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UNIVERSIDADE DO PLANALTO CATARINENSE CURSO DE DIREITO JOANA SOUZA O DIREITO DE AÇÃO NOS CASOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELA ALIENAÇÃO PARENTAL LAGES 2019 JOANA SOUZA O DIREITO DE AÇÃO NOS CASOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELA ALIENAÇÃO PARENTAL Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Planalto Catarinense – UNIPLAC, como requisito parcial para obtenção de aprovação na disciplina de Trabalho de Conclusão de Curso. Orientador: Professor Esp. Gerson Palma Arruda. LAGES 2019 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Planalto Catarinense, a Coordenação do Curso de Direito e o professor orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico. Lages, julho de 2019. ________________________________________ JOANA SOUZA UNIVERSIDADE DO PLANALTO CATARINENSE - UNIPLAC CURSO DE DIREITO O Trabalho de Curso elaborado por Joana Souza , sob o título “O direito de ação nos casos de responsabilidade civil pela alienação parental”, foi submetido à avaliação mediante exposição oral e, posterior arguição promovida pela Banca Examinadora abaixo nominada, resultando: ( ) APROVADO, sendo julgado adequado para o cumprimento do requisito legal previsto no artigo 10 da Resolução n° 9/2004 do Conselho Nacional de Educação (CNE), bem como se encontra de acordo com o Regulamento de Monografia do Curso de Graduação em Direito; ( ) REPROVADO, pelo descumprimento das regras que regem o Trabalho de Curso/Monografia. Lages, julho de 2019 ______________________________________________ Presidente: Prof. Esp. Gerson Palma Arruda ________________________________ ____________________________ Avaliador(a) Convidado(a) Avaliador(a) Convidado(a) _________________________________________ Coordenadora do Curso de Direito Prof. Msc. Aline Lampert Rocha Pagliosa Dedico este trabalho à minha mamãe, com todo meu amor e carinho, que nunca mediu esforços para que eu chegasse até aqui, isso tudo é por você. Agradeço a Deus por me dar saúde, forças e sabedoria para chegar até aqui, por me manter firme na fé nos momentos mais difíceis, por ser minha calma nos momentos de frustações, por me dar tantas bençãos na vida. À minha mamãe, o amor da minha vida, pessoa a quem devo minha vida, que sempre me deu tudo que precisei, que é meu porto seguro, meu refúgio, quem acorda todos os dias para batalhar para que eu possa realizar um sonho, quem nunca me deixou desistir, que desde criança me incentivou a ler, a estudar, a me dedicar naquilo que quero, a ser uma pessoa melhor, que me dá colo nos momentos de angustias, que acalma meu coração tão acelerado e preocupado, obrigada por ser a melhor do mundo, por ser tão cheia de amor, obrigada por cada pedacinho teu, obrigada por ser minha melhor amiga, por me apoiar tanto, por ser todo meu alicerce na realização do nosso sonho, obrigada por ser você, exatamente como é, amo você mais que tudo mamãezinha da minha vida que amo. À meu papai, que do jeitinho dele sempre foi o melhor pai que eu poderia ter, que sempre me deu carinho e amor, que não mede esforços para me ver bem, obrigada por tudo papai, te amo e sou muito feliz por ser igualzinha a você. À minha irmã Hemellyn, que é parte de mim, minha confidente, minha amiga, meu tudo, you are my person! Que mesmo longe sempre teve paciência comigo, me ajudando, me dando apoio, amor, carinho e atenção, dizendo que tudo dará certo, obrigada por me ensinar tanto, sou eternamente grata à você por tudo. À meu irmão João Pedro, por toda paciência que tem comigo, por sempre me ajudar e estar ao meu lado. À minha tia Leonilda, minha segunda mãe, que sempre cuidou de mim como se fosse filha, que me deu grandes presentes nessa vida, Thomás e Laura. Laurinha, minha prima, irmã, minha amiga de uma vida inteira, obrigada por tudo, por sempre me acolher em tua casa, por me aguentar até mesmo nos dias mais difíceis. À meu Vovô José sempre presente em minha vida, aos meus avós Gumercindo, Guilhermina e Nelci, que sei que lá do céu estão constantemente cuidando de mim. Às minhas tias amadas Elaine e Eliane, que além de minhas tias, sempre foram minhas amigas, aos meus tios, tias, primas, e familiares, obrigada por tudo, vocês tem todo meu amor e minha gratidão. Sou grata ao grupo de amigas perfeitas que a faculdade me deu e que levarei para vida toda. Ana, Amanda, Débora, Jennifer, e Vanessa. Amigas, obrigada por me darem a honra de vivenciar esses anos ao lado de cada uma de vocês, vocês são maravilhosas, minhas confidentes, obrigada por tanto apoio, por tanta ajuda, por terem sempre uma palavra amiga ou um puxão de orelha, sempre uma pela outra, a faculdade não teria sido a mesma coisa sem vocês, somos infalíveis juntas, obrigada por tudo, vocês são perfeitas e eu amo profundamente cada uma. À todos os amigos que estiveram ao meu lado ao longo dessa caminhada, agradeço a cada um que fez parte disso tudo, que vivenciou a faculdade ao meu lado, à cada um que acreditou em mim e que de alguma forma ajudou para que esse sonho se realizasse e eu vencesse essa etapa, obrigada por entenderem minhas falhas, por me apoiarem, por estarem sempre comigo, meu amor e minha gratidão à vocês. A meu orientador Professor Gerson, que no quinto semestre da faculdade disse que via uma grande capacidade em mim, desde que eu deixasse de ser tão distraída, saiba que essas palavras foram muito importantes para que eu chegasse até aqui professor. Obrigada por não perder a paciência comigo e ser um excelente professor e orientador, serei grata ao senhor por toda a vida. Em seu nome agradeço aos que além de professores se tornaram grandes amigos, por me transmitirem conhecimento, por contribuírem para o meu crescimento pessoal e profissional, por me ajudarem a chegar até aqui e a ir muito mais longe. Muito obrigada! "Nem todo mundo vai compreender isso tudo que você é, o que não significa que você deva se esconder ou se calar. O mundo tem medo de mulheres extraordinárias." (Ryane Leão) RESUMO O presente trabalho tem por objetivo determinar o titular do direito de ação nos casos de Responsabilidade Civil oriundos da Alienação Parental. Dispondo dos ensinamentos da Lei 12.318/10, que define a Alienação Parental, bem como o estudo aprofundado da Responsabilidade Civil, e do Direito de Ação, tratando-se da legitimidade ativa e do entendimento dos tribunais. Tal referencial trata-se principalmente na análise da legitimidade ativa para postular nos casos de responsabilidade civil decorrentes da Alienação Parental. Observa-se também a origem do instituto da Alienação Parental, tal como seus atos e consequências. A responsabilidade civil no âmbito do direito civil vem como forma de recompensar a vítima pelo dano sofrido. Levando em consideração de que muito além da identificação da síndrome da alienação parental, está sua reparação, para que não apenas o genitor alienador seja punido, mas também, toda a família sinta-se amparada pela legislação existente. Nesse contexto, tem de se observar quealém da criança e do adolescente toda a família alienada sofre as graves consequências da Alienação Parental. PALAVRAS-CHAVE: Alienação Parental, Responsabilidade Civil, Legitimidade Ativa. ABSTRACT The present work aims to determine the holder of the right of action in cases of Civil liability from Parental alienation. Featuring the teachings of 12,318/10 Law, which defines Parental alienation, as well as the in-depth study of liability, and the right of action, in the case of active legitimacy and the understanding of the courts. Such reference comes mainly in the analysis of active legitimacy to postulate in cases of civil liability arising from Parental alienation. There is also the origin of Institute of Parental alienation, as their actions and consequences. Civil liability under civil law comes as a way to repay the victim for the damage suffered. Taking into consideration that much beyond recognition of parental alienation syndrome, is your repair, for which not only the parent alienador be punished, but also the whole family feel protected by the existing legislation. In this context, it must be noted that in addition to children and adolescents all alienated family suffers the serious consequences of Parental alienation. KEYWORDS: Parental Alienation, Civil Responsibility, Active Legitimacy. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 11 CAPÍTULO 1 ALIENAÇÃO PARENTAL .................................................................. 13 1.1 Origem e conceito da Alienação Parental ....................................................... 13 1.2 A influência do poder familiar ......................................................................... 