Ação Penal

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Aula 01
Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2
Leonardo Ribas Tavares
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AULA 01 
AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO 
 
SUMÁRIO 
1. Ação penal ......................................................................................................................... 5 
1.1 Distinções prévias ....................................................................................................... 5 
1.2 Conceito ........................................................................................................................ 6 
1.2.1 Teorias da ação ..................................................................................................... 7 
1.2.2 Conceito no processo penal ................................................................................ 9 
1.3 Natureza jurídica das normas sobre ação penal................................................... 12 
1.4 Características do direito de ação penal ................................................................ 13 
Doutrina Complementar............................................................................................ 16 
2. Condições da ação penal ............................................................................................... 19 
2.1 Condições genéricas da ação penal ........................................................................ 24 
2.1.1 Pela teoria geral do processo ............................................................................ 24 
2.1.2 Justa causa ........................................................................................................... 37 
2.1.3 Como categorias próprias do processo penal ................................................ 41 
2.2 Condições específicas da ação penal ...................................................................... 43 
Doutrina Complementar............................................................................................ 50 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 54 
3. Classificação das ações penais ..................................................................................... 54 
3.1 Classificação das ações penais de acordo com o processo penal ................... 56 
Doutrina Complementar............................................................................................ 58 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 60 
4. Princípios da ação penal ............................................................................................... 60 
4.1 Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública ........................................... 60 
4.2 Princípio da oportunidade da ação penal de iniciativa privada ........................ 62 
4.3 Princípio da indisponibilidade da ação penal pública ........................................ 63 
4.4 Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada .................... 64 
4.5 Princípio da (in)divisibilidade da ação penal pública ......................................... 64 
4.6 Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada .................... 65 
4.7 Princípio da intranscendência ................................................................................. 66 
4.8 Princípio da oficialidade .......................................................................................... 67 
4.9 Princípio da autoritariedade ................................................................................... 67 
4.10 Princípio da oficiosidade ....................................................................................... 68 
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Doutrina Complementar............................................................................................ 68 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 72 
5. Ação penal pública incondicionada ........................................................................... 73 
Doutrina Complementar............................................................................................ 75 
6. Ação penal pública condicionada ............................................................................... 76 
6.1 Representação ............................................................................................................ 76 
6.1.1 Forma e natureza jurídica ................................................................................. 76 
6.1.2 Destinatário da representação.......................................................................... 78 
6.1.3 Titularidade ou legitimidade para o oferecimento ....................................... 79 
6.1.4 Prazo da representação ..................................................................................... 81 
6.1.5 Retratação da representação............................................................................. 82 
6.1.6 Extensão e eficácia ............................................................................................. 83 
6.1.7 Retratação da representação na Lei Maria da Penha .................................... 84 
6.2 Requisição .................................................................................................................. 85 
Doutrina Complementar............................................................................................ 85 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 88 
7. Ação penal privada ........................................................................................................ 89 
7.1 Ação penal exclusivamente privada ...................................................................... 91 
7.2 Ação penal privada personalíssima ....................................................................... 92 
7.3 Ação penal privada subsidiária da pública .......................................................... 92 
7.3.1 Atuação do Ministério Público ........................................................................ 93 
7.4 Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada ............................. 94 
7.4.1 Decadência .......................................................................................................... 94 
7.4.2 Perempção ........................................................................................................... 95 
7.4.3 Renúncia .............................................................................................................. 96 
7.4.4 Perdão do ofendido ........................................................................................... 97 
Doutrina Complementar............................................................................................ 98 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 101 
8. Ação penal popular ...................................................................................................... 102 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 104 
9. Ação penal adesiva ...................................................................................................... 104 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 105 
10. Ação de prevenção penal .......................................................................................... 105 
11. Ação penal secundária .............................................................................................. 105 
DoutrinaComplementar.......................................................................................... 106 
12. Ação penal nas várias espécies de crimes ............................................................. 106 
12.1 Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual ........................................... 106 
12.1.1 Direito intertemporal ..................................................................................... 108 
12.2 Ação penal nos crimes contra a honra de servidor público ........................... 109 
12.3 Ação penal nos crimes de lesão corporal leve e culposa com violência 
doméstica...................................................................................................................................... 110 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 111 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 112 
13. Peça acusatória ............................................................................................................ 114 
13.1 Denúncia e queixa-crime ..................................................................................... 114 
13.2 Requisitos da peça acusatória ............................................................................. 114 
13.2.1 Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias .............. 115 
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13.2.2 Qualificação do acusado ............................................................................... 117 
13.2.3 Classificação do crime ................................................................................... 117 
13.2.4 Rol de testemunhas ....................................................................................... 118 
13.2.5 Endereçamento da peça acusatória ............................................................. 118 
13.2.6 Redação na língua oficial .............................................................................. 118 
13.2.7 Subscrição do Ministério Público ou do advogado do querelante ......... 119 
13.2.8 Procuração da queixa-crime e custas processuais ..................................... 119 
13.3 Prazo para oferecimento da peça acusatória .................................................... 120 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 121 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 124 
14. Questões diversas ...................................................................................................... 126 
14.1 Denúncia genérica e crimes societários ............................................................. 126 
14.2 Cumulação de imputações .................................................................................. 127 
14.3 Imputação implícita .............................................................................................. 127 
14.4 Imputação alternativa .......................................................................................... 128 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 129 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 131 
15. Aditamento à denúncia ............................................................................................. 133 
15.1 Aditamento próprio e impróprio ....................................................................... 134 
15.2 Aditamento espontâneo ou provocado ............................................................. 136 
15.3 Recebimento do aditamento ................................................................................ 138 
15.4 Interrupção da prescrição .................................................................................... 138 
15.5 Recurso cabível no indeferimento ...................................................................... 138 
15.6 Aditamento da queixa-crime .............................................................................. 139 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 142 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 144 
16. Ação civil ex delicto ................................................................................................... 144 
16.1 Definição e sistemas ............................................................................................. 144 
16.2 Prejudicialidade - suspensão da ação civil ........................................................ 149 
16.3 Legitimidade .......................................................................................................... 151 
16.4 Eficácia preclusiva e força vinculatória ............................................................. 155 
16.4.1 Em caso de condenação ................................................................................ 156 
16.4.2 Em caso de absolvição ................................................................................... 166 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 174 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 177 
17. Referências bibliográficas ........................................................................................ 178 
18. Questões ...................................................................................................................... 181 
18.1 Questões com comentários .................................................................................. 181 
18.2 Questões sem comentários .................................................................................. 211 
18.3 Gabarito .................................................................................................................. 220 
19. Resumo ........................................................................................................................ 221 
19.1 Ação penal ......................................................................................................... 221 
19.2 Condições da ação penal .................................................................................. 221 
19.3 Classificação das ações penais ........................................................................ 222 
19.4 Princípios da ação penal .................................................................................. 223 
19.5 Ação penal pública incondicionada ............................................................... 223 
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19.6 Ação penal pública condicionada................................................................... 223 
19.7 Ação Penal Privada ........................................................................................... 224 
19.8 Ação penal popular .......................................................................................... 225 
19.9 Ação penal adesiva ........................................................................................... 226 
19.10 Ação de prevenção penal ............................................................................... 226 
19.11 Ação penal secundária ................................................................................... 226 
19.12 Ação penal nas várias espécies de crimes ...................................................226 
19.13 Peça acusatória ................................................................................................ 226 
19.14 Questões diversas ........................................................................................... 227 
19.15 Aditamento à denúncia .................................................................................. 227 
19.16 Ação Civil ex delicto ......................................................................................... 229 
 
1. Ação penal 
1.1 DISTINÇÕES PRÉVIAS 
Antes de falarmos de ação penal, convém trazer algumas concepções prévias, de 
forma breve, em relação a institutos entrelaçados no processo penal. Pois bem. 
• Relação processual penal: “compreende o direito de ação do autor, o direito de defesa 
do réu e o poder do Estado de se impor a ambos” (Tornaghi, 1987). 
• Jurisdição: CHIOVENDA define como “função do Estado que tem por escopo a atuação 
da vontade concreta da lei, por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da 
atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade 
da lei, já no torná-la praticamente efetiva” (Tornaghi, 1987). “Como poder jurídico, a 
jurisdição é manifestação da soberania do Estado e tem por contraposto o status subjetionis 
do indivíduo”. 
