modelo legal 
previsto em lei, trata-se de prova ilegítima, passível de declaração de nulidade. Embora o 
ato processual irritual enseje ilegitimidade, nem sempre determina a nulidade da prova, 
notadamente quando a sua feitura tenha atingido o fim sem violar direitos fundamentais 
e com o fito de melhor obtenção da prova (STJ – Primeira Turma – REsp 453.156/RS 
Rel. Min. Luiz Fux – DJ 17/03/2003). 
 
 Todas as provas têm o mesmo valor  VALOR RELATIVO. 
 Ou seja, nem mesmo a prova pericial será considerada de forma absoluta, 
sendo permitido ao juiz discordar do laudo pericial, logo, não estando adstrito ao laudo, 
desde que fundamente seu entendimento. 
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo 
aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. 
 
PROVA EMPRESTADA: 
Por prova emprestada entende-se aquela obtida a partir de outra, originariamente 
produzido em processo diverso. É o instrumento pensado à luz do princípio da celeridade 
e economia processual. 
É preciso que se mantenha o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual 
abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo em 
que a prova foi efetivamente produzida. 
 
•Processo "A"
•Réu: TÍCIO
Prova X = 
confissão
•Processo "B"
•Réu: TÍCIO
Prova X = 
documento
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 A prova do processo “A” – confissão - é levada ao processo “B” como prova 
documental, cujo valor é o mesmo da prova originariamente produzida. 
Aplica-se por analogia o disposto no artigo 372 do CPC: 
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova 
produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que 
considerar adequado, observado o contraditório. 
- A prova documental de um processo pode ser trasladada ao outro processo atual, 
desde que estes documentos sejam públicos ou particulares que não envolvam qualquer 
tipo de sigilo, não se encaixando nessa situação cópias de extratos bancários, documentos 
fiscais e outros protegidos. 
- A autorização judicial para quebra de sigilo bancário fiscal limita-se ao processo 
em questão, não se transformando em “públicos” para serem utilizados em outro processo 
criminal. 
ATENÇÃO! A prova produzida em um processo criminal 
poderá ser utilizada num processo administrativo 
disciplinar, desde que o réu seja o mesmo nos dois 
processos. (STF, Tribunal Pleno, Inq. 2.424/RI, rel. Cezar 
Peluso, DJe 24/08/2007). 
 
Informativo 815/STF - Inquérito e compartilhamento 
de provas: A Primeira Turma, em conclusão de julgamento 
e por maioria, deu provimento a agravo regimental em que 
se discutia a possibilidade de compartilhar provas colhidas 
em sede de investigação criminal com inquérito civil 
público, bem como outras ações decorrentes dos dados 
resultantes do afastamento do sigilo financeiro e fiscal e 
dos alusivos à interceptação telefônica — v. Informativos 
780 e 803. O Colegiado, ao assentar a viabilidade do 
compartilhamento de provas, reiterou o que decidido no Inq 
2.424 QO-QO/RJ (DJe de 24.8.2007) e na Pet 3.683 
QO/MG (DJe de 20.2.2009), no sentido de que “dados 
obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em 
escutas ambientais, judicialmente autorizadas para 
produção de prova em investigação criminal ou em 
instrução processual penal, podem ser usados em 
procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma 
ou as mesmas pessoas em relação às quais foram 
colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos 
ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova”. 
Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator) e Edson 
Fachin, que negavam provimento ao agravo regimental. O 
relator afirmava que, em face do contido no art. 5º, XII, da 
CF, não se poderia estender o afastamento do sigilo a 
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situações concretas não previstas. Já o Ministro Edson 
Fachin destacava que o compartilhamento de provas não 
seria, peremptoriamente, vedado, porém sua regularidade 
deveria ser examinada de acordo com o caso concreto. 
Inq 3305 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o 
acórdão Min. Roberto Barroso, 23.2.2016. (Inq-3305) 
 