16 1.3 Atos da Alienação Parental .............................................................................. 21 CAPÍTULO 2 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................ 27 2.1 A conceituação e evolução da Responsabilidade Civil no Brasil ................ 27 2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva .................................................................... 31 2.3 Responsabilidade Civil Objetiva ..................................................................... 34 CAPÍTULO 3 LEGITIMIDADE ATIVA ...................................................................... 38 3.1 O direito de ação .............................................................................................. 38 3.2 Condições da ação ........................................................................................... 44 3.3 Entendimento dos Tribunais ........................................................................... 50 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 54 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 56 11 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem o escopo de abordar uma realidade vivenciada por grande parte da população brasileira, qual seja a alienação parental e os danos ocasionados por tal conduta. Tendo como título e delimitação do tema o direito de ação nos casos de responsabilidade civil pela alienação parental. O estudo dessa matéria, diz respeito também ao direito de família ordenado pela legislação, sendo de grande importância para a sociedade, pois tende a despertar curiosidade, sabedoria e angústia ao leitor, uma vez que o ato da alienação parental pode estar presente no nosso meio e no cotidiano de grande parte das famílias que sofrem com a dissolução do casamento ou de uma união estável. Desse modo, ao observar a quem pertence à legitimidade de ação nos casos de responsabilidade civil oriundos da alienação parental, notou-se a viabilidade de elaborar uma pesquisa com ênfase em determinar o titular do direito de ação nesses casos, já que a responsabilidade civil é algo que já é bastante discutido e que tem sua confirmação na lei, porém a legitimidade da ação ainda não. Além disso, existe o questionamento a respeito da capacidade do direito de ação, a quem deveria pertencer e quem seria o real prejudicado nesses casos. Diante disso, buscou-se formular o problema no âmbito de verificar a quem possui legitimidade ativa para buscar em juízo a responsabilização civil pelos danos oriundos da Alienação Parental. E como resposta provisória ao problema, elaborou- se a seguinte hipótese: Considerando, que a lei n. 12.318/10 não esclarece explicitamente em seus artigos a quem cabe à legitimidade ativa para postular em juízo a responsabilidade civil pela alienação parental, entende-se com base na doutrina e na jurisprudência que todos aqueles que convivem com o infante e acabam de alguma forma sendo prejudicados, possuem legitimidade ativa para buscar em juízo a responsabilização civil pelos danos causados devido a alienação parental. Utilizou-se para tanto, o método dedutivo, partindo-se de uma premissa geral para uma particular, e como técnica de pesquisa a bibliográfica, por meio de pesquisa à legislação, doutrina e jurisprudência. O tema responsabilidade civil e alienação parental abordado na presente pesquisa, é de fundamental relevância na sociedade moderna, isto porque a síndrome da alienação parental consiste em uma forma de interferência na 12 formação psicológica da criança, com o fim de criar conflitos entre o genitor e seu filho. Diante disso, esclarece-se que é de extrema importância a discussão acerca da legitimidade do direito de ação nos casos de alienação parental, tendo em vista que esse pode ser um pequeno passo para uma melhor efetivação do sistema judiciário. Todavia, importante questionar-se a quem cabe a legitimidade ativa nas ações de responsabilidade civil pela alienação parental? Será somente a criança vitimada? Ou também ao cônjuge alienado? Ou até mesmo aqueles que convivem com a vítima? Portanto, o questionamento do presente estudo vai além da alienação parental, pois é sabido que os danos causados ultrapassam os limites do processo, sendo assim necessário uma melhor compreensão e um estudo mais amplo sobre o que realmente ocorre ao redor da vítima, quem além dela acaba sendo prejudicado e a quem cabe esse direito de ação. Com o objetivo de atrair atenção para o tema, a pesquisa apontará respostas ao mesmo tempo em que sugere ao leitor a exploração do estudo. Por fim, o projeto tem por foco determinar o titular do direito de ação nos casos de responsabilidade civil oriundos da alienação parental, investigando através de estudos e direcionando a atividade acadêmica do estudante e visando, ainda, facilitar a aplicação da lei para os operadores de direito Para chegar ao resultado desejado no presente estudo, elaborou-se a pesquisa, primeiramente, estudando a alienação parental, no segundo capítulo adentrou-se a respeito da responsabilidade civil e seus institutos, e por último, a legitimidade ativa, o direito de ação juntamente com o entendimento dos tribunais. Sendo um tema bastante conflituoso, não há decisões específicas, e houve a necessidade de se buscar casos por analogia, para chegar a uma resposta, não confirmando totalmente a hipótese levantada no projeto de pesquisa, além disso, o presente estudo irá auxiliar nas decisões de magistrados, pareceres de membros do Ministério Público, bem como advogados, bem como a sociedade em geral, a fim de eximir a alienação parental, para que esta não chegue à síndrome causando um mal maior ainda as pessoas que convivem com isso. 13 CAPÍTULO 1 ALIENAÇÃO PARENTAL O estudo da alienação parental diz respeito ao direito de família ordenado pela legislação, o ato da alienação parental pode estar presente nomeio e no cotidiano de grande parte das famílias que sofrem com a dissolução do casamento ou de uma união estável. Tal fenômeno sempre surge com a disputa da guarda dos filhos entre seus pais, conflito o qual ocorre desde o princípio da instituição da família. Ocorre que a sua origem está na mudança de convivência das famílias, gerada por uma maior aproximação entre os pais e filhos, prática a qual acontece de forma cada vez mais recorrente. 1.1 Origem e conceito da Alienação Parental Antes de iniciar o estudo da alienação parental, é importante entender o seu surgimento para uma melhor compreensão do assunto, identificando suas etapas e seus conceitos. Por volta do ano de 1980, Dr. Richard Gardner médico e professor psiquiatra, após a realização de estudos concluiu que após a separação do casal, o genitor que obtinha a guarda dos filhos acabava influenciando-os de certa forma que os laços com o outro genitor iam se rompendo aos poucos e prejudicando o infante. (DIAS, n.p. n.d) Após a separação, geralmente a mãe acaba ficando emocionalmente abalada, sentindo-se sozinha, abandonada e rejeitada, tendo pensamentos vingativos em relação ao ex-cônjuge, querendo, desse modo, de alguma forma que esse sinta-se de igual modo como ela se sente, iniciando assim a alienação parental. Esta alienação é feita pela desqualificação do progenitor na presença dos filhos, denegrindo sua imagem, enquanto o progenitor alienador, normalmente a mãe, coloca-se como vítima pelo pai ter abandonado ela e os filhos. (DIAS, n.p n.d) Nessa perspectiva, pode-se observar como Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno (2017, p. 29) conceitualiza a respeito da origem da Alienação Parental: 14 Trata-se de uma campanha liderada pelo genitor detentor da guarda da prole, no sentido de programar a criança para que odeie e repudie, sem justificativa, o outro genitor, transformando a sua consciência mediante diferentes estratégias, com o objetivo de obstruir, impedir ou mesmo destruir os vínculos entre o menor e o pai não guardião, caracterizado, também, pelo conjunto de sintomas dela resultantes, causando, assim, uma forte relação de dependência e submissão do menor com o genitor alienante. E, uma vez instaurado o assédio, a própria criança contribui para a alienação. Essa campanha contra o genitor que não possui a guarda do menor, chamado alienado, pode ser intentada de várias formas, em que o genitor dito alienante pode passar a destruir a imagem do outro perante comentários sutis, desagradáveis, explícitos e hostis, fazer com que a criança se sinta insegura em sua presença, como no caso da visitação, ao ressaltar que o infante se cuide ou que telefone se não se sentir bem, obstaculizar as visitas ou mesmo ameaçar o filho – ou ameaçar atentar contra sua própria vida – caso a criança se encontre com o pai. Frequentemente, a ocorrência se dá quando um dos genitores implanta no filho falsas memórias e ideias em relação ao outro, com a intenção de afastá-lo do genitor alienado, como uma forma punitiva de vingança, ou até mesmo supostamente como uma forma de proteção ao filho menor, como se o mal causado pelo genitor ao cônjuge, fosse se repetir ao filho. (FIGUEIREDO, 2013).