Corolário da organização jurídica das sociedades, aparece o poder do Estado de se reservar a solução dos 
conflitos juridicamente relevantes. Sem ele, a ordem jurídica não poderia subsistir. E o Estado não 
alcançaria prescindir dele sem se negar a si mesmo. Estado sem poder de resolver conflitos de interesses e 
de normas não preencheria a própria finalidade. Mas, além de necessária à conservação e aperfeiçoamento 
do Estado. A jurisdição, enquanto jurisdição penal, encontra ainda outro motivo para se reservar ao 
Estado; é o de que o delito produz sempre, em qualquer caso, um dano mediato ou imediato, a todos os 
consócios da comunhão civil que, dessarte, são parte no conflito (Tornaghi, 1987). 
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS: 
O princípio do monopólio estatal da função jurisdicional constitui hoje um alicerce inatacável de todas 
as sociedades; o que não significa, no entanto, total exclusão da autodefesa, mas reconhecimento da sua 
admissibilidade só em casos muito excepcionais, rigorosamente delimitados pela lei e subordinados à 
ideia da impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização 
prática do direito (Dias, 1974). 
• Punibilidade: na visão de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, seria a consequência jurídica 
correspondente à prática do crime. 
Crime é ação ou omissão típica, antijurídica e culpável. Como regra geral, em consequência, pratica crime, 
e deve sofrer a consequência jurídica correspondente, quem transgride a norma que lhe impõe proibição 
ou mandado, atuando ou omitindo-se de forma ilícita e reprovável. Há, todavia, casos em que a 
punibilidade depende de condições objetivas exteriores à conduta (condições objetivas de punibilidade) e 
casos em que ela se exclui tendo em vista condições pessoais do agente ou seu comportamento posterior 
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(escusas absolutórias). Atende-se, em tais casos, à ocorrência de elementos ou circunstâncias exteriores ao 
fato que, por motivos de política criminal, condicionam sua ilicitude penal ou sua punição (Fragoso, 1993). 
“É a possibilidade jurídica de o Estado impor uma sanção penal ao responsável 
(autor, coautor ou partícipe) pela infração penal. Não é seu elemento, razão pela qual o crime 
e a contravenção permanecem íntegros com a superveniência da causa extintiva da 
punibilidade. Desaparece do mundo jurídico somente o poder punitivo estatal [...]” (Masson, 
2014). 
Segundo DE PLÁCIDO E SILVA: 
Formado de punir, no concerto jurídico, assim se diz o direito de punir, isto é, o direito de aplicar a pena ao 
caso em espécie, inclusive o de impor o cumprimento de que é imposta pela condenação. Nesta razão, não 
ocorre a punibilidade quando não se mostra punível o ato praticado, ou a pena que lhe era imposta foi 
afastada. Assim, a punibilidade encerra sentido mais amplo que sanção penal, que se mostra a regra, onde 
se impõe a pena, pois que significa o direito de aplicar a pena e de exigir a efetividade dela ou o 
respectivo cumprimento. A punibilidade vai da efetividade da sanção penal à punição ou cumprimento da 
pena (Silva, 2005). 
• Pretensão punitiva: segundo GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, seria o “poder do Estado 
de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal”. 
Através da pretensão punitiva o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius puniendi, com o exigir 
do autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que 
consiste em sofrer o delinquente as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de 
qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena. Porém, tal pretensão não 
poderá ser voluntariamente resolvida sem um processo, não podendo o Estado impor a sanção penal, nem 
o infrator submeter-se à pena. Assim sendo, tal pretensão já nasce insatisfeita. (Correlação entre acusação e 
sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 68) (Lima, 2018). 
1.2 CONCEITO 
Começamos aqui, neste ponto, tentando trazer a você a definição do que seja ação 
penal e direito de ação penal. Se, no Direito, normalmente já é difícil e controverso conceituar e 
atribuir natureza jurídica aos mais diversos institutos – aqui a dificuldade atravessa gerações. 
Já era assim ao tempo de JOSÉ FREDERICO MARQUES: 
Dizia SABATINI que a ação penal, pelas dificuldades e controvérsias que sugere, é tema verdadeiramente 
escabroso. E JOÃO MENDES JÚNIOR, tratando do problema da ação, teve de adentrar-se, como anotou 
COUTURE, nos domínios transcendentes da metafísica escolástica, tal a relevância e complexidade da 
matéria (Marques, 1997). 
De qualquer modo, vamos aqui fazê-lo compreender o direito de ação penal de uma 
forma mais simples e objetiva, observada a doutrina mais ortodoxa e dominante1. Por essa 
forma de pensar, concluímos que a definição de ação que temos lá da teoria geral do processo 
é, basicamente, a mesma aqui na área penal. Ao largo das controvérsias, como já dizia 
TORNAGHI, referindo-se à ação, “uma coisa é certa: o conceito é o mesmo tanto no cível quanto 
no crime” (Tornaghi, 1977). 
E para ilustrar a concepção cível sobre o direito de ação, trazemos a lição de ninguém 
menos do que LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem o direito de ação “pode ser utilizado 
conforme as necessidades funcionais dos direitos fundamentais”, em outras palavras, “os 
direitos fundamentais materiais dependem, em termos de efetividade, do direito de ação”. 
Nessa condição “o direito de ação é um direito fundamental processual, e não um direito 
 
1 Suficiente para você encarar as questões dos mais variados concursos públicos. 
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fundamental material, como são os direitos de liberdade, à educação e ao meio ambiente. 
Portanto, ele pode ser dito o mais fundamental de todos os direitos, já que imprescindível à 
efetiva concreção de todos eles”. Para o mestre, “a ação é a contrapartida natural da proibição 
da tutela privada, ou seja, é o instrumento de que o particular passou a fazer uso diante da 
eliminação da ‘justiça de mão própria’”. 
O direito de ação aparece exatamente no momento em que o Estado proíbe a tutela privada ou o uso da 
força privada para a realização e a proteção dos direitos. A partir daí o Estado assume o monopólio da 
solução dos conflitos e da tutela dos direitos e, por consequência lógica, dá ao privado o direito de acudir 
a ele. Esse últimodireito, antes denominado de direito de agir e agora chamado de direito de ação, é a 
contrapartida da proibição da realização privada dos direitos e, portanto, é devido ao cidadão como um 
direito à proteção de todos e quaisquer direitos. Ou seja, é um direito fundamental não apenas à tutela dos 
direitos fundamentais, mas sim à proteção de todos os direitos [...] (Marinoni, 2006). 
1.2.1 Teorias da ação 
Muitas teorias, ao longo da história, tentaram definir um conceito de ação. A maior 
parte delas já foi descartada, tendo apenas valor histórico. Para maior clareza no tema, 
importante que pontuemos algumas, as mais importantes. 
a) Teoria imanentista – a ação seria imanente (no sentido de inerente, inseparável) ao direito 
material; uma coisa estaria umbilicalmente relacionada à outra; sem direito material, 
fulminado estaria o próprio direito de ação. 
SAVIGNY consolidou a teoria imanentista (teoria civilista ou concepção clássica) em 1840. Foi a primeira teoria, 
no direito moderno, que tentou estabelecer o conceito de ação processual. Defendia a ideia de que para 
cada direito material era imanente uma ação, em analogia à concepção original dos romanos (legis actionis). 
O direito material era indissociável, não autônomo, ao direito de movimentar a jurisdição. A ação e o 
direito subjetivo material constituíam uma só coisa, eram sinônimos, quer dizer, não há ação sem direito 
e não há direito sem ação. Partia do conceito de ação dado pelo jurista romano Celso: Nihilaliud est 
actioquamius quod sibidebeatur, indiciumpersequendi (A ação nada mais é do que o direito de perseguir em 
juízo o que nos é devido). WINDSCHEID demonstrou que essa actio não correspondia à ação processual 
moderna. O conceito seria mais adequado à pretensão de tutela jurídica estatal. Existiam quatro condições 
da ação: existência do direito, qualidade de parte, capacidade processual e interesse. Chegou a ser adotada 
por GARSONNET, MATTIROLO, JOÃO MONTEIRO, JOÃO MENDES JÚNIOR, CLÓVIS BEVILÁQUA e CÂMARA LEAL. 
Na crítica mais central, essa teoria não consegue explicar, por exemplo, as ações que 
são propostas e, ao final, são improcedentes. Ora, se são improcedentes é porque o direito 
material não existia – não existindo este, como a ação pôde ser exercida? 