PROVA PROIBIDA (ILEGAL) 
A lei nº 11690/2008 inseriu o tratamento de prova ilícita no Código Processo 
Penal, assim dispondo: 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas 
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas 
em violação a normas constitucionais ou legais. 
A prova “ilegal” é o gênero, do qual são espécies a “prova ilegítima” e a “prova 
ilícita” (construção doutrinária). 
a) Prova Ilegítima: obtida com violação de regras de ordem processual. Acontece 
no momento da produção da prova (dentro do processo). 
Exemplo: utilização de prova nova no plenário do júri, sem ter sido juntada aos 
autos com antecedência mínima de três dias, violando a regra contida no art. 479 
do Código de Processo Penal; laudo pericial realizada por um só perito não oficial. 
Após a reforma dada pela nova redação do artigo 157 do CPP, pela lei 
11.690/2008, passou a existir uma divergência doutrinária acerca do tratamento dado às 
provas ilegítimas: 
 
 1ª Corrente: De acordo com a nova redação do artigo 157, são inadmissíveis 
as provas ilícitas, “assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou 
legais”. Ou seja, pela nova redação conferida, é ilícita tanto a prova que viole disposições 
materiais quanto processuais. O que importa para caracterizar uma norma como ilícita é 
a violação de uma disposição constitucional ou legal. 
Nas palavras de Fernando Capez: “(...) a reforma processual penal distanciou-se 
da doutrina e jurisprudência pátrias que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, 
concebendo como prova ilícita tanto aquela que viole disposições materiais como 
processuais”. 
Para Luiz Flávio Gomes, em decorrência do disposto no artigo 5º, LVI, da CF, 
somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, 
não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o 
sistema da nulidade, enquanto para as primeiras valeria o sistema da inadmissibilidade, o 
que geraria o desentranhamento da prova do caderno processual. 
Ambas as provas (ilícitas ou ilegítimas), em princípio, não 
valem, mas ossistemas seriam distintos. Essa doutrina já 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3305&classe=Inq&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3305&classe=Inq&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666854/artigo-157-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/93621/lei-11690-08
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10728274/inciso-lvi-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
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não pode ser acolhida (diante da nova regulamentação legal 
do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violação a 
normas constitucionais ou legais, não distingue se a norma 
legal é matéria ou processual. Qualquer violação ao devido 
processo legal, em síntese, conduz a ilicitude da prova. 
(Gomes, L.F. Lei 11.6900/2008 e provas ilícitas: conceito e 
admissibilidade. Disponível em: in Mendonça, Andrei 
Borges; Nova Reforma do Código de Processo Penal, Pág. 
165.) 
 2ª corrente: Entende que o descumprimento da lei processual leva à nulidade 
do ato de formação da prova e impõe a necessidade de sua renovação, nos termos do que 
determina o artigo 573, caput, do CPP. Neste sentido é Antônio Magalhães Gomes Filho, 
veja-se: 
Não parece ter sido a melhor, assim, a opção do legislador 
nacional por uma definição legal de prova ilícita, que longe 
de esclarecer o sentido da previsão constitucional, pode 
levar a equívoco e confusões, fazendo crer, por exemplo, 
que a violação de regras implica ilicitude da prova e, em 
consequência, o seu desentranhamento do processo. O 
descumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de 
formação da prova e impõe a necessidade de sua renovação, 
nos termos do que determina o artigo 573, caput, do CPP. 
(As reformas no processo penal, p.266). 
Aury Lopes Junior acompanha este entendimento ao afirmar que “as provas 
ilegítimas em que o vício se dá na dimensão processual (de ingresso ou produção) há 
possibilidade de repetição do ato. Neste caso, o que foi feito com defeito pode ser refeito 
e, portanto, validado pela repetição”. 
 
 
 