* Por se tratar de uma prática cada vez mais frequente, importante mencionar o conceito da alienação parental, a qual encontra-se expressa no artigo 2º da Lei nº 12. 318/10, no qual diz: Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. De acordo com o artigo acima citado, o Ministério Público do Estado do Paraná (n.p., n.d.) conceitua a Alienação Parental da seguinte forma: A alienação parental é um dos temas mais delicados tratados pelo direito de família, considerando os efeitos psicológicos e emocionais negativos que pode provocar nas relações entre pais e filhos. A prática caracteriza-se como toda interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos pais, pelos avós ou por qualquer adulto que tenha a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância. O objetivo da conduta, na maior parte dos casos, é prejudicar o vínculo da criança ou do adolescente com o genitor. A alienação parental fere, portanto, o direito fundamental da criança à convivência familiar saudável, sendo, ainda, um descumprimento dos deveres relacionados à autoridade dos pais ou decorrentes de tutela ou guarda. 15 Refere-se a um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto de sistemas pelo qual um dos genitores, o qual é denominado de cônjuge alienador, altera o pensamento de seu filho, por meio de técnicas de atuação, com o único objetivo de tornar mais difícil ou até mesmo destruir os vínculos com o outro genitor, chamado cônjuge alienado. É uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tenha medo do genitor alienado, sem uma real justificativa. (FREITAS, 2015) Num mesmo viés, Maysa Meireles Fernandes e Rachel dos Reis Cardone (2016, p 79), trazem basicamente o mesmo conceito do surgimento da Alienação Parental, sendo assim: A alienação parental surge na disputa de guarda dos filhos entre os genitores, quando decidem se divorciar do cônjuge ou terminar com a união estável, decorrendo um sentimento de desejo de vingança e de rivalidade, muitas vezes pelo motivo de o ex-cônjuge ou ex-companheiro(a) começar um novo relacionamento amoroso com outra pessoa, tornando-se fragilizada a convivência entre um dos pais com o filho menor de idade. Ainda, Maria Berenice Dias (n.d. , n.p.) aduz em seu artigo, intitulado Síndrome da Alienação parental – o que é isso?, a respeito do instituto da alienação parental e do processo em que ela ocorre: Quando não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivência com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor. Para isso cria uma série de situações visando a dificultar ao máximo ou a impedir a visitação. Leva o filho a rejeitar o pai, a odiá-lo. A este processo o psiquiatra americano Richard Gardner nominou de “síndrome de alienação parental”: programar uma criança para que odeie o genitor sem qualquer justificativa. Trata-se de verdadeira campanha para desmoralizar o genitor. O filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. É notável que a alienação parental se caracteriza na atuação inquestionável do sujeito alienador, na prática de atos que acabem depreciando a imagem de um dos genitores, tratando-se, portanto, de atuação do alienador que busca turbar a formação da percepção social da criança ou do adolescente. (FIGUEIREDO, 2013) É possível perceber também, de acordo com Douglas Phillips Freitas (2015, p. 67) que a conduta pode ser intencional ou não, mas ela sempre ocorre fazendo a criança de um mal pensamento em relação ao cônjuge alienado: 16 A conduta do alienador, por vezes, é intencional, mas muitas vezes sequer é por ele percebida (visto que se trata de uma má interpretação e direcionamento equivocado das frustrações decorrentes do rompimento afetivo com o outro genitor – alienado –, entre outras causas associadas).Esta conduta, intencional ou não, desencadeia uma campanha de modificação nas emoções do alienador e da criança, na sequência, que faz esta produzir um sistema de cumplicidade e compreensão da conduta do alienante, ora justificando, ora praticando (a criança) atos que visam a aprovação do alienante que joga e chantageia sentimentalmenteo menor, com expressões do tipo: “você não quer ver a mãe triste, né?”, entre outras. Com o passar do tempo, o genitor alienador pode acabar ficando com uma personalidade agressiva, o que é diferente do genitor alienado, que frequentemente não possui um padrão ameaçador. Contudo, o alienado pode vir a perder o controle como uma consequência do afastamento do seu filho, causando dor e frustração compreensível, mas que nesse caso é tratado pelo alienador como justificativa de seus atos de alienação, e não como consequência. Quando o alienador não tem o efeito desejado com essa campanha, a qual não produz efeito, este fica extremamente triste e inconsolável uma vez que houve uma convicção de vingança e um doutrinamento para que as crianças passassem a odiar o outro genitor. Esse alienador espera sempre que tenha total atenção do filho, que este esteja sempre satisfazendo suas necessidades. No decorrer da alienação pode ocorrer de o cônjuge alienador perder o interesse afetivo pelo seu filho, sendo a luta pela guarda apenas um instrumento de poder e controle, e não um desejo de afeto e cuidado. (FREITAS, 2015) Pode-se observar então que a alienação parental ocorre há muito tempo, prejudicando tanto o filho quanto o cônjuge alienado, trazendo graves consequências a quem convive com isso e deixando até mesmo o alienador transtornado com o resultado negativo da alienação. 1.2 A influência do poder familiar É sabido que família é o bem maior do ser humano, que ali encontra-se amor, carinho e afeto, bem como todo o direito de família gira em torno do princípio da afetividade, sendo ele regido pelo amor fraterno. Sendo o poder familiar irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, este pertence a ambos os pais, do nascimento aos dezoito anos, ou a 17 emancipação dos filhos. Até mesmo quando os pais são separados, o não detentor da guarda continua titular do poder familiar, que apenas pode variar de grau em relação a seu exercício, não quanto à sua titularidade. (MADALENO, MADALENO 2017) Luiza Farielo (n.p. n.d.) conceitua o poder familiar trazendo sua relação com o Código Civil e o ECA, explicando também o que acontece com esse após a maioridade ou emancipação da criança ou adolescente : O poder familiar está relacionado ao dever dos pais de sustento, guarda e educação dos filhos menores. Ou seja, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores de 18 anos. Trata-se do antigo poder pátrio, expressão do Código de 1916, que considerava que o poder era exercido exclusivamente pelo pai. A mudança de nomenclatura se deu em 2009, pela Lei n. 12.010, e alterações no Código Civil. Dessa forma, o poder familiar é dever conjunto dos pais, e a Constituição federal estabelece, em seu artigo 226, que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Da mesma forma, o ECA determina que o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe. A perda ou suspensão do poder familiar podem ser decretadas judicialmente, nos casso previstos em lei e na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações dos pais. A falta ou carência de recursos materiais, no entanto, não representa motivo suficiente para a suspensão ou perda do poder familiar. A condenação criminal do pai ou da mãe também não é motivo para perda do poder familiar, exceto na hipótese de condenações destes por crimes dolosos contra o próprio filho. Além da decisão judicial, a extinção do poder familiar também ocorre pela morte dos pais ou do filho. Ocorre, ainda, pela emancipação, maioridade do filho ou adoção. Embora a adoção dependa do consentimento dos pais ou do representante legal da criança, esse consentimento é dispensado quando houve destituição do poder familiar. A Constituição Federal da República de 1988 em seu art. 226 traz que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” Nesse mesmo viés, é importante ressaltar a conceituação de Fábio Vieira Figueiredo (2013, p. 11) a qual explica assim: A família tem especial proteção do Estado, uma vez que constitui a base de nossa sociedade, assim, seu reconhecimento, manutenção, desenvolvimento e dissolução devem ser regulados de forma a preservar a própria instituição, e principalmente garantir que o Estado alicerçado na família também se desenvolva de forma