A famosa polêmica entre Windscheid e Muther levou à conclusão de que o direito de 
ação era outro, diferenciado do direito material, teria autonomia – seriam realidades 
distintas. 
Por volta de 1850, houve disputa entre os juristas alemães WINDSCHEID e MÜTHER no sentido de conceber, 
ou não, a ação como direito autônomo, distinto do direito material. BERNHARD WINDSCHEID publicou, em 
1856, obra intitulada A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito atual, em que demonstra que o 
conceito romano de actio não coincidia em absoluto com o conceito de ação (Klage) daquele direito 
germânico. THEODOR MÜTHER, em 1857, publica Sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, 
da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações, em revide a WINDSCHEID. Ele procurou demonstrar 
que havia uma perfeita coincidência entre a actio romana e a Klage germânica. No mesmo ano, WINDSCHEID 
respondeu a MÜTHER na obra intitulada A actio réplica ao Dr. THEODOR MÜTHER, acolhendo muitas das 
ponderações de seu opositor. 
Duas correntes doutrinárias surgiram a partir daí, ambas baseadas na autonomia. 
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b) Teoria da ação como direito autônomo e concreto – a ação estaria condicionada à 
existência do direito material; a ação seria um direito subjetivo, público e autônomo a uma 
decisão favorável. 
WACH (1860) acresceu à disputa a ideia de direito a uma sentença favorável: tem direito de ação quem 
tem razão, ou seja, direito de ação só existe se reconhecido concretamente em juízo. Nascia a teoria concreta 
da ação. Fundava-se a ideia de direito autônomo e público da ação. WACH dizia que ação é um direito 
público contra o Estado que deve garantir os direitos do autor contra o réu. Seguiram WACH, MÜTHER e 
HELLWIG. Alguns autores inserem CHIOVENDA, pois seu conceito de ação é idêntico ao de WACH, qual seja, 
ação é poder atribuído ao titular do direito subjetivo material. Esse titular invoca a proteção do Estado para 
tornar efetivo seu direito contra o obrigado. CHIOVENDA, assim como WACH, também tentou demonstrar 
a autonomia do direito de ação ao subordinar o direito de ação à existência de um direito para o autor. A 
existência do direito é pressuposto da ação. Devem concorrer, ainda, duas condições: legitimidade e 
interesse, sendo que o julgamento das condições da ação é o julgamento do mérito. A concepção é 
duramente criticada por não explicar o direito de ação declaratória negativa que visa reconhecer a 
inexistência de uma relação jurídica, esvaziando o conceito concreto de ação. OSKAR VON BÜLOW (1868) 
concebeu o processo como relação jurídica. Quanto à ação, posicionou-se como concretista, seguindo, pois, 
as teorias de MÜTHER e WACH. Doutrinava que a ação é o direito a uma sentença justa, mas só ocorre após 
a demanda. Anterior ao juízo, não existe. 
c) Teoria da ação como direito autônomo e abstrato – a ação estaria completamente 
desvinculada do direito material, configurada como o direito abstrato de buscar a tutela 
jurisdicional, não dependendo, por conseguinte, da existência do direito material. 
Coube a DEGENKOLB, na Alemanha, e PLÓSZ, na Hungria, em 1877, desenvolver a teoria da ação como 
direito público, eminentemente autônomo e abstrato. Conceberam, assim, a ação como direito 
incondicionado de movimentar a jurisdição, pouco importando o reconhecimento do direito material 
alegado. Essa teoria, abstrata da ação, define a ação como direito autônomo completamente desvinculado 
de qualquer direito subjetivo material. O direito à ação é abstrato porque outorgado pela ordem jurídica a 
quem invoca proteção jurisdicional. Ação é, assim, direito geral e abstrato a uma sentença favorável ou 
desfavorável. A partir de 1877, desvincula-se o direito de ação do direito subjetivo invocado e da análise 
de ser o direito material favorável ou não. Diferencia-se, de uma vez por todas, direito material de direito 
processual. A existência do direito material torna-se irrelevante para o direito de ação. Seguiram a 
concepção CARNELUTTI, COUTURE, ALFREDO ROCCO, ZANZUCCHI dentre outros. KÖHLER dizia que acionar 
é um direito individual decorrente da personalidade. Essa tese não vingou, por se adequar mais à 
Psicologia do que ao Direito, apesar de GOLDSCHMIDT ter suavizado a crítica ao referir-se ao conceito de 
ação como direito da personalidade. CHIOVENDA, em 1903, profere na Universidade de Bolonha 
conferência intitulada A ação no sistema dos direitos, concebendo a ação como "o poder de criar a condição para 
a atuação da vontade da lei". Integra, assim, a ação na categoria dos chamados direitos potestativos (poderes 
de produzir efeitos jurídicos determinados). Para CHIOVENDA, a ação é um poder puramente ideal, quer 
dizer, o poder de produzir determinados efeitos jurídicos (atuação da lei), mas ação é direito autônomo. 
Essa teoria da ação como direito potestativo é inserida no grupo da concepção concreta, pois a ação, para 
CHIOVENDA, não pressupõe necessariamente um direito subjetivo, mas só existe direito de ação quando a 
sentença é favorável ao autor. Ação é direito potestativo, de poder jurídico (kannRechte), a quem tem razão 
contra quem não a tem. Não se propõe contra o Estado, mas contra o adversário, porque o Estado é que 
tem interesse da escolha da razão; por isso provê juízes. A vitória na demanda seria uma condição da ação 
sendo ele o primeiro processualista a formular a teoria das condições da ação. Conceitua-as como 
condições necessárias para se obter um pronunciamento favorável. Para CHIOVENDA, as condições da ação 
são questões de mérito,por isso é considerado adepto à concepção concreta do direito de ação, que seria 
autônoma, mas que estaria sempre voltada à realização efetiva do direito substantivo da parte. De forma 
que não faz uma separação nítida entre as condições da ação e o mérito. Diz ele que os pressupostos 
processuais são "condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a 
demanda". Já as condições da ação seriam "condições de uma decisão favorável ao autor". Para CHIOVENDA, pois, 
a falta de condição da ação leva à rejeição do pedido do autor produzindo sempre coisa julgada, como 
decisão de mérito. É dizer: o julgamento das condições da ação é o julgamento do mérito. As condições da 
ação são condições de mérito. Seguiram CHIOVENDA, WEISMANN, REDENTI, ELIÉZER ROSA, CELSO AGRÍCOLA 
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BARBI. CALAMANDREI também seguiu CHIOVENDA. Para ele, a ação era direito subjetivo autônomo (existia 
por si mesmo). Daí dizer que havia um direito processual e outro material. CARNELUTTI definiu a ação 
como "o direito subjetivo processual das partes". Também dizia que o interesse individual do autor é diferente 
do interesse da ação. Aquele pretende a solução favorável do litígio; esse, a composição do litígio. 
CARNELUTTI é criticado por falar que a ação é contra o juiz, porque o juiz e o Estado não podem ser 
separados. Já EDUARDO COUTURE, jurista uruguaio, definiu a ação como "o poder jurídico que tem todo o 
sujeito de direito de recorrer aos órgãos jurisdicionais para reclamar deles a satisfação de uma pretensão". Seguindo 
a linha do tempo, UGO ROCCO define ação como "o direito de pretender a intervenção do Estado e a prestação da 
atividade jurisdicional, para a confirmação ou realização coativa dos interesses (materiais ou processuais) protegidos 
em abstrato pelas normas de direito subjetivo". ZANZUCCHI defende a teoria abstrata da ação, segundo a qual, 
além de ser um direito autônomo frente ao direito material controvertido - conceitualmente -, independe 
a ação da própria existência de tal direito subjetivo. Ele assume perante o problema das condições da ação 
posição bem diferente da de CHIOVENDA. Seu entendimento é que as condições da ação, os pressupostos 
processuais e o mérito da causa são categorias distintas. As condições da ação são "os requisitos do poder de 
agir" diante do caso concreto, a fim de alcançar o provimento final a que tende a ação. 
d) Teoria eclética – a ação existe ainda que o exercente não seja titular do direito material 
que afirma existir, mas ele terá de cumprir as condições da ação para que haja o exame do 
mérito. O direito só existirá se o autor preencher essas condições. 
LIEBMAN lança bases para a teoria eclética da ação. Para o processualista, ação é direito de provocar o 
exercício da função jurisdicional, direito subjetivo que consiste no poder de criar situação a que o exercício 
desta função está condicionado. É dirigida contra o Estado, a fim de que esse dê provimento jurisdicional. 
Para isso, a ação depende de requisitos constitutivos (as condições da ação). "Só se estiverem presentes essas 
condições é que se pode considerar existente a ação, surgindo para o juiz a necessidade de julgar o pedido, para acolhê-
lo ou rejeitá-lo". O direito de ação é um agir contra o Estado, em sua condição de titular do poder 
jurisdicional, i.e., direito de ação é direito à jurisdição. Não há ação sem jurisdição e vice-versa. Nisso 
concordam também os adeptos da teoria abstrata. Para ENRICO TULLIO LIEBMAN, só há jurisdição quando 
ultrapassada a fase de averiguação prévia. Se há alguma condição prévia não presente para que o juiz 
possa decidir sobre o mérito da causa, a decisão que encerra o processo não é verdadeiramente 
jurisdicional e não haverá exercício de ação. O direito de ação é direito a sentença de mérito favorável ou 
não ao autor, sendo necessário as condições da ação que se apresentam como pré-requisitos à apreciação 
do mérito da causa. Na terceira edição de seu manual, retirou a possibilidade jurídica do pedido dentre 
as condições da ação, subsumindo-a ao interesse de agir. Paradoxalmente, o legislador brasileiro passou 
a adotar, naquele momento, a primeira posição do professor italiano, pelo art. 267, VI, do CPC. Com 
LIEBMAN, deu-se sentido próprio à expressão carência da ação, fazendo surgir a teoria do trinômio: 
pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa. É a teoria mais aceita. FAZZALARI faz a 
revisão do conceito de ação tomando como critério a legitimação para agir, que não pode ser atribuída 
apenas ao autor, mas se estende a todos os sujeitos do processo, o que é perfeitamente lógico, pois sem a 
legitimação para agir não se poderia compreender o fundamento jurídico de seus atos (As condições da 
ação penal e o julgamento de mérito abusivo). 
A última corrente é majoritária e acolhida pelo Código de Processo Civil. Tem sido 
aprimorada por autores que sustentam, basicamente, que as condições da ação são requisitos 
para o legítimo exercício do direito que é assegurado na Constituição Federal. Por essa mais 
moderna concepção, a carência de ação está mais para um abuso do direito de ação do que 
para a inexistência desse mesmo direito. 
1.2.2 Conceito no processo penal 
O direito de ação se caracteriza numa prerrogativa subjetiva e abstrata de invocar a 
tutela jurisdicional. Segundo a conclusão mais enxuta de HÉLIO TORNAGHI, na obra A relação 
processual penal, “a ação é o direito subjetivo público que tem qualquer pessoa de exigir do 
Estado a prestação jurisdicional” (Tornaghi, 1987). Nas diferentes palavras de vários 
mestres: 
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JOSÉ FREDERICO MARQUES: 
A ação penal é o direito de agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal. [...] O direito 
de agir, em seu aspecto geral, é o direito à jurisdição. [...] Se o Estado deve atribuir justiça e tem para isso 
o aparelhamento judiciário adequado, aqueles que necessitem da atividade jurisdicional, para a resolução 
de situações contenciosas, devem ter o direito de levar à apreciação dos tribunais suas causas e litígios 
(JOSÉ ALBERTO DOS REIS). [...] A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o 
direito penal objetivo; e, como dela se serve o Estado para tornar efetivo o seu ministério penal, a ação é 
também um momento da persecução criminal [...]. É o direito que tem o Estado-Administração, em face 
do Estado-juiz, ao julgamento sobre o mérito de uma pretensão punitiva regularmente deduzida na 
acusação (Marques, 1997). 
HÉLIO TONAGHI, afastando a ideia – calcada na linguagem imperativa dos artigos 24 
e 42 do CPP – de que a ação penal seria um poder-dever, assevera: 
Mas cumpre não esquecer que o titular da ação pública é o Estado; o Ministério Público é apenas um 
órgão dele. O Estado tem, realmente, disponibilidade da ação. Isso fica manifesto ao considerar-se que ele 
pode (por seus órgãos competentes) conceder anistia e, desse modo, embora por via oblíqua, dispor do 
direito de ação. O dever de agir do Ministério Público existe perante o Estado, de que ele é órgão. 
Enquanto o Estado não dispuser de seu direito, é claro que o Ministério Público não tem como arrogar-se 
o poder de fazê-lo. Dizer que a ação pública não é um direito, apenas porque o Ministério Público dela 
não pode abrir mão, é o mesmo que afirmar: a propriedade privada, nos regimes capitalistas, não é um 
direito subjetivo porque dela não podem dispor os prepostos, gerentes, administradores ou empregados 
do proprietário. [...] mesmo no Direito italiano, o fato de o Ministério Público não poder motu proprio, 
arquivar o inquérito, não significa que o Estado não possa dispor da ação penal (quelá é sempre pública). 
O Estado, não o Ministério Público! O direito é daquele, não desse que é apenas seu órgão. Em outras 
palavras: o Estado abre mão de seu direito por via de um órgão e o exerce por meio de outro. 
Consequentemente, esse tem o dever de exercê-lo. Mas o fato de não lhe competir dispor do direito não 
significa que ele inexista, ou que não possa ser objeto de renúncia por via de outro órgão. [...] é insofismável 
que se trata de autêntico direito subjetivo. [...] No cível, como no crime, a ação é direito a uma decisão 
judicial (Tornaghi, 1977). 
MAGALHÃES NORONHA, referindo-se à ação penal: 
[...] é o direito do Estado-Administração de pedir ao Estado-Juiz a aplicação da lei. Como escreve 
CANUTO MENDES DE ALMEIDA: “O aparelho judiciário é, geralmente, inerte. Seu funcionamento depende 
de solicitação exterior; a jurisdição só se move mediante esse impulso. Essa solicitação ou impulso, que à 
lei incumbe determinar, é a ação: uma atividade de pessoas que querem ou que devem garantir pela 
coação do poder público a efetividade de um direito e que, nos termos legais, constitui condição do 
procedimento jurisdicional”. Conceituou-a JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR como “o direito de invocar 
a jurisdição do juiz; é um atributo do autor; é direito de requerer em juízo aquilo que é devido ao autor 
[...]”. Em síntese, a ação, de que se cogita, é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicação do 
direito objetivo (Noronha, 1995). 
GUILHERME DE SOUZA NUCCI: 
É o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação 
jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Por meio da 
ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua 
pretensão de punir o infrator. Trata-se do “poder jurídico de promover a atuação jurisdicional a fim de 
que o julgador se pronuncie acerca da punibilidade dos fatos que o titular da demanda reputa constitutivos 
do delito”. Na ótica de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, ação é a “atuação correspondente ao exercício de um 
direito abstrato (em linha de princípio, até porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico 
e subjetivo, qual seja o direito à jurisdição”. Como bem anota JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, “a ação 
é sempre um movimento e todo o movimento parte de um princípio e tende a um fim. Não há movimento 
infinito”. 
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RENATO BRASILEIRO chama a atenção para a distinção 
entre o direito de ação com a ação, propriamente dita: “direito 
de ação é o direito de se exigir do Estado o exercício da 
jurisdição. Ação, todavia, é o ato jurídico, ou mesmo a iniciativa 
de se ir à justiça, em busca do direito, com efetiva prestação da 
tutela jurisdicional, funcionando como a forma de se provocar 
o Estado a prestar a tutela jurisdicional” (Lima, 2018). 
PAULO RANGEL recorre à etimologia para a 
conceituação: 
O vocábulo ação vem da expressão em latim actio, que significa agere, que, como nos informa ENRIQUE 
VÉSCOVI, “no direito primitivo o autor devia atuar, isto é, reproduzir mimicamente, perante o tribunal, o 
fato fundamental de sua reclamação” (Teoría general del proceso. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999. p. 64; tradução 
nossa). Diante de todo o quadro acima exposto, podemos definir o direito de ação como sendo um direito 
subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a 
administração da Justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido. [...] Na medida em que o Estado proibiu 
o fazer justiça pelas próprias mãos (cf. art. 345 do CP), assumindo, por inteiro, o monopólio da Justiça, 
mister se faz dar ao cidadão um instrumento para que ele possa reclamar o que é seu. Este é o direito de 
ação (Rangel, 2018). 
AURY LOPES JÚNIOR, assim define: 
Concebemos a “ação” como um poder político constitucional de acudir aos tribunais para formular a 
pretensão acusatória. É um direito (potestativo) constitucionalmente assegurado de invocar e postular a 
satisfação da pretensão acusatória. [...] a ação processual penal é um direito potestativo de acusar, público, 
autônomo e abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal (Júnior, 2018). 
PACELLI e FISCHER bem arrematam: 
Do ponto de vista processual, a ação é o ato de ir a juízo, submetendo ao Poder Judiciário uma dada 
pretensão, qualquer que seja ela. Uma vez que a tarefa de dizer o direito é atribuída aos órgãos do Estado, 
integrantes do Poder Judiciário, que, para isso, exercem a chamada função jurisdicional (de jurisdição), 
devem esses órgãos se manifestar sobre os pedidos a eles apresentados pelos jurisdicionados. E de tal 
dever resulta uma obrigação, qual seja a de prestar jurisdição, ou, da prestação jurisdicional. Note-se que 
a expressão “prestação” tem precisamente a finalidade de revelar uma obrigação, de tal maneira que, com 
ela, se consiga chegar sem maiores dificuldades à ideia de uma relação jurídica, na qual uma parte, o autor, 
pode exigir do Estado (Poder Judiciário) um pronunciamento sobre determinada questão. Nessa ordem 
de ideias, o autor exerceria um direito de ação em face do Estado, que, por sua vez, seria devedor de uma 
prestação jurisdicional. Por seu turno, o réu de uma ação se encontraria em uma posição de submissão (à 
ação), no sentido de que não lhe seria cabível recusar a ação contra si proposta. Nesse aspecto, se, em 
relação ao Estado (Poder Judiciário), o autor da ação exerce direito, exigindo-lhe a obrigação da jurisdição 
devida, já em relação ao réu, a natureza dessa ação assemelha-se mais a um verdadeiro exercício de poder, 
ao qual este (réu) se acha submetido, já que não se lhe faculta a opção de ser ou não acionado. No fim das 
contas, no que se refere ao exame da questão sob a perspectiva da chamada Teoria Geral do Processo, 
adequada ao processo civil mas não ao processo penal (exceção feita à ação penal privada), aquele que se 
julga em condições de exigir de outra pessoa um comportamento, uma omissão, ou ainda uma prestação 
de outra natureza, tem o direito de provocar a atuação do Poder Judiciário – direito de ação – que, por 
seu turno, deve necessariamente se manifestar sobre a pretensão deduzida, ainda que seja para repeli-la 
integralmente. Sob essa perspectiva, a ação é um direito subjetivo público, exercido contra o Estado, 
abstrato, porque independe da procedência ou não da pretensão. Esta é a concepção acolhida pela grande 
maioria da doutrina nacional (Pacelli, et al., 2018). 
Podemos encontrar a base normativa para o direito de ação na Constituição Federal, 
art. 5º: 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
direito
ação
jurisdição
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Compreenda-se, por essa norma, que todos nós temos o direito, quando nos sentirmos 
lesados e usurpados em nossas prerrogativas e garantias, de levarmos ao Poder Judiciário 
essas questões para ‘apreciação’ (não necessariamente, portanto, ‘procedência’). Nenhuma 
lei pode excluir esse nosso direito – princípio da inafastabilidade da jurisdição ou cláusula de 
acesso à justiça. 
1.3 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS SOBRE AÇÃO PENAL 
Além dessa previsão constitucional, nossos códigos também têm disposições que 
disciplinam a ação penal. O Código Penal faz isso nos artigos 100 a 106, ao passo que o Código 
de Processo Penal regulamenta o instituto nos artigos 24 a 62. Interessante notar, portanto, 
que a ação está prevista em ambos os Códigos, o que pode 
traduzir a seguinte dúvida: estamos diante de um instituto 
jurídico de direito processual (adjetivo) ou material 
(substantivo)? 
A dúvida é relevante, com respostas que geram consequências na interpretaçãodas 
normas (como sabemos). Na visão de FREDERICO MARQUES, a ação penal é “um instituto de 
processo, e não de direito material. [...] se insere no processo e está subordinada à mesma 
regulamentação normativa que disciplina atos processuais, isto é, ao direito processual. O 
titular da ação tem por isso mesmo, um direito subjetivo de caráter processual” (Marques, 
1997). 
No mesmo sentido caminha PAULO RANGEL: 
Não temos dúvida em afirmar que a norma que trata e regula o direito de ação é norma puramente 
processual. O direito é previsto em norma material (cf. art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), porém a 
disciplina e a regulamentação deste direito encontram-se no direito processual. Hodiernamente, a 
autonomia do direito processual é plenamente reconhecida, pois foi o tempo em que o direito processual 
era um complemento do direito material. O fato de a ação estar prevista tanto no CP como no CPP (cf. 
arts. 100 do CP e 24 do CPP) não pode levar o intérprete a pensar em uma natureza mista. Não. Pois, na 
medida em que demonstramos a autonomia e a abstração do direito de agir, inclusive que este direito 
preexiste à prática do delito, claro nos parece que a natureza da norma é, exclusivamente, processual. 
Aliás, já se disse, alhures, que o caráter processual da norma “se infere não da sua localização – que 
constitui um dado de identificação importante, mas, certamente, não vinculante –, e, sim, do objeto, do 
seu conteúdo, da sua finalidade” (cf. TOURINHO FILHO. Processo penal. 18. ed. v. I, p. 299). A 
identificação dessa natureza não é mero deleite doutrinário, pois, à medida que tratarmos da 
representação na ação penal pública condicionada, teremos que enfrentar a retroatividade ou não do art. 
88 da Lei no 9.099/1995 [...]. Portanto, o “processo é uma garantia outorgada pela Constituição da 
República à efetivação do direito (subjetivo material e público) à jurisdição, ou seja, à tutela jurisdicional 
do Estado” que somente pode ser exercida através da ação, que, por sua vez, independe da existência do 
direito material violado ou ameaçado de violação. Neste caso, sua natureza processual é patente (TUCCI, 
Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal – estudo sistemático. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 202). 
MAGALHÃES NORONHA diz que “a ação, como direito, encontra sua sede própria no 
Código Penal; o de Processo regula o exercício desse direito. Essa razão por que ambos os 
estatutos se ocupam da ação”. 
TORNAGHI assim explica: 
No que respeita à colocação das normas sobre ação penal, as legislações se dividem em dois grupos: - o 
primeiro segue o modelo francês que trata do assunto exclusivamente na lei de processo: a princípio no 
Code d’Instruction Criminelle, de 1808, e, atualmente, no Code de Procédure Pénale, de 1957; - o segundo afasta-
se desse modelo e contém regras sobre a ação penal na lei substantiva e na processual. É o seguido no 
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Brasil e entendo que o mais correto; - ação é um direito objetivo como outro qualquer. Da mesma forma 
que o Código Civil disciplina o nascimento, as transformações e a extinção dos direitos civis (p. ex., 
propriedade, crédito, direitos sobre coisas alheias etc.), assim também cabe ao Código Penal regular o 
aparecimento, as vicissitudes e a morte do direito de ação. É matéria de Direito substantivo a titularidade 
do direito, sua constituição, seu perecimento; - ao contrário dos demais direitos, entretanto, o de ação 
somente pode ser exercido em juízo, no processo. Consequentemente são de Direito Processual as normas 
sobre o exercício do direito de ação; - observe-se que os códigos civis contêm sempre inúmeros preceitos 
sobre o direito de ação, exatamente aqueles que respeitam à titularidade, à constituição, às transformações 
e à perda do direito subjetivo de ação (Tornaghi, 1977). 
BRASILEIRO defende a natureza mista: “não obstante sua previsão no CPP, como a 
ação penal tem estreita relação com o direito de punir do Estado, não deixa de ter também 
caráter penal”. Referido autor ainda exemplifica algumas consequências concretas da 
distinção, que merecem transcrição: 
A constatação de sua natureza mista tem extrema importância quando nos deparamos com as recentes leis 
que introduziram modificações quanto às espécies de ação penal. Basta ver, nessa linha, o exemplo da Lei 
nº 12.015/09, que transformou os crimes sexuais, pelo menos em regra, em crimes de ação penal pública 
condicionada à representação (CP, art. 225, caput). Fosse o direito de ação considerado de natureza 
estritamente processual, aplicar-se-ia o art. 2º do CPP, com a regra do princípio da aplicação imediata. 
Porém, a partir do momento em que se constatam os reflexos que o exercício do direito de ação produz 
em relação ao ius puniendi, não se pode deixar de aplicar a regra da irretroatividade da lei mais gravosa, 
ou da retroatividade da lei mais benéfica. Exemplificando, se determinado crime era de ação penal pública 
incondicionada e passa a ser de ação penal de iniciativa privada, forçoso é concluir que se trata de lex 
mitior. Afinal, a partir do momento em que determinado crime passa a ser de ação penal de iniciativa 
privada, maior será a possibilidade de incidência de causas extintivas da punibilidade, como a decadência, 
a renúncia, o perdão e a perempção. Por outro lado, se determinado delito era de ação penal de iniciativa 
privada e uma lei nova o transforma em crime de ação penal 
pública condicionada à representação – veja-se o exemplo da Lei 
nº 12.033/09, que alterou a natureza da ação penal do crime de 
injúria racial, antes de ação penal de iniciativa privada, hoje de 
ação penal pública condicionada à representação – cuida-se de 
evidente novatio legis in pejus, não podendo retroagir. De fato, a 
partir do momento em que o crime passa a ser de ação penal 
pública condicionada à representação, não serão mais cabíveis a 
renúncia, o perdão e a perempção como causas extintivas da 
punibilidade, subsistindo apenas a possibilidade de decadência 
do direito de representação. Evidente, portanto, tratar-se de lei 
nova prejudicial ao acusado, logo, irretroativa (Lima, 2018). 
1.4 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO PENAL 
A doutrina costuma trazer algumas características da ação penal ou do direito de 
ação. Embora procuremos separar uma coisa de outra (ação e direito de ação), elas estão 
muito relacionadas. Vejamos: 
a) Direito público: a atividade que se invoca com o seu exercício é pública (jurisdição); mais 
que isso, o seu titular é o Estado e “mesmo nas hipóteses em que o Estado transfere ao 
ofendido a possibilidade de ingressar em juízo (v.g. em regra, nos crimes contra a honra), tal 
ação continua sendo um direito público, razão pela qual se utilizada expressão ação penal de 
iniciativa privada – vide exemplo do art. 100, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (Lima, 2018). 
Lembremos, ainda, que é um “direito de agir exercido perante juízes e tribunais da justiça 
criminal” (Marques, 1997), de maneira que, por todos ângulos que analisemos o instituto, sua 
natureza pública é evidente. 
AÇÃO
mista
processualmaterial
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b) Direito subjetivo: “o titular do direito de ação penal pode exigir do Estado-Juiz a 
prestação jurisdicional, relacionada a um caso concreto” (Lima, 2018). “A ação é, pois, um 
direito subjetivo (posto que inerente a cada indivíduo)” (Pacelli, et al., 2018). 
c) Direito autônomo e abstrato: “não se confunde com o direito material que se pretende 
tutelar” (Lima, 2018). Direito material é uma coisa e direito de ação é outra! Façamos uma 
indagação para retratar mais concretamente a diferença: ação 
penal e pretensão punitiva/direitode punir (jus puniendi) são 
a mesma coisa? 
NÃO; “a ação penal não surge do crime e basta a 
suspeita de ter sido praticada uma infração para que ela tenha cabimento. O que nasce do 
crime é a pretensão punitiva” (Tornaghi, 1977). Do crime não nasce a ação penal. Esta, “como 
um dos momentos da persecução ao crime, precede ao delito, é a este anterior. O que decorre 
do crime é a pretensão punitiva. O direito de agir para pôr em movimento os órgãos de 
jurisdição penal, o Ministério Público o possui em abstrato, pela só razão de não ser auto-
executável o direito de punir” (Marques, 1997). 
Enquanto no processo civil, a pretensão, traduzida no desejo de subordinação de um interesse alheio ao 
próprio, diz respeito, em regra, a questões econômicas, patrimoniais, ou, de todo modo, que permitam a 
individualização do interesse do autor (mesmo nas ações civis coletivas e/ou difusas o interesse pode ser 
individualizado), no processo penal a pretensão, do ponto de vista processual, isto é, da solução judicial 
requerida, é punitiva (Pacelli, et al., 2018). 
BRASILEIRO destaca que “no processo penal costuma-se trabalhar com o que se 
convenciona chamar de pretensão punitiva, que significa a pretensão de imposição da sanção 
penal ao autor do fato tido por delituoso. Pretensão, por sua vez, deve ser compreendida 
como a exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio”. 
PACELLI e FISCHER têm uma visão diferenciada sobre o ‘direito’ de punir, encarando-
o, em verdade, como um poder-dever: 
Jus puniendi? Vistas assim as coisas, não há como acolher secular doutrina no sentido da existência de um 
jus puniendi, ou, no vernáculo, de um direito de punir. Ora, todo Estado politicamente organizado 
reivindica a si o exercício de uma soberania legiferante, no sentido de reservar-se competência e poderes 
para a regulamentação da vida social e coletiva. Dentro dessa competência é que se encontraria também a 
competência legislativa penal, de alta complexidade, porquanto submetida a princípios constitucionais 
específicos (vedação de excesso, como proibição da insignificância ou da bagatela; legalidade, e, em 
consequência, anterioridade da lei penal, legalidade estrita, não só como exigência de lei para a 
incriminação, mas de lei com descrição taxativa da matéria proibida etc.). Então, o que se pode afirmar é 
a existência de um poder de incriminação ou de criminalização de condutas, desde que destinada à 
proteção contra graves violações aos direitos fundamentais (tutela da vida, da integridade física e psíquica, 
das liberdades pessoais – sexual, de locomoção, de religião, de opinião, da fé pública, da Administração 
Pública, do Erário etc.). Trata-se de poder, consectário da manifestação da soberania estatal em relação 
à ordem jurídica interna. No plano da ação penal, portanto, o seu exercício implica atuação por dever 
de aplicação da lei penal e não por direito de punição (Pacelli, et al., 2018). 
De qualquer modo, não há se confundir o direito de ação com o direito material. 
Do crime nasce a pretensão punitiva estatal (direito material), mas não o direito de ação (direito 
processual), que preexiste à prática da infração penal, aliás, como demonstra o direito constitucional (art. 
5º, XXXV, CF). É justamente a pretensão (tender à atuação de um direito) de punir do Estado que fará 
movimentar a ação penal (Nucci, 2018). 
Como diz AURY LOPES JÚNIOR, “a ação é um direito dos que têm razão e também dos 
que não a têm. Haverá ação ainda que, ao final, o réu seja absolvido” (Júnior, 2018). 
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JOSÉ FREDERICO MARQUES, didaticamente, assim consolida: 
Não se confunde assim, a ação penal com o direito punitivo material do Estado, da mesma forma que se 
apresentam distintos os direitos subjetivos privados e a ação civil. Depois que a doutrina da ação, em 
consequência de laboriosas e fecundas especulações técnico-jurídicas, separou o direito de agir do direito 
subjetivo material, aceito ficou que o jus actionis é autônomo e independente. Quem propõe em juízo uma 
causa, onde é pleiteado o pagamento de uma dívida, está exercendo o direito de ação; mas, se julgado 
improcedente o pedido, por inexistir o crédito reclamado, houve o exercício do jus actionis, apesar de 
declarado inexistente o direito subjetivo material consubstanciado no crédito litigioso. É o que também 
acontece no processo penal, porque mesmo que proposta a ação penal, pode a sentença declarar que não 
houve crime; e então, apesar de faltar o jus puniendi, nem por isso deixou de existir a ação penal, que foi 
plenamente exercida. Infere-se dessas considerações que a ação, antes de mais nada, é um direito abstrato 
que investe seu titular da faculdade de invocar o poder público, por meio de seus órgãos judiciários, para 
aplicar a norma legal objetiva e solucionar um litígio de interesses em conflito. Este é o primeiro aspecto 
do direito de ação, e que, como diz LIEBMAN, se projeta em cheio no campo do Direito Constitucional, 
como um dos direitos fundamentais do indivíduo. JELLINEK, por isso, conceituava a ação como um direito 
subjetivo público, emanado do status civitatis, exercido contra o Estado para exigir deste uma prestação 
jurisdicional. O conceito de ação como direito abstrato de agir, depois de ter ganho os domínios do 
processo civil, é também hoje o entendimento vitorioso no processo penal, abraçando-o, dentre outros, os 
nomes insignes de ERNEST V. BELLING, F. GRISPIGNI, G. LEONE e ALCALÁ-ZAMORA (Marques, 1997). 
Mais que pertinente, novamente, a lição de TORNAGHI, inclusive com gráfico de sua 
autoria: 
Conclusão. Do ligeiro escorço apresentado, vê-se logo que a 
ação está longe de ser mero aspecto do direito ou mesmo outro 
direito decorrente da lesão do primeiro. Os exemplos da ação 
declaratória e da ação em que o autor sucumbe por 
improcedência do pedido estão a mostrar que pode haver ação 
sem que haja qualquer direito ferido ou ignorado. Em outras 
palavras: evidenciam a autonomia do direito de ação, sua 
existência independente, per se. E, por outro lado, a evolução 
sofrida pelo conceito, mercê da organização judiciária do 
Estado, demonstra que a ação é movida pelo autor contra o 
Estado, que ela é o direito subjetivo público de exigir do 
Estado que faça justiça, e, pois, não é relação entre autor e réu 
(a antiga ação direta), mas, exclusivamente, relação entre autor e Estado. [...] Ao contrário, sendo o direito 
de ação pertinente ao particular, sendo direito pré-processual, existe pelo simples fato de o Estado proibir 
a justiça privada e de se impor o dever de justiça pública. Neste sentido é que se deve realmente entender 
o caráter abstrato do direito de ação [...]. De tudo quanto foi dito se infere: a ação é o direito subjetivo 
público que tem qualquer pessoa de exigir do Estado a prestação jurisdicional. Essa definição convém a 
todos os tipos de ação. No arcabouço da relação processual, a ação ocupa somente um dos lados: aquele 
que liga autor e Estado (juiz), por um direito do primeiro e um dever do segundo. Paralelo a esse direito, 
mas em sentido oposto, figura o poder jurisdicional do Estado, a que o autor está sujeito (status subiectionis). 
Mas a relação é angular. O outro lado do ângulo é também formado por dois vetores paralelos e em sentido 
oposto: o direito de defesa do réu e o poder jurisdicional do Estado sobre ele. 
d) Direito instrumental: na medida em que a ação serve de meio para se alcançar uma 
finalidade – a aplicação do direto material ao caso concreto (jurisdição). 
 
 
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A ação, disse-o LIEBMAN, é um direito ao meio, e não um direito ao fim. Se a ação penal fosse um direito 
concreto à condenação, não haveria o jus actionis,se absolvido o réu [...]. A ação penal é o instrumento de 
aplicação do direito penal objetivo, no tocante a uma situação concreta 
consubstanciada na pretensão punitiva. A ação penal não é 
consequência dessa pretensão, e sim o instrumento ou meio para que os 
órgãos jurisdicionais profiram uma decisão sobre a acusação formulada 
em juízo (Marques, 1997). 
e) Direito conexo: no sentido de estar relacionado a uma 
pretensão de direito material. 
No campo da Justiça criminal, esse nexo se estabelece entra a ação penal 
e a pretensão punitiva, sem embargo de não depender o direito de agir 
do direito de punir. [...] é “um direito subjetivo instrumentalmente 
conexo a uma situação concreta”. O direito de agir está coordenado a 
uma pretensão punitiva, que, em juízo, é deduzida por meio da 
acusação, a qual se torna, assim, o objeto da ação penal (Marques, 1997). 
BRASILEIRO fala em direito determinado e direito específico em relação a essa última 
característica2. 
Aliás, referido autor, com propriedade, destaca que a concepção clássica de 
CARNELUTTI quanto à lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida) 
deve ser evitada no processo penal. 
Em primeiro lugar, porque não haveria um conflito de interesses, já que o interesse na preservação da 
liberdade individual também é um interesse público, uma vez que interessa ao Estado, na mesma medida, 
a condenação do culpado e a tutela da liberdade do inocente. No processo penal, o Estado pretende apenas 
a correta aplicação da lei penal. Ademais, mesmo que o imputado esteja de acordo com a imposição da 
pena, com o que não haveria qualquer resistência de sua parte ao pedido condenatório, ainda assim a 
defesa técnica será indispensável no processo penal, valendo lembrar ser inviável a aplicação de pena sem 
a existência de processo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa (nulla poena sine judicio) 
(Lima, 2018). 
Doutrina Complementar 
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, 3ª ed., São Paulo – RT, 2017): O direito de ação previsto na Constituição (art. 
5.º, XXXV) não assegura apenas o mero direito de ingresso em juízo. Na verdade, assegura o direito à efetiva e 
adequada tutela jurisdicional. O direito de ação não corresponde somente ao ato inicial de demandar 
(ingresso em juízo), compreendendo também o exercício de direitos, poderes e faculdades ao longo de todo 
o desenvolvimento do processo (direito de ação analítico), para se obter um provimento de mérito (direito de 
ação liebmaniano), conferindo uma adequada tutela jurisdicional (direito à tutela jurisdicional). As teorias 
sobre o direito de ação podem ser agrupadas em três grandes classes: as teorias imanentistas do direito de 
ação, as teorias (autonomistas) concretas do direito de ação e as teorias (também autonomistas) abstratas do 
direito de ação, com destaque, nestas, para a teoria de LIEBMAN. Para as teorias imanentistas, não há autonomia 
do direito de ação em relação ao direito subjetivo material reclamado em juízo. [...] A principal crítica a tais 
teorias é que os processos com sentenças de improcedência (o autor não tem o direito alegado) seriam processos 
sem ação! Também na tutela meramente declaratória negativa, em que o autor pede que seja declarada a 
inexistência de uma relação jurídica (por exemplo, declarar a nulidade de um contrato), a procedência significa 
a inexistência do direito material, o que significaria que no caso também não havia o direito de ação. [...] Para 
 
2 Talvez não sejam as melhores definições para as características. Para não haver confusão, melhor a didática de JOSÉ FREDERICO MARQUES. 
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o público
subjetivo
autônomo e 
abstrato
instrumental
conexo
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as teorias autonomistas, o direito de ação (processual) não se confunde com o direito subjetivo (material) 
debatido no processo. Todavia, trata-se de teorias concretas do direito de ação, dado que este somente existe 
se, no caso posto em julgamento concretamente também existir o direito material. [...] O máximo grau de 
separação entre o direito de ação (processual) e o direito material é atingido pelas teorias abstratas do direito 
de ação. O direito de ação não se confunde com direito subjetivo (material) debatido no processo. A ação é um 
direito abstrato, posto que existe abstração feita da própria existência do direito material debatido. 
Desenvolvidas na Alemanha por DEGENKOLB e na Hungria por PLÓSZ, as teorias abstratas defendem que o 
direito de ação independe da efetiva existência do direito material invocado. Há direito de ação mesmo que o 
processo tenha terminado com uma sentença de improcedência (contrária ao direito do autor), ou com uma 
sentença injusta (concede direito a quem realmente não o tem), ou, ainda, com uma sentença que não julgue o 
mérito (sentença terminativa). Outra característica de tais teorias é que o direito de ação é movido contra o 
Estado, pois ele tem o poder-dever de exercer a jurisdição. [...] A teoria de LIEBMAN não deixa de ser uma teoria 
abstrata do direito de ação, posto que há o direito de ação, mesmo quando o provimento jurisdicional não é 
favorável ao autor. O direito de ação não é o direito a uma sentença favorável, mas o direito ao julgamento do 
mérito. Para LIEBMAN, o direito de ação é um direito público subjetivo, instrumentalmente conexo a uma 
pretensão material. O direito de ação é o direito a uma sentença de mérito, favorável ou desfavorável ao autor. 
A “conexão com a pretensão material” é representada pelas condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, 
legitimidade de partes e interesse de agir. O direito de ação é abstrato, mas se liga ao direito material. Os críticos 
da teoria de Liebman afirmam que ela não deixa de ser uma teoria concreta do direito de ação, na medida em 
que a existência da ação depende de que haja as condições da ação, e, portanto, elementos do direito material 
debatido. Com isso, estaria sujeita a todas as críticas anteriormente formuladas. Todavia, as críticas não se 
sustentam. A teoria de LIEBMAN não deixa de ser uma teoria abstrata da ação, posto que a existência do direito 
de ação independe da existência do direito material debatido em juízo. No caso de uma sentença de mérito de 
improcedência, terá existido o direito de ação, embora não haja o direito material. Tal postura é incompatível 
com as teorias concretas, não permitindo a inclusão da teoria liebmaniana entre as concretistas. Por outro lado, 
a principal vantagem de tal teoria foi ter buscado um ponto de equilíbrio entre as teorias concretas e abstratas 
da ação: o direito de ação não é só o direito de ingresso em juízo, mas também não é um direito que existe 
somente no caso de uma sentença de procedência. O direito de ação está presente em qualquer sentença de 
mérito, favorável ou desfavorável”. 
WARLEY BELO (As Condições da Ação Penal e o Julgamento de Mérito Abusivo, artigo: 
www.editoramagister.com/doutrina): “Ação é o bater à porta do Poder Judiciário. É o direito de invocar, de 
pedir a tutela jurisdicional. O Estado chamou para si a tarefa de administrar a Justiça através do Poder Judiciário 
ficando impossibilitados, os particulares, de auto-executarem seus direitos, salvo os casos em que a lei permita 
a autodefesa. Dessa forma, da violação da norma penal nasce a pretensão punitiva do Estado (ius puniendi), 
que se opõe à pretensão de liberdade (ius libertatis) do possível infrator. A pretensão punitiva, por sua vez, só 
pode ser atendida mediante a sentença judicial, que só é alcançável validamente por intermédio do processo 
(nulla poena sine judicio). O processo é sempre indispensável; é dogma do Estado Democrático de Direito. E o 
direito de pedir o provimento jurisdicional é a própria ação. O Estado, portanto, por intermédio do órgão do 
MP ou de particular (ação penal condenatória de iniciativaprivada), exerce a ação a fim de ativar a jurisdição 
penal. Dessa forma, a ação provoca a jurisdição que se exercita por meio do processo, importante alicerce do 
Estado Democrático de Direito. [...] Ação vem de actio, do verbo latino agere, significando, processualmente, 
ação judicial. Na linguagem forense, empregou-se agere, no sentido de pleitear. É, pois, o direito de provocar o 
Poder Judiciário a uma decisão sobre relação de direito. Diz-se da ação penal quando visa a aplicação da lei 
penal, assim entendida em sua inteireza de imposição de pena ao delinquente, prova do delito, acusação do 
autor de infração penal, busca pela verdade do fato considerado delituoso. Ação é faculdade ou dever (no caso 
das ações penais públicas) e meio próprio que tem toda pessoa capaz, com interesse e legitimidade de exercitar 
em juízo um direito subjetivo de que é titular. É meio legal de reivindicar ou defender em juízo um direito 
subjetivo pretendido, ameaçado ou violado ou simples interesse. É o direito de invocar o Poder Judiciário. Diz-
se que ela é pública, mesmo a ação penal condenatória de iniciativa privada, pois o que se faz valer é o direito 
de punir do Estado (ius puniendi) e não o direito de ação (ius accusationis). Caracteriza-se por ser indivisível, pois 
abrange todos os que participaram do delito, e indisponível, visto que o órgão do MP não pode desistir da ação 
iniciada e as partes não podem transacionar sobre o objeto do processo ou fixar e delimitar o objeto de acordo 
com seus interesses pessoais, como ocorre no processo civil. A ação é dirigida apenas contra o Estado (tanto na 
esfera civil como na penal), embora, uma vez apreciada pelo juiz, vá ter efeitos na esfera jurídica de outra pessoa: 
o réu ou o executado. Nega-se, portanto, que ela seja exercida contra o adversário isoladamente, contra esse e o 
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Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa física do juiz. Modernamente, há uma tendência a considerar como 
ação penal uma série de pedidos feitos em juízo penal e que não têm caráter condenatório, como a prisão 
preventiva, a homologação de sentença estrangeira, a fiança, o habeas corpus, a revisão criminal etc. Por isso, 
utilizamos sempre a expressão ação penal condenatória, porque existem ações penais não condenatórias”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2018): “Acerca da teoria que logrou êxito em 
conceber a natureza jurídica do direito de ação penal, expõe o autor: “Por último, foram Degenkolb e Plòsz 
que identificaram a verdadeira natureza da ação como a de um direito abstrato, ou seja, um direito que serve 
de instrumento para se exigir do Estado a prestação jurisdicional, independentemente da existência ou não do 
direito material que irá se discutir em juízo. A ação é um direito autônomo. Não está ligado a outro, não decorre 
de outro e pode conceber-se como abstração de qualquer outro. Para eles, a ação é a razão de ser do processo, 
pouco importando que o autor tenha ou não tenha razão. Assim, à luz da teoria abstrata, o direito de ação 
pertence mesmo àqueles que não possuem o direito material que irá se discutir em juízo. Pois o réu pode obter 
a improcedência do pedido, mas não pode impedir o ingresso em juízo do autor. O direito de ação existe por si 
só”. Sobre o conceito desse direito, sustenta: “(...) podemos definir o direito de ação como sendo um direito 
subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a 
administração da Justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Assim, aquele que 
promover a acusação, para obter guarida à sua pretensão punitiva, será obrigado a provocar a manifestação do 
órgão encarregado do exercício da jurisdição (em regra, o Poder Judiciário). Dessa forma, o direito de ação 
constitui o direito (ou poder) que tem o acusador de, dirigindo um pedido ao Poder Judiciário, provocar sua 
manifestação sobre esse pedido”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016), acerca do conceito e 
natureza do direito de ação, sintetiza a discussão doutrinária a esse respeito: “A doutrina diverge ao conceituar 
o direito de ação: “São, basicamente, duas as correntes: 1) a primeira entende, como nós, que a ação é direito 
público subjetivo, conexo a uma pretensão. A ação penal é direito que tem natureza jurídica híbrida, mista ou 
eclética, ou seja, é de natureza preponderantemente processual, mas tem também, natureza de direito material, 
haja vista que o não exercício da ação, notadamente aquelas de iniciativa privada ou mesmo de ação penal 
pública condicionada à representação, tem repercussão na esfera punitiva do estado. Em outras palavras, a 
inatividade do particular para deflagrar a persecução penal no prazo legal é prevista em lei como causa extintiva 
da punibilidade. De outro lado, as alterações legislativas que repercutem na iniciativa da ação penal pública 
nem sempre são aplicadas nos termos do art. 2º, do CPP, que preconiza o princípio do tempus regit actum (que 
determina que a lei processual penal tem aplicabilidade imediata para incidir sobre os fatos vindouros). Em 
alguns casos, visualizando-se possibilidade de tratamento mais gravoso para o imputado (acusado ou 
indiciado), deve ser invocado o princípio da irretroatividade da lex gravior ou irretroatividade em prejuízo do 
réu. A título de exemplo, temos as modificações introduzidas pela Lei nº 12.015/2009, no capítulo do Código 
Penal que trata dos delitos contra a dignidade sexual. No caso, as hipóteses de ação penal privada exclusiva 
foram alteradas para, em regra, crimes de ação penal pública condicionada à representação. Como a primeira 
espécie de ação penal (privada) enseja maiores chances ao acusado de ser beneficiado com causas extintivas de 
punibilidade (especialmente, perempção por abandono da causa), devemos concluir que a nova lei só se aplica 
aos fatos cometidos em período compreendido pela sua vigência, mesmo no ponto referente à iniciativa da ação 
penal (instituto processual e material). 2) a segunda posição sustenta que ação não é direito. O Direito subjetivo 
existente é o direito à tutela jurisdicional ou mesmo o direito de petição. A ação processual seria simplesmente 
conduta ou o agir em juízo, coisa diversa de direito. A ação seria então a expressão dinâmica de um direito 
subjetivo público que lhe prece e no qual se lastreia. [...] A ação teria, sob essa perspectiva, natureza só 
processual”. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “É o direito de pedir ao Estado-Juiz 
a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-
Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal 
objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2018): “A ação é, pois, um direito subjetivo 
(posto que inerente a cada indivíduo), autônomo (pois não se confunde com o direito subjetivo material, que 
irá se deduzir em juízo), abstrato (pois independe de o autor ter ou não razão ao final do processo), instrumental 
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(serve de meio para se alcançar um fim que é o acertamento do caso penal, através do processo) e público 
(porque se dirige contra o Estado e em face do réu)”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016): “As características 
atinentes ao direito de ação levam ao reconhecimento de que este é: a) autônomo: não se confunde com o direito 
material.