b) Prova Ilícita: É aquela que viola a regra de direito material ou a Constituição 
no momento de sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a 
este (fora do processo). 
A rigor, a prova ilícita nem entra no processo, ou se erroneamente admitida, deve 
ser desentranhada. Logo as provas ilícitas não são passíveis de repetição, pois o vício 
vincula-se ao momento em que foi obtida. 
Notadamente, as garantias da pessoa, elencadas na Constituição da República, se 
violadas, gerarão prova ilícita, conforme preceitua o art. 5º, LVI, da própria Constituição. 
Prova ilégítima
1ª corrente: 
Desentranhamento (art. 
157/CPP)
2ª corrente: Nulidade 
(art. 573/CPP)
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/93621/lei-11690-08
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10619247/artigo-573-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10619247/artigo-573-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
Exemplos: provas obtidas com violação do domicílio, mediante tortura, por meio 
de interceptação ilegal de comunicação. 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas 
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas 
em violação a normas constitucionais ou legais. 
(...) 
§3º Preclusa a decisão de desentranhamento da 
prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por 
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o 
incidente. 
 O STF já decidiu que as peças processuais que fazem referência à prova declarada 
ilícita, a exemplo, no Tribunal do Júri, da denúncia, pronúncia e acórdão do recurso em 
sentido estrito, não devem ser desentranhadas do processo. Veja-se: 
Informativo 815/STF - Prova ilícita e desentranhamento 
de peças processuais. 
A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário 
em “habeas corpus” no qual se pretendia o 
desentranhamento de peças processuais que fizessem 
referência a prova pericial obtida de forma ilícita. No caso, 
o paciente foi pronunciado pela prática dos crimes descritos 
no art. 121, § 2º, IV (por duas vezes), combinado com o art. 
70 do Código Penal (CP) e com os arts. 306 e 307, “caput”, 
do Código de Trânsito Brasileiro, aplicando-se a regra do 
art. 69 do CP. Diante da ilicitude do exame pericial de 
alcoolemia realizado no sangue do paciente, o tribunal de 
origem determinou fossem riscadas quaisquer referências 
aos resultados do exame na denúncia, na pronúncia e no 
acórdão embargado. Os impetrantes alegavam que o 
tribunal de origem, ao reconhecer que a prova havia sido 
obtida por meios ilícitos, também deveria ter declarado a 
ilicitude e determinado o desentranhamento das peças 
processuais que se reportavam ao exame de alcoolemia 
(denúncia, sentença de pronúncia e acórdão do recurso em 
sentido estrito), nos termos do art. 157, § 1º, do Código de 
Processo Penal (CPP). Tal atitude evitaria que esses 
elementos influenciassem no convencimento dos juízes 
leigos do Tribunal do Júri. A Turma, inicialmente, indeferiu 
o pedido de suspensão do julgamento pelo Tribunal do Júri 
até a preclusão da pronúncia. Isso ocorreu em razão da 
existência de “habeas corpus” impetrado em favor do 
paciente e afetado ao Plenário (HC 132.512). Quanto ao 
pedido de exclusão das peças processuais, assentou que a 
denúncia, a pronúncia, o acórdão e as demais peças 
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
judiciais não são provas do crime. Por isso, em princípio, 
estão fora da regra constitucional que determina a exclusão 
das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da 
CF/1988). Asseverou, ademais, que o art. 157 do CPP, ao 
tratar das provas ilícitas e derivadas, não prevê a exclusão 
de peças processuais que a elas façam referência. Entendeu, 
ainda, que o tribunal de origem acolheu interpretação 
teleológica favorável à defesa, ao determinar que as 
referências ao resultado do exame fossem riscadas das 
peças processuais. Ponderou que as limitações ao debate em 
plenário, mencionadas nos arts. 478 e 479 do CPP, com 
redação dada pela Lei 11.689/2008, são pontuais e vêm 
recebendo interpretação restritiva pela Corte, bem como 
que a exclusão de prova ilícita não é contemplada nas 
normas de restrição ao debate. Em suma, a exclusão de peça 
que faça menções à realização da prova e ao debate quanto 
à validade da prova não é uma consequência óbvia da 
exclusão da prova. Ressaltou, por fim, que não se aplica ao 
caso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que 
afasta o envelopamento como alternativa à desconstituição 
da pronúncia por excesso de linguagem. Isso porque os 
jurados recebem cópia da peça processual relativa à 
pronúncia e têm a prerrogativa de acessar a integralidade 
dos autos (arts. 472, parágrafo único; e 480, § 3º, do CPP). 
Logo, seria incompatível com o rito que a decisão de 
pronúncia fosse uma peça oculta (HC 123.311/PR, DJe de 
14.4.2015; e RHC 122.909/SE, DJe de 9.12.2014). RHC 
137368/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 
29.11.2016. (RHC-137368). 
 Vale destacar, ante a atualidade e relevânciada matéria, que o STJ tem firmado o 
entendimento de que é ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no 
aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos 
(WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial.1 
 
 
 
1 Acórdãos: HC 433930/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 19/06/2018, DJE 
29/06/2018; REsp 1727266/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 05/06/2018, DJE 15/06/2018; HC 
422299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 24/04/2018,DJE 02/05/2018; RHC 090276/MG, Rel. 
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 13/03/2018,DJE 21/03/2018; REsp 1701504/SC,Rel. Ministro NEFI 
CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 27/02/2018,DJE 20/03/2018; HC 392466/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS 
JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em 12/12/2017,DJE 12/03/2018. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=137368&classe=RHC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=137368&classe=RHC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
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Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
 
 
 
- Teorias sobre admissibilidade das provas ilícitas: 
  1º Corrente: Inadmissibilidade absoluta: 
Parte da premissa de que a vedação constitucional no artigo 5º, inciso LVI, da 
Constituição Federal, não admitiria exceção ou relativização. 
A crítica a esta corrente está na “absolutização” da vedação, no momento em que 
o próprio Direito Constitucional nega o caráter absoluto de regras e direitos. 
Tal corrente possui vários seguidores e encontra abrigo inclusive na jurisprudência 
do STF. 
 
  2º Corrente: Admissibilidade da prova ilícita em nome do princípio da 
proporcionalidade (ou da razoabilidade ou teoria do interesse predominante): 
 Consiste numa construção do Direito Alemão, no qual aplica-se a teoria do 
interesse predominante. Para os seguidores dessa corrente, a prova ilícita, em certos casos, 
tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e protegido, poderia ser 
admitida. 
Admite a prova ilícita se for o único meio de provar a inocência do acusado no 
processo, pois estar-se-ia privilegiando bem maior do que o protegido pela norma, qual 
seja, a liberdade de um inocente. 
No Brasil é adotada com reservas, sobretudo nas questões direito de família. Em 
matéria penal são raras as decisões que adotam. 
 
- Sistema de prova ilícita por derivação – art. 157, §1º (primeira parte) - princípio 
da contaminação: 
Art. 157, §1º: São também inadmissíveis as provas 
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o 
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as 
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente 
das primeiras. 
A primeira parte do dispositivo legal citado acima consiste na aplicação da teoria 
fruits of poisonous tree, do Direito norte-americano, ou, “frutos da árvore envenenada”, 
PROVAS 
PROIBIDAS OU 
ILEGAIS
ILEGÍTIMAS
violação de regras de ordem 
processual
ILÍCITAS
violação a regras de direito 
material ou normas 
constitucionais
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
cuja imagem traduz com bastante propriedade a ideia da prova ilícita: se a árvore é 
envenenada, seus frutos serão contaminados. 
 Exemplo: Apreensão de objetos utilizados para a prática de crime (arma, 
carros, etc) que tenha sido obtida a partir da escuta telefônica ilegal ou através 
da violação de correspondência eletrônica. Mesmo que a busca e apreensão seja 
regular com mandado respectivo, é um ato privado do anterior, que é ilícito. 
 
- Teoria da fonte independente e Teoria do encontro inevitável (ou exceção da fonte 
hipotética independente) - art. 157, §1º, segunda parte e §2º/CPP: 
São teorias distintas e consistem em exceções à teoria dos “frutos da árvore 
envenenada”. 
Art. 157, §1º: São também inadmissíveis as provas 
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o 
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as 
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte 
independente das primeiras. 
De acordo com a teoria da fonte independente, quando uma prova possui duas 
fontes, uma lícita e outra ilícita, utiliza-se a fonte lícita, afastando-se a ilícita e 
consequentemente admitindo-se a prova. 
 O entendimento, portanto, é de que a teoria dos frutos da árvore envenenada não 
se aplica se demonstrado que a prova posterior não é decorrente da prova ilícita, ou seja, 
se comprovado que não há nenhuma conexão com a prova ilícita. 
A regra da teoria da fonte independente é que a prova que for obtida por fonte 
independente da prova ilícita, é perfeitamente válida, já que na verdade ela não deriva da 
prova ilícita, ela é autônoma, desvinculada. 
Exemplo: Em decorrência de escuta clandestina (ilegal) descobre-se a 
localização de um documento incriminador em relação ao indiciado. Ocorre que, 
uma testemunha, depondo regularmente, também indicou à polícia o lugar onde 
se encontrava o referido documento. Se esse documento fosse apreendido 
unicamente pela informação colhida da escuta, seria prova ilícita por derivação. 
Porém, tendo em vista que ele teve uma fonte independente, ou seja, seria 
encontrado do mesmo modo, pode ser considerado como prova lícita. 
 
No Brasil, o STF proferiu interessante decisão sobre a prova ilícita e 
especialmente sobre a teoria da fonte independente no julgamento do RHC 
90376/RJ, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, 2ª turma, em 03/04/2007, in verbis: 
EMENTA: (...) ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE 
DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER 
INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA 
PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO 
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS 
INDIVIDUAIS. (...) A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS 
DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POIS ONOUS 
TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - 
Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, 
unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer 
se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, 
ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não 
pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova 
comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova 
originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por 
derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a 
conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais 
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela 
constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a 
qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A 
doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore 
envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios 
probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento 
ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da 
ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito 
de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios 
somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior 
transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução 
penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade 
domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da 
ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da 
persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova 
originariamenteilícita, obtida como resultado da transgressão, por 
agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja 
eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, 
traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em 
face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal 
demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de 
informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não 
guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova 
originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -
, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, 
porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A 
QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN 
INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO 
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - 
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - 
JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA 
SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE 
LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED 
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED 
STATES (1988)". 
 
Já a Teoria do encontro inevitável ou exceção da fonte hipotética 
independente torna admissível a utilização de prova obtida de forma ilícita, quando se 
verificar que tal prova seria inevitavelmente descoberta por outros meios legais, ou seja, 
a prova seria obtida ou produzida de qualquer forma, independentemente da prova ilícita 
originária. 
Essa teoria foi adotada no julgado norte americano conhecido como Nix vs. 
Williams II, do ano de 1984. Neste caso o cidadão era suspeito de cometer homicídio, 
entretanto o cadáver não tinha sido localizado. O acusado acabou sendo, de certa forma, 
constrangido e obrigado a indicar a localização do cadáver. Com base nesse 
constrangimento e confissão, o cadáver foi localizado. 
Percebe-se que essa prova foi ilícita por derivação. Todavia, o ponto crucial do 
caso em foco é que, não obstante o cadáver ter sido localizado pelas informações 
fornecidas pelo constrangimento ilícito, 150 moradores da cidade já estavam nas 
imediações, fazendo uma varredura à procura do cadáver. Destarte, a Suprema Corte 
Americana concluiu que: “Apesar da identificação do cadáver ter sido possível por causa 
da confissão obtida por meio ilícito, na situação concreta, como esses 150 moradores já 
estavam nas imediações, a descoberta dessa prova, seria inevitável, portanto, essa 
apreensão deveria ser considerada lícita.” 
Em que pese o legislador ter dito se tratar de “fonte independente”, a doutrina 
majoritária entende ter ele conceituado de maneira equivocada, sob o fundamento de que 
quando o art. 157, §2º, faz menção à “fonte independente”, quis, na verdade, trazer o 
conceito da limitação da descoberta inevitável, como bem observou Eugênio Pacelli de 
Oliveira: 
Note-se que a Lei nº 11.690/08 comete um equívoco 
técnico. No art. 157, § 2º, ao pretender definir o significado 
de “fonte independente” afirmou tratar-se daquela que “por 
si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da 
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir 
ao fato objeto da prova”. A nosso aviso, essa é a definição 
de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, a 
teoria da descoberta inevitável, muito utilizada no direito 
estadunidense. (2010. p. 375) 
 
Art. 157, §2º: Considera-se fonte independente aquela que 
por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios 
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de 
conduzir ao fato objeto da prova. 
 
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
Exemplo: policiais torturam um suspeito para que ele indique onde está 
guardada a droga. Enquanto isso, outra equipe de policiais se prepara para cumprir 
um mandado de busca e apreensão no esconderijo, inclusive com a utilização de 
cães farejadores, sendo certo o encontro da droga, pois depositada em local de 
fácil localização. Contudo, em razão da tortura, o suspeito acaba indicando aos 
torturadores o local exato onde a droga estava, sendo a informação repassada aos 
policiais que realizariam a busca, facilitando a apreensão do material. 
 
SISTEMAS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS 
 
  Sistema da íntima convicção do juiz (ou da certeza moral do juiz): O juiz 
pode julgar até com o que não estão nos autos – conhecimentos próprios. NÃO É 
ADOTADO NO ORDENAMENTO JUÍDICO BRASILEIRO - Resquícios: Jurados 
(Tribunal do Júri). 
 
  Sistema da prova tarifada (da certeza moral do legislador/ da verdade 
legal/ da verdade formal): As provas têm valores fixo, dando ao juiz a possibilidade 
apenas de olhar para o processo e ver quais provas têm maior valor. NÃO É ADOTADO 
NO ORDENAMENTO JUÍDICO BRASILEIRO - Resquícios: art. 158/CPP. 
 
 Sistema do livre convencimento motivado (ou persuasão racional/ 
convencimento racional/ apreciação fundamentada/ prova fundamentada): O juiz é 
livre para apreciar as provas e decidir como entender melhor, desde que motive a sua 
decisão. É ADOTADO NO ORDENAMENTO JUÍDICO BRASILEIRO – Art. 155/CPP. 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre 
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, 
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos 
elementos informativos colhidos na investigação, 
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e 
antecipadas. 
 
Teoria 
do 
pênduloSistema da 
íntima convicção 
do juiz
Sistema do livre 
convencimento 
motivado
Sistema da 
prova tarifada
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS OU 
SERENDIPIDADE: 
A palavra serendipidade advém do inglês “serendipity” que significa descobrir 
coisas por acaso. Ocorre o chamado encontro fortuito ou casual quando a prova de 
determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada de outro 
crime. 
- Serendipidade de primeiro grau: ocorre quando há nexo causal entre o crime 
apurado e o crime descoberto fortuitamente. 
Exemplos: 1) Um busca e apreensão domiciliar autorizada para a 
apuração de crime de tráfico de drogas, que, no entanto, resulta na 
descoberta de armas escondidas; 2) Operação Lava Jato - existe conexão 
entre os crimes. 
 -Serendipidade de segundo grau: ocorre quando não há nexo causal entre o crime 
apurado e o crime descoberto fortuitamente. A doutrina entende que a prova obtida não 
será válida, mas será somente uma fonte de prova, ou seja, considerada “notitia criminis”, 
sendo suficiente para deflagrar outra investigação preliminar com objeto distinto. O STJ 
tem aceitado. 
Exemplo: Um busca e apreensão domiciliar autorizada para a 
apuração de crime contra a fauna, visando apreender animais silvestres, 
que, no entanto, resulta na descoberta de drogas escondidas - não existe 
conexão entre os crimes. 
 - Serendipidade objetiva: ocorre quando se descobre fortuitamente fato até então 
não apurado. 
 - Serendipidade subjetiva: ocorre quando se descobre fortuitamente agente até 
então não envolvido no fato. 
 
Existe uma divergência doutrinária muito grande que se refere à validade ou não 
desses informes colhidos fortuitamente. Seriam eles admissíveis como prova no processo 
penal? Existem, basicamente, três posições: 
1ª) Não deve ser admitida a utilização da prova nova descoberta por acaso ou 
fortuitamente, pois a restrição da intimidade é medida que deve ser efetivada e tomada de 
maneira limitada vez que restringe direito fundamental e não possui respaldo legal; 
2ª) A prova encontrada fortuitamente somente pode ser utilizada como prova se 
houver conexão com o fato investigado – sendo esta a posição adotada pelo STF. 
3º) Sempre poderá ser utilizada como prova a descoberta apresentada na medida 
em que foi restringida de maneira lícita a intimidade da pessoa, ou seja, se foi restringida 
de maneiralícita, não se pode ignorar a descoberta realizada, de maneira que pode ser 
utilizada como prova. 
A questão aparece com mais contundência quando se pensa na interceptação de 
comunicações telefônicas feita à luz da Lei n. 9692/96, as quais exigem – além da 
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
respectiva ordem de juiz competente – a presença de dois importantes requisitos: a 
descrição com clareza da situação ou objeto da investigação e a indicação e qualificação 
dos investigados, de tal modo que haja a correta individualização do fato e das pessoas 
que estão sob investigação. Então, levemos em consideração essa medida cautelar para 
exemplificarmos: 
O doutrinador Aury Lopes Junior, defensor da primeira posição, fundamenta seu 
entendimento no princípio da especialidade da prova, mencionando que “o ato judicial 
que autoriza a obtenção de informações telefônicas – com o sacrifício do direito 
fundamental respectivo – é plenamente vinculado e limitado”, devendo existir todo um 
contexto jurídico e fático para legitimar a autorização, instituindo uma especialidade da 
medida. 
Já a segunda posição é a posição atualmente adotada pelo Supremo Tribunal 
Federal, bem como pela maioria da doutrina brasileira. Essa corrente admite as provas 
decorrentes da descoberta inusitada, somente nos casos em que, observados todos os 
requisitos legais e constitucionais para a decretação da interceptação, haja conexão ou 
continência entre o fato encontrado e o investigado, ou seja, permite-se apenas a 
serendipidade de primeiro grau. 
O STF utilizou o termo “crime achado” para tratar da serendipidade e a admitiu 
nos casos em que o crime descoberto é apenado com reclusão no informativo 869: 
Crime achado 
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por 
maioria, indeferiu ordem de “habeas corpus” em que se 
discutia a ilicitude de provas colhidas mediante 
interceptação telefônica durante investigação voltada a 
apurar delito de tráfico internacional de drogas. 
No caso, o juízo de origem determinou a prisão preventiva 
do paciente em razão da suposta prática de homicídio 
qualificado. O impetrante sustentou a ilicitude das provas 
colhidas, a inépcia da denúncia e a falta de justa causa para 
o prosseguimento da ação penal. 
O Colegiado afirmou que a hipótese dos autos é de crime 
achado, ou seja, infração penal desconhecida e não 
investigada até o momento em que se descobre o delito. 
A interceptação telefônica, apesar de investigar tráfico de 
drogas, acabou por revelar crime de homicídio. Assentou 
que, presentes os requisitos constitucionais e legais, a prova 
deve ser considerada lícita. Ressaltou, ainda, que a 
interceptação telefônica foi autorizada pela justiça, o crime 
é apenado com reclusão e inexistiu o desvio de finalidade. 
(HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. 
Min. Alexandre de Moraes, 13.6.2017. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=129678&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=129678&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
É notória que na visão do STF é lícita a prova de crime diverso daquele objeto da 
interceptação telefônica regularmente autorizada pela autoridade judiciária competente, 
ainda que punidos com pena de detenção, valem como legítimo meio probatório, desde 
que claramente haja conexão entre as infrações penais. 
Por fim, para a 3ª posição, pouco importa se há ou não conexão com o fato 
investigado, se houve restrição lícita à privacidade, deve ser permitida a utilização deste 
elemento como prova. Grandes nomes da doutrina são adeptos a esta corrente, como 
Fernando Capez, Guilherme Madeira, Eugênio Pacelli, Norberto Avena, dentre outros. 
Nesse diapasão, aduz Norberto Avena que em sendo a interceptação realizada dentro dos 
limites da lei, o que dela advier deve ser considerado como consequência do respeito á 
ordem jurídica. 
Já o STJ consagrou o fenômeno da serendipidade ao asseverar que o fato de 
elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de 
medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para a apuração de outros crimes 
não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para averiguação da suposta 
prática daquele delito. 
Informativo 539 - DIREITO PROCESSUAL PENAL. 
DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO 
SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos 
indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer 
da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal 
determinada para apuração de outros crimes não impede, 
por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a 
averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, 
pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, 
que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são 
objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-
SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta 
Turma, DJe 13/12/2012. (HC 282.096-SP, Rel. Min. 
Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014). 
 Observa-se que no julgado exposto alhures, o STJ não determinou qualquer 
delimitação ou restrição quanto ao nexo causal, tendo-o relativizado em diversas 
situações, como no caso de descobrimento de crimes futuros. Quando se tratar de notícia 
da prática futura de crime, há precedente do STJ segundo o qual não se deve exigir a 
demonstração de conexão entre o fato investigado e aquele descoberto por acaso em 
escutas legais (HC 69.552). 
 
A PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA NO PROCESSO PENAL: 
Visa evitar o perecimento e/ou grave prejuízo ao processo. O Código de Processo 
Penal não disciplinar a matéria de forma clara, carecendo de limites de cabimento e forma 
de produção, fazendo mera menção no artigo 366. 
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, 
nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o 
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a 
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se 
for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do 
disposto no art. 312. 
Requisitos básicos: 
a) relevância e imprescindibilidade do seu conteúdo para a formação da convicção 
do magistrado; 
b) impossibilidade de sua repetição na fase regular de instrução processual, 
indícios razoáveis de perecimento da prova. 
Destaca-se o disposto na súmula nº 455 do STJ: 
A decisão que determina a produção antecipada de provas 
com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente 
fundamentada, não a justificando unicamente o mero 
decurso do tempo. 
Diante disso, o STJ reforçou a ideia de que a produção antecipada de prova é uma 
medida extrema, que deve ser objeto de estrita fundamentação e que não pode basear-se 
em argumentos vagos como mero decurso do tempo. 
Além disso, é importante ressaltar que o STJ tem entendido que é possível a 
antecipação da colheita da prova testemunhal, com base no art. 366 do CPP, nas hipóteses 
em que as testemunhas são policiais, tendo em vista a relevante probabilidade de 
esvaziamento da prova pela natureza da atuação profissional, marcada pelo contato diário 
com fatos criminosos.2 
 
PROVA OBTIDA POR MEIO DE PSICOGRAFIA 
 A doutrina tende a considera-la como prova ilícita, por considerar que tal prova 
violaria a liberdade de religião, garantida constitucionalmente, pois o julgador não é 
obrigado a crer no espiritismo, até porque o Estado é Laico. Além disso, violaria também 
o contraditório e a ampla defesa, uma vez que, se a prova psicografada for considerada 
como documento, não haveria como a parte requerer o incidente de falsificação 
documental; se for tido como prova testemunhal, a parte não teria como contraditá-la.2 Acórdãos: RHC 074576/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 21/08/2018, DJE 03/09/2018; RHC 
044898/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 14/08/2018,DJE 24/08/2018; HC 425852/SP, Rel. 
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 03/05/2018,DJE 15/05/2018; HC 438916/SP, Rel. 
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 17/04/2018,DJE 25/04/2018; HC 416164/DF, Rel. 
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 12/12/2017,DJE 01/02/2018; EDcl no HC 283119/SP, Rel. Ministro 
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 07/11/2017,DJE 14/11/2017. 
 
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645869/artigo-366-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41
Professora Ana Paula Correia de Souza 
Direito Processual Penal I 
 Contudo, no Brasil tal prova já foi utilizada em alguns julgamentos perante o 
Tribunal do Júri, sob o argumento de que atenderia ao princípio constitucional da 
plenitude de defesa, que lhe é típico. 
 
TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA-RELÓGIO: 
A presente teoria tem o escopo de relativizar a proibição da tortura. Segundo a 
teoria, se bombas relógio são instaladas em determinados locais, não havendo outros 
meios de se localizar as bombas ou desarmá-las, a tortura do terrorista responsável é 
justificável. 
Essa teoria foi inserida no contexto do Direito Penal do Inimigo e é aplicada em 
alguns países, principalmente nos EUA, inclusive na Suprema Corte. No Brasil, se uma 
prova dessa natureza for colhida, haveria a produção de prova ilícita, uma vez que, a 
CF/88, em seu artigo 5º, inciso III, veda expressamente a prática de tortura.