equilibrada. Além disso, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2014, p. 90) trazem o amor como fator primordial da família, ensinando da seguinte forma: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12010.htm 18 [...] o fato é que o amor – a afetividade- tem muitas faces e aspectos e, nessa multitarefa de complexidade, temos apenas a certeza inafastável de que se trata de uma força elementar, propulsora de todas as nossas relações de vida. Nesse contexto fica fácil concluir que a sua presença, mais do que em qualquer ramo do Direito, se faz especialmente forte nas relações da família. Portanto, sendo com base na afetividade, as normas protetivas da criança e do adolescente tem como base o afeto como vetor de orientação comportamental dos pais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014). Observa Fábio Vieira Figueiredo (2013, p 44) que nessa situação os pais não são os únicos que tem essa interferência, que família vai além do amor de pai e de mãe e que na ocorrência da alienação parental os pais não são os únicos prejudicados: Importa destacar que não é apenas na relação entre pais e filhos que tal inadequada campanha pode ocorrer. A busca por afastar do convívio o alienado do vitimado pode se dar em outros graus de relação de parentesco, como de um dos genitores com os avós do alienado, geralmente em razão do parentesco por afinida- de. Ainda, a busca por separar irmãos unilaterais, dadas as richas envolvendo o genitor comum. O Código Civil dispõe a partir do artigo 1.538 até o artigo 1.590, a respeito da proteção da família e por consequência das crianças envolvidas, também traz objetivos de preservar o direito dos infantes, não sendo a lei da alienação parental a única regida pelo ordenamento jurídico. Destarte, importante fazer menção ao artigo 1.583, §1º, §2º,e §3º do Código Civil, que trazem em seu texto as condições da guarda unilateral e, ainda, como se deve proceder a fim de se evitar a alienação parental. Portanto, o códex civil traz em seu bojo o instituto da guarda a qual pode ser de forma unilateral ou compartilhada entre os genitores do infante, devendo, desse modo, respeitar ao estabelecido no artigo citado posteriormente: Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2º. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. 19 §3º. Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. Em relação a guarda dos filhos, relata Fábio Ulhoa Coelho (2013, p. 117): As relações familiares horizontal e vertical são independentes. Uma não interfere, ou melhor, não pode interferir na outra. Se deixa de existir entre pai e mãe a relação de conjugalidade (horizontal), isso em nada afeta o vínculo de ascendência e descendência que os liga aos filhos (vertical). Evidentemente, por mais que a relação entre pais não esteja mais estabelecida na forma de família constituída, ou até mesmo se essa jamaistenha sido constituída, a relação de afetividade entre pais e filhos deve ser preservada e não devendo ser prejudicada em momento algum, sendo os laços de afetividade e respeito os alicerces da familiaridade. (FIGUEIREDO, 2013) Em vista disso, entende-se que a alienação parental tem ligação com o poder familiar, sendo que não pode ser prejudicado após o divórcio. O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais para cuidarem da pessoa e dos bens dos filhos menores, incluindo o dever de assistência, amparo, sustento e direção no processo de formação da personalidade dos filhos. (PEREIRA, 2014) No que se refere o art. 1.632 do Código Civil, esclarece que: Art. 1632, A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Logo, uma vez não dado certo o convívio conjugal do casal as relações entre os genitores e os filhos não devem ser afetadas, a “briga” entre pai e mãe não pode em hipótese alguma atrapalhar o bom convívio de pai e filho. Nesse viés, sobre o poder familiar após o divórcio, Caio Mario da Silva Pereira (2014, p. 506) afirma que: Há de se destacar que o exercício do poder familiar não se altera com a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável dos pais (art. 1632, CC/2002). O regime de visitas, mesmo diminuindo o convívio entre os genitores, não pode restringir os direitos e deveres inerentes ao poder familiar que representam, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse 20 dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. Em relação, ao convívio e as visitas do pai ou da mãe que não estejam com a guarda do filho o artigo 1.589 do Código Civil esclarece que: Art. 1589, O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Tratando-se do instituto da guarda, Luiza Fariello (n.p. n.d.) a resume de uma forma bem simples: A guarda é uma das medidas jurídicas que legaliza a permanência de crianças ou adolescentes em lares substitutos, conferindo ao menor a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários.De acordo com o ECA, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. O poder familiar não pode ser confundido com a guarda já que nem sempre quem detém o poder familiar possui a guarda da criança. Em caso de divórcio, por exemplo, a guarda pode ser concedida de forma unilateral para um dos pais, enquanto ambos continuam a ser detentores do poder familiar. Em caso de guarda compartilhada, ambos os pais detêm a guarda e o poder familiar.Em alguns casos, a guarda pode ser solicitada com objetivo de proteger uma criança ou adolescente que se encontra em situação de risco pessoal ou social.A guarda pode ser provisória ou definitiva e pode ser revogada a qualquer tempo, podendo também ser concedida a abrigos, famílias guardiãs e famílias adotivas em estágio de convivência.A medida permite a continuidade dos vínculos familiares, não altera a filiação e nem o registro civil. O guardião torna-se o responsável legal da criança, o que abrange a assistência material, afetiva e educacional até que ela complete 18 anos. Ao passo que, no entendimento de Regina Beatriz Tavares da Silva e Washington de Barros Monteiro (2012, p. 406): Esse direito não pode ser recusado por maiores que sejam as culpas do genitor na dissolução litigiosa. Outrossim, dificuldades financeiras ou econômicas do genitor não constituem motivo para impedi-lo de visitar o filho; ainda que não pague prestação alimentícia a que está obrigado, disso não há repercussão no direito de visita, desde que o descumprimento do dever de alimentar seja justificado. Observa-se então, que a lei da alienação parental não veio apenas como forma de implantar tal instituto no ramo do direito da família, mas sim de organizar 21 seus atos e suas responsabilidades perante a vítima, já que o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente já identificavam tais atos. Todavia, observa-se que são dos atos contínuos ocorridos na alienação parental que decorre a síndrome, por isso a necessidade de especificar quais os atos mais comuns nesses casos. 1.3 Atos da Alienação Parental A Lei n. 12.318/10, conceituou a alienação parental e, também, como tal conduta ocorre e quais as sanções cabíveis para os atos praticados. O artigo 2º, parágrafo único, bem como seus incisos da lei n. 12.318/10 trazem de forma clara e exemplificativa alguns dos atos mais comuns do genitor alienador, in verbis: Art 2º [...] Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Acerca do artigo citado, compreende-se que o incentivo a criação de falsas memórias, o demérito do genitor alienado, a omissão de informações, entre outras, são as ferramentas mais cruéis que o alienador utiliza para atingir seu objetivo, qual seja, afastar seus filhos da pessoa que teoricamente a abandonou. A mais grave consequência da SAP é a denuncia inverídica de abuso sexual, a qual pode ser efetuada com o intuito de obter afastamento imediato e radical entre o ente alienado e o acusado injustamente de tal ato. A dificuldade de se provar um fato negativo faz com que, na maioria das vezes, o pai seja afastado por um longo tempo de seu filho(a) até que se consiga acreditar na inexistência do ocorrido. (COSTA ,2010, p.4) 22 Ocorre que, para a configuração da alienação parental, não é necessário uma real consciência de que a esteja promovendo, ou seja, o alienador pode promover essa campanha contra o alienado sem que tenha uma percepção da dimensão e das consequências que isso pode causar, ocorrendo por motivos de rejeição, inconformismo, frustração, egoísmo, servindo como forma de punição ao alienado pelo insucesso de uma relação pessoa. (FIGUEIREDO, 2013) Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno (2017, p.30) enfatiza a respeito dos atos de alienação parental que: Um dos primeiros sintomas da instauração completa da síndrome3 da alienação parental se dá quando o menor absorve a campanha do genitor alienante contra o outro e passa, ele próprio, a assumir o papel de atacar o pai alienado, com injúrias, depreciações, agressões, interrupção da convivência e toda a sorte de desaprovações em relação ao alienado. Os menores passam a tratar seu progenitor como um estranho a quem devem odiar, se sentem ameaçados com sua presença, embora, intimamente, amem esse pai como o outro genitor. Para o pai alienado é um choque ver que seu próprio filho é quem lhe dirige as palavrasde ódio antes escutadas do outro cônjuge, o que pode ocasionar, inclusive, diante da sensação de impotência, o seu afastamento da criança – exatamente como quis e planejou o alienador. Complementando o assunto, Maria Berenice Dias (n.d., n.p.) a qual afirma que estes atos ocorrem de forma que: A criança é induzida a afastar-se de quem ama e que também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba identificando-se com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado. Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter havido abuso sexual. O filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre consegue discernir que está sendo manipulado e acaba acreditando naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem o genitor distingue mais a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas. Ainda, Fábio Vieira Figueiredo (2013, p. 48), ressalta que: Assim, o alienador, aproveitando a deficiência de julgamento do menor, bem como da confiança que lhe deposita, acaba por transferir, por meio de “pílulas negativas”, com o passar do tempo, sentimentos destrutivos quanto à figura do vitimado, que irão acarretar no seu repúdio pelo menor, fim último objetivado pelo alienador. Trata-se, portanto, do manejo da criança ou adolescente, visando a despertar falsas percepções e falsas memórias em prejuízo de algum parente. https://jigsaw.vitalsource.com/books/9788530977191/epub/OEBPS/Text/13_chapter03.xhtml#pg31a3 23 Ocorre que, o ato praticado com a alienação parental prejudica em muito o desenvolvimento e crescimento do menor, isto porque, o rompimento do vinculo conjugal dos pais não tem sequer o condão de afastar o anseio de amor sentido pelo filho. (DIAS, n.d) Com o acontecimento da alienação, os filhos demonstram total ausência de culpa em relação aos sentimentos e à exploração econômica do genitor alienado, o que consequentemente leva as difamações aos níveis mais elevados de injustiça, o filho acaba acusando o progenitor de algo que ele não sabe se realmente aconteceu, ele está consciente de que não conhece a verdade dos fatos, justificando qualquer ato que ele pratique pelo fato de seu objetivo ser de denegrir a imagem do genitor alienado e enaltecer e defender o alienante. Também no diálogo é possível identificar a existência de situações simuladas, como conversas e atribui como vivências suas as quais não ocorreram. É importante observar nas conversas do menor alienado com outras pessoas, para poder identificar a Síndrome da Alienação Parental. (MADALENO, MADALENO 2017) Além disso, Fábio Vieira Figueiredo,(2013, p. 51) esclarece que não apenas a criança vitimada pode sofrer as consequências, sendo assim: Apesar de o legislador limitar a figura do vitimado – configurando ab initio que somente o genitor pode sofrer a campanha de repúdio –, pode ser evidenciado em muitos casos que quem sofre com a alienação parental é outro parente próximo desse menor – v.g. os avós, que também possuem o direito convivencial garantido para com a pessoa de seus netos. Tal alienação pode ser evidenciada, ainda, antes mesmo da ruptura do convívio conjugal, por meio da qual um dos genitores – geralmente o que mantém o parentesco por afinidade – busca impedir ou dificultar o convívio social do menor com outros parentes. Deste modo, o artigo 1.589 do Código Civil esclarece que: Art 1.589, O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Ora, a partir do momento em que o casal finaliza a relação é direito de ambos visitar e ter em sua companhia o filho, sem causar danos psicológicos ao infante. 24 Sobre a ocorrência da alienação parental o artigo 3º da própria Lei 12.318/2010 afirma que: Art. 3º, A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. Aliás, Regina Beatriz Tavares da Silva e Washington de Barros Monteiro (2012, p. 406) explicam que: Esse direito não pode ser recusado por maiores que sejam as culpas do genitor na dissolução litigiosa. Outrossim, dificuldades financeiras ou econômicas do genitor não constituem motivo para impedi-lo de visitar o filho; ainda que não pague prestação alimentícia a que está obrigado, disso não há repercussão no direito de visita, desde que o descumprimento do dever de alimentar seja justificado. Ainda assim, Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 190) esclarece que: Essa questão do direito de visitas entrosa-se com a denominada “guarda compartilhada”. Não é porque um dos pais não tem a guarda do filho que deve deixar de exercer a orientação e fiscalização que são próprias do poder familiar. Deve participar de sua educação e das questões que envolvem afeto, apoio e carinho. Percebe-se então que após o divórcio, o pai ou a mãe que não obtiver a guarda do filho, independente da situação que tenha ocorrido, este não pode ser afastado ou ter seu direito de visita e convivência com o filho prejudicado, por problemas relacionados ao antigo casamento (VENOSA, 2008). Por conseguinte, ocorridos os atos de alienação parental e comprovados nas formas legais, estabelece o art. 5º da lei 12.318/2010 as sanções cabíveis na lei: Art. 5º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 25 V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente ;VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. Através do art. 5º da lei, é possível identificar as sanções cabíveis para o ato de alienação parental, sendo assim Douglas Phillips Freitas (2015, n.p) que: A lei prevê a possibilidade de uma ação ordinária autônoma para identificação de ocorrência de Alienação Parental.Permite também que, no curso das ações de divórcio, regulamentação de visitas ou modificação de guarda, venha a se requerer a averiguação de prática de alienação parental.Antes do advento da lei, tais situações já eram permitidas ante a possibilidade de realização de todas as provas admitidas em direito, incluindo perícia social, psicológica, entre outras de natureza interdisciplinar.A grande novidade está na utilização correta da terminologia “perícia” para a atuação dos profissionais interdisciplinares nas lides familistas, que atuavam como assistentes, pareceristas, sem que fossem sujeitados às regrasda perícia, como preceitua a lei processual vigente.A atuação da equipe inter e multidisciplinar será mais bem tratada no próximo capítulo. Adianta-se que tal atuação de profissional especializado, de confiança do juiz, é de área que foge ao seu conhecimento, como relações sociais, psicológicas, médicas, entre outras, logo, por interpretação lógica, trata-se de perícia, sujeitando, assim, a atuação destes profissionais às regras da perícia trazidas no CPC, sob pena de nulidade.5 É importante ressaltar que a Sindrome da Alienação Parental é identificada após estudos psicológicos, conclui então Ana Carolina Carpes Madaleno (2017, p. 115) que: A prova pericial decorre da necessidade de ser demonstrado no processo fato que depende de conhecimento especializado, que está acima dos conhecimentos da cultura média, não sendo suficientes as manifestações leigas de testemunhas e depoimentos que apenas iriam discorrer sobre fatos e a sua existência, mas carentes de uma visão científica, ou, como reporta Hélio Cardoso de Miranda Júnior, trata-se do propósito subjetivo da prova, porque o juiz precisa ser convencido quanto à certeza originada desses fatos, e fatos sempre comportam interpretações variadas, para os quais a perícia objetiva fornecer esclarecimentos destinados às partes e ao magistrado, colacionando elementos técnicos que irão auxiliar na apreciação desses mesmos fatos.99 Como bem mostra Carlos Lessona, os peritos não obrigam a autoridade judicial, que fala segundo sua própria convicção, podendo divergir da perícia; o juiz pode preferir a opinião minoritária dos peritos, descartar o laudo do perito judicial e aceitar o de algum assistente técnico; como pode ordenar perícia suplementar ou complementar, tal qual pode aceitar parte da perícia e rechaçar outra parte, como pode conformar sua opinião inteiramente com a dos peritos. https://jigsaw.vitalsource.com/books/978-85-309-6337-8/epub/OEBPS/Text/chapter2.html#fn5 https://jigsaw.vitalsource.com/books/9788530977191/epub/OEBPS/Text/14_chapter04.xhtml#pg116a6 26 Desse modo, verifica-se que se restar devidamente comprovado a pratica do ato de alienação parental, a pessoa é responsabilizada nos termos impostos pela legislação. Atualmente, uma das soluções propostas pela doutrina e que já em alguns casos é implementada, é a instituição da guarda compartilhada em casos de SAP. Compreende-se que a guarda compartilhada pode ser uma boa alternativa quando não há um alto grau de litigiosidade entre os genitores, posto que a natureza de tal modalidade de guarda reclama a tomada de decisões conjuntas em relação à criança (férias escolares, mudança de escola, atividades físicas etc.). No entanto, é fato que a maturidade e o equilíbrio nem sempre estão presentes na ocasião de um divórcio ou separação, sendo esse um momento em regra geral, de tensão e propício para o cultivo de sentimentos como o ódio, vingança e ira, os quais podem ser projetados por um dos ex-cônjuges, sobre seu filho alienado. O compartilhamento da guarda, em situações de suspeita ou certeza da presença da SAP, é medida que deve ser muito bem analisada em um caso concreto, por se depender da imediata medição da maturidade e da superação do fim da união matrimonial entre os ex-consortes. (COSTA 2010, p. 12) Observa-se então que quanto mais graves os atos da alienação, mais sérias são suas consequências, podendo do simples ato da alienação parental, ser transformado na Síndrome da Alienação Parental, trazendo graves problemas para o filho e para o restante da família que convive com este. 27 CAPÍTULO 2 RESPONSABILIDADE CIVIL Para o entendimento da responsabilidade civil é de suma importância que se observe a sua evolução histórica, tendo em vista que essa responsabilização já ocorre desde um passado mais antigo, e sendo essa tão antiga é necessário que ocorra sua adequação no tempo atual. Verifica-se então que essa adequação trouxe além de conceitos melhores, as modalidades subjetivas e objetivas da responsabilidade civil, as quais serão estudadas ao longo deste capítulo. 2.1 Responsabilidade Civil no Brasil Tratando-se da responsabilidade civil, é importante observar seus conceitos e sua evolução histórica para um melhor entendimento do assunto. É de conhecimento que o direito brasileiro deriva do direito romano e, por lógica, a responsabilidade civil também, porém é necessário uma atualização, tendo em vista que as primeiras formas de justiça vinham como uma vingança, como é conhecida a Lei do Talião, “olho por olho, dente por dente”, a retribuição do mal pelo mal, como uma forma de reparação pelo dano (VENOSA, 2016). Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2019, p. 904-905) explicam a origem da palavra “responsabilidade” para iniciar a contextualização da responsabilidade civil: A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda a raiz spondeo, fórmula através da qual se vinculava no direito romano, o devedor nos contratos verbais. A acepção que se faz de responsabilidade, portanto, está ligada ai surgimento de uma obrigação derivada, ou seja, um dever jurídico sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu. Paulo Nader (2016, p. 63) disserta a respeito da evolução histórica da responsabilidade civil, dizendo assim: No passado mais longínquo, diante da prática de um dano, cabia à vítima, ou aos seus familiares, a vingança privada. Não havia parâmetros para as reações. Importante evolução ocorreu com a Lei de Talião. Embora esta 28 não tivesse apoio na moral ou na razão, constituía um critério de resposta ao causador do dano. A Lei impunha a igualdade entre o mal praticado e a penalidade a ser imposta, ou seja, “olho por olho, dente por dente”. A fase seguinte à vingança privada foi a composição voluntária, quando as partes interessadas buscavam um acordo para o pagamento in natura ou em dinheiro. Posteriormente, surgiu a fase da composição tarifada, consagrada pela Lei das XII Tábuas: para cada tipo de lesão havia um valor estipulado para a indenização. O Direito Romano não previa a indenização por lucros cessantes. Observa-se então que a responsabilidade para o Direito, não é nada além de que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, as quais podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal di agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019) Tratando-se da responsabilidade civil, identificamos como um dos princípios o ato ilícito, sendo esse fato jurídico em sentido amplo, o qual cria ou modifica a relação jurídica entre o agente causador da lesão e o titular do direito à reparação, podendo ser a vítima ou seus dependentes. Na ocorrência do ato ilícito acontece a violação do direito, porém nem toda violação configura ato ilícito. Para que isso se suceda, requer-se uma ação ou omissão, sendo praticada dolosamente ou por simples culpa, causando dano patrimonial ou moral a alguém, havendo nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. (NADER, 2016). Neste mesmo viés, Pablo de Paula Saul Santos (n.p. n.d.) expressa-se a respeito da responsabilidade civil sendo assim: A responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica que constantemente se renova de modo que, a cada momento, surgem novas teses jurídicas a fim de atender às necessidades sociais emergentes. A responsabilidade civil é o instituto de direito civil que teve maior desenvolvimento nos últimos 100 anos. Este instituto sofreu uma evolução pluridimensional, tendo em vista que sua expansão se deu quanto a sua história, a seus fundamentos, a sua área de incidência e a sua profundidade.O conceito de responsabilidade, em reparar o dano injustamente causado,por ser próprio da natureza humana, sempre existiu. A forma de reparação deste dano, entretanto, foi transformando-se ao longo do tempo, sofrendo desta forma uma evolução. Antes de observar o significado da expressão “responsabilidade civil”, é importante observar como a palavra Responsabilidade é definida: Responsabilidade é um substantivo feminino com origem no latim e que demonstra a qualidade do que é responsável, ou obrigação de responder por atos próprios ou alheios, ou por uma coisa confiada. A palavra 29 responsabilidade está relacionada com a palavra em latim respondere, que significa "responder, prometer em troca". Desta forma, uma pessoa que seja considerada responsável por uma situação ou por alguma coisa, terá que responder se alguma coisa corre de forma desastrosa. (SIGNIFICADOS, 2013) De acordo com o entendimento de Maria Helena Diniz apud Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2019, p. 904), pode-se identificar a origem da palavra responsabilidade: O vocábulo “responsabilidade” é oriundo do verbo latino respondere, designado o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vincula, no direito romano, o devedor nos contratos verbais. A interpretação que se faz de responsabilidade, consequentemente, está ligada ao surgimento de uma obrigação decorrente, ou seja, um dever jurídico sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu. (GAGLIANO, PAMPLONA, 2019) Assim então, pode-se conceituar Responsabilidade civil como o dever de reparar os danos provocados numa situação onde determinada pessoa sofre prejuízos jurídicos como consequência de atos ilícitos praticados por outrem,(SIGNIFICADOS, 2016). Como pode-se observar, na Responsabilidade Civil encontra-se o ato ilícito, Paulo Nader (2016, p. 68) o conceitua na modalidade de fato jurídico: Ato ilícito é fato jurídico em sentido amplo, pois cria ou modifica a relação jurídica entre o agente causador da lesão e o titular do direito à reparação, que pode ser a vítima ou seus dependentes. Com um ato ilícito ocorre a violação do direito, mas nem toda violação configura ato ilícito. Este requer uma ação ou omissão, praticada dolosamente ou por simples culpa, advindo dano patrimonial ou moral a alguém, havendo nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Ainda, Paulo Nader (2016, p. 76) identifica a conduta do agente dentro do ato ilícito, relatando que: O ato ilícito pode ser praticado mediante ação ou omissão do responsável pela reparação. Em outras palavras, o ilícito pressupõe uma conduta do agente, violadora da lei ou de ato negocial e causadora de lesão ao direito alheio. Como o ato ilícito é modalidade de ato jurídico, deve ser manifestação da vontade. Dentro do gênero ato jurídico se contrapõe aos atos lícitos, uma vez que necessariamente deve contrariar a ordem jurídica . 30 Num mesmo entendimento, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2019, p. 909) observam : A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, desse forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar). Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas. O artigo 186 do Código Civil já traz que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. É do princípio da natureza humana reagir a qualquer mal injusto praticado contra a pessoa, a família ou o grupo social. Todavia, a sociedade primitiva reagia com violência, porém, com o passar dos tempos a sociedade percebeu que seguir essa lei só causava mais prejuízos a população, uma vez que para cada dano existiria outro da mesma proporção ou maior (VENOSA, 2016). Alvino Lima apud Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2019, p. 911) traz uma visão da Responsabilidade Civil na Antiguidade, desta forma ensinando que: Partimos, como diz Iherling, do período em que o sentimento de paixão predomina no direito; a reação violenta perde de vista a culpabilidade, para alcançar tão somente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do ato lesivo. Pena e reparação se confundem; responsabilidade pena e civil não se distinguem. A evolução operou-se, consequentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa e diferençar a responsabilidade civil da pena. E muito embora não tivesse conseguido, o direito romano libertar-se inteiramente da ideia de pena, no fixar a responsabilidade aquiliana a verdade é que a ideia de delito privado, engredando uma ação penal, viu o domínio da sua aplicação diminuir, á vista da admissão, cada vez mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias, embora o modo de calcular a pena ainda fosse primitiva da vingança; o caráter penal da ação da lei Aquília, no direito clássico, não passa de uma sobrevivência. Portanto, tratando-se da Lex Aquilia, a culpa Aquiliana, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2016, p. 57) acrescentam ensinando que essa 31 é constituída em três partes para o melhor entendimento de toda a responsabilidade civil, sendo assim: Constituída de três partes, sem haver revogado totalmente a legislação anterior, sua grande virtude é propugnar pela substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Seu primeiro capítulo regulava o caso da morte dos escravos ou quadrupedes que pastam em rebanho; e o segundo, o dano causado por um credor acessório ao principal, que abate a dívida com prejuízo do primeiro; sua terceira parte se tornou a mais importante para a compreensão da evolução da responsabilidade civil. Ainda, a respeito do assunto Carlos Roberto Gonçalves, (2014, p.19) explica que: Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se a ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. Para tanto, tem-se que a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil, o qual é o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente, fundando-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa (VENOSA, 2016). . Entende-se, no entanto, que a responsabilidade civil não trouxe apenas conforto à vítima em relação aos seus prejuízos, mas trouxe principalmente uma forma de socialização, aonde para valer seus direitos, precisa-se primeiro cumprir seus deveres. 2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva No que tange as modalidades de Responsabilidade Civil, podemos encontra- la em duas formas, a Responsabilidade Civil Subjetiva e a Responsabilidade Civil Objetiva. 32 Tratando-se da Responsabilidade Civil Subjetiva, pode-se encontrar o elemento da culpa, PauloNader (2016, p. 105-106), relata sobre a culpa que: Em sentido amplo, culpa é o elemento subjetivo da conduta, compreensivo tanto da culpa stricto sensu quanto da ação ou omissão dolosa. Na responsabilidade civil, diz-se que a conduta é dolosa ou voluntária, quando o agente pratica o fato determinadamente, visando a causar dano a alguém. A conduta dolosa é chamada por alguns culpa delitual.Na responsabilidade subjetiva, a culpa lato sensu é um dos elementos essenciais à formação do ato ilícito. Se o agente não obrou voluntária ou culposamente, advindo o ato de culpa estrita da vítima, de terceiro ou de caso fortuito ou força maior, não será responsável por danos advindos a outrem. Apenas nos casos previstos em lei responderá por atos de terceiros, como os de alieni juris sob a sua responsabilidade (culpa in vigilando), de empregados (culpa in eligendo), assim como o de coisas inanimadas ou de animais sob a sua guarda (culpa in custodiendo). A inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana – contra o objetivismo em excesso do direito básico, abstraindo a concepção de pena para substituí-la, aos poucos, por uma ideia de reparação de ano sofrido – foi incorporada no Código Civil de Napoleão, o qual influenciou inúmeras legislações do mundo, inclusive o Código Civil de 1916. Contudo, a teoria clássica da culpa não alcançava todas as necessidades da vida em comum, na grande gama de casos concretos em que os danos se perpetuavam sem uma reparação pela impossibilidade de comprovação do elemento anímico. No próprio sistema, começou a ser observado jurisprudencialmente novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo acolhendo, excepcionalmente, novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente pelo fato ou em virtude do risco criado. Essas teorias, passaram posteriormente a ser sustentadas nas legislações modernas, sem um total desprezo à teoria tradicional da culpam o que depois passaram a ser adotadas pelo atua Código Civil Brasileiro. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2019). Assevera, Rui Stoco, (1999, p. 66), apud Silvio de Salvo Venosa, (2016, p. 30) ressalta que: [...] a culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, do mau procedimento imputável. 33 A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato culposo ou doloso. Essa culpa por natureza civil se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência. Tendo sido essa interpretação pela primeira parte do art. 159 do código civil de 1916, regra geral mantida pelo código de 2002 (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2016). Ainda acrescentando Paulo Nader (2016, p. 119), este traz também a noção e importância de culpa: Culpa, como assinalado, é o elemento subjetivo da conduta, sem a qual inexiste ato ilícito. O dolo da responsabilidade civil, que significa intencionalidade de provocar dano a alguém, ou o risco consciente da possibilidade de dano, não se confunde com o dolo como vício do negócio jurídico. Este constitui manobra ardilosa para induzir alguém a erro na prática de ato negocial. A essência da culpa é a previsibilidade e a evitabilidade. Ou seja, ao praticar a conduta, o agente possuía o controle da situação, podendo ou não praticar a conduta danosa. Com o surgimento da Era Industrial, quando o progresso gerou a sociedade de risco, dada a inevitabilidade da criação de engenhos perigosos para a vida e saúde, já não bastou a noção de culpa na teoria da responsabilidade. Em outras palavras, a teoria subjetiva da responsabilidade deixou de ser soberana. Para algumas situações adotou-se a fórmula da culpa presumida, como nos contratos de transporte de passageiros, dado que o transportador assume a obrigação de transportar o passageiro, são e salvo, do ponto de partida ao de chegada. Observa-se que a obrigação de indenizar é uma consequência juridicamente lógica do ato ilícito, caracterizando-se um fato constitutivo do direito a pretensão reparatória, desse modo, sempre cabe ao autor o ônus da prova de tal culpa do réu, sendo o princípio pelo qual cada um responde pela própria culpa (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2016). Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura de agiu com dolo ou culpa. GONÇALVES (2014, p. 28) É possível identificar também a intensidade da culpa, a fixação do valor da indenização tem de ser medida pela extensão da culpa, de um modo geral, a fixação do valor independe da intensidade da culpa, é dado ao juiz reduzir o montante quando houve excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. (NADER, 2016) 34 Além da culpa, é possível identificar o elemento do dano, o qual tem uma ligação direta com a culpa, trazendo assim Paulo Nader (2016, p. 77) Nos termos da Lei Civil, somente haverá ato ilícito em caso de dano material ou moral. Daí poder-se afirmar que o elemento dano é essencial à caracterização do ato ilícito. O vocábulo dano provém do latim damnum e significa lesão de natureza patrimonial ou moral. Na linguagem jurídica, dano e prejuízo são termos equivalentes, mas em Roma entendia- se por damnum apenas o fato material de destruição total ou parcial da coisa, enquanto o termo praeiudicium possuía sentido jurídico. A caracterização do dano independe de sua extensão. Tanto os prejuízos de pequeno porte como os de grande expressão são suscetíveis de reparação. A Lei Civil não distingue a respeito. O objeto e seu valor podem ser definidos mediante prova técnica. Esta, todavia, nem sempre é essencial, pois há casos em que o valor do bem é tabelado, o que dispensa a avaliação do expert. Os autos, por outro lado, podem conter a prova documental do bem destruído, o que induz o montante da condenação judicial. Portanto, a responsabilidade Civil Subjetiva surgiu para um aperfeiçoamento da responsabilidade civil em si própria. 2.3 Responsabilidade Civil Objetiva Após um melhor entendimento da responsabilidade civil subjetiva, estuda-se a responsabilidade civil objetiva. Na responsabilidade civil objetiva, o elemento da culpa é desconsiderado, conforme sustentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2016, p. 21) que: As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encará-la como mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente. É de ressaltar que o movimento objetivista surgiu no final do século XIX, quando o Direito Civil passou a receber influência da Escola Positiva Penal. Como já deve ter sido percebido, o sistema material civil brasileiro abraçou originalmente a teoria subjetivista, conforme se interfere de uma simples leitura do referido art. 159 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 186 do Código Civil de 2002), que fixa a regra geral da responsabilidade civil. No estudo da evolução histórica, o professor Silvio Rodrigues (apud BERNARDINI, 2017, p. 26) analisa: A teoria do risco se desenvolveu e ganhou corpo no fim do século XIX, justamente na ocasião em que o desenvolvimento industrial propunha de 35 maneira fascinante o problema da reparação do dano defluente dos acidentes de trabalho. De acordo com a concepção clássica, para a vítima acidentada obter indenização, cumpria-lhe, entre outras coisas, provar a culpa do patrão. Ora, a teoria do risco, inspirava-se na preocupação de facilitar ao operário a obtenção do ressarcimento, livrando-o do encargo de produzir a prova de culpa de seu empregador. Desde o momento em que fica comprovada a existência de dano, entre ofato gerador e o prejuízo, quer tenha o agente agido culposamente, quer não, há o mister de reparar. Aquele que, no seu interesse, cria um risco de causar dano a outrem, terá que repará-lo se este dano sobrevier. A responsabilidade deixa de resultar da culpabilidade, para derivar exclusivamente da causalidade material. Responsável é aquele que causou o dano. A teoria da responsabilidade objetiva tem cunho prático. Nem sempre é possível à vítima a prova da culpa do autor. Até os irmãos Mazeaud chegaram a admitir a necessidade de uma teoria para responsabilizar aquele cuja atividade causou um dano (SALOMÃO, 2013). A culpa, requisito ético indispensável à atribuição do dever de indenizar, cedeu espaço para fundamentos éticos, o que permitiu o surgimento de novas hipóteses de responsabilidade, vinculadas ao risco da atividade, à garantia social e à equidade (NOVAES, 2017). Desta forma, por culpa, pode-se entender a ação ou omissão praticada, cujo resultado deveria ser observado pelo agente causador, que provoca um dano ou mal a outrem (SILVA, 2018). Pode-se conceituar a culpa como sendo um erro de conduta, em que este afastaria o agente de uma conduta tido como a esperada, ou como a conduta padrão a ser seguida. Nos dizeres do doutrinador Flávio Turce (apud SILVA, 2018, p. 45): A culpa pode ser conceituada como sendo o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico, que acaba sendo violado por outro tipo de conduta. Em relação, a culpa civil explica Silvio de Salvo Venosa (2016, p 31) que: A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivadas de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase delito). Essa distinção entre dolo e culpa ficou conhecida no Direito Romano, e assim foi mantida no Código Frances e em muitos outros diplomas, como delitos e quase delitos. Essa distinção, modernamente, já não possui maior importância no campo da responsabilidade. Para fins de indenização, importa ver se o agente agiu com culpa civil, em sentido lato, pois, como regra, a intensidade 36 do dolo ou da culpa não deve graduar o montante da indenização, embora o presente Código apresente dispositivo nesse sentido (art.944, parágrafo único). A indenização deve ser balizada pelo efetivo prejuízo. Com os conceitos de dolo e culpa, Paulo Nader (2016, p. 105-106) considera: Não há de se confundir a noção de dolo no campo da responsabilidade civil com a relativa aos vícios dos atos negociais (arts. 145 a 150, CC). Em matéria de responsabilidade, dolo é sinônimo de intenção, deliberação consciente do espírito, enquanto em matéria contratual constitui manobra ardilosa a fim de induzir alguém a erro na prática de negócio jurídico. Uma vez caracterizado, provoca a anulabilidade do ato. Para efeito de responsabilidade civil, a pessoa se sujeita à obrigação de reparar os danos, tenha atuado dolosa ou culposamente. Ipso facto, a Lei Civil não distingue, nesta área, o dolo direto do eventual. No primeiro, o agente sabe das consequências que advirão de sua conduta e dela não desiste, vindo a causar prejuízos a alguém; pelo segundo, não age intencionalmente, mas tem ciência dos riscos da conduta e ainda assim pratica o ato ou a omissão, provocando danos a outrem. No que tange ao contexto relacionado a responsabilidade civil objetiva, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 28), mostra que: A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentos, ibi ônus, ubi commoda, ibi commoda) Quem aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos). Observa-se também, que na responsabilidade subjetiva e objetiva, existe o dano presumido, citando assim Paulo Nader (2016, p. 80): Tanto a responsabilidade subjetiva quanto a objetiva partem do pressuposto de efetivo dano patrimonial ou moral. De fundamental importância é a comprovação do prejuízo, cabendo à vítima a sua definição e prova. Entretanto, autores há que advogam a tese do dano presumido para determinadas modalidades de efeitos nocivos da conduta, chamando a atenção principalmente para os danos ambientais, às vezes de difícil constatação. Desde que a ciência forneça elementos seguros no sentido de que, sempre que ocorrer um determinado fato, advirão efeitos nocivos, será possível a postulação em juízo, pleiteando-se com fundamento em dano presumido. Neste caso, não sendo possível à vítima a comprovação dos danos, necessariamente deverá demonstrar em juízo, mediante prova suficiente, a plena realização do ato ou omissão do agente. A admissão do dano presumido deve estar condicionada à presença de elementos indutores da convicção de que o requerente efetivamente sofreu lesão patrimonial ou extrapatrimonial. 37 Discorrendo acerca da responsabilidade civil, Alvino Lima, apud Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho (2016, p. 73), ressalta que: Estava todavia, reservado à teoria clássica da culpa o mais intenso dos ataques doutrinários que talvez se tenha registrado na evolução de um instituto jurídico. As necessidades prementes da vida, o surgir dos casos concretos, cuja solução não era prevista na lei, ou não era satisfatória amparada, levaram a jurisprudência a ampliar o conceito de culpa e acolher, embora excepcionalmente, as conclusões de novas tendências doutrinárias. Ainda, nos ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa (2016, p 34), é possível verificar que a culpa é dividida em três graus: A doutrina tradicional triparte a culpa em três graus: grave, leve e levíssima. A culpa grave é a que se manifesta de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui também culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá. A culpa leve é a que se caracteriza pela infração a um dever de conduta relativa ao homem médio, o bom pai de família. São situações nas quais, em tese, o homem comum não transgrediria o dever de conduta. A culpa levíssima é constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter. Entende-se que, mesmo levíssima, a culpa obriga a indenizar. Entretanto, o Código Civil não fala explicitamente nessa divisão de culpa, porém no art. 944, parágrafo único, explica que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente a indenização. É de consenso geral que não se pode prescindir, para a correta conceituação de culpa, dos elementos “previsibilidade” e comportamento do homo medius. Só se pode, com efeito, cogitar de culpa quando o evento é previsível. Se ao contrário, é imprevisível, não há de cogitar de culpa. GOLÇALVES (2016, 34) A responsabilidade civil, encontra-se cada vez mais presente no dia-a-dia das pessoas, independente de qual seja o dano, dele pode decorrer uma reparação e, por esse motivo, como já observado, hoje em dia diversas teorias e explicações são encontradas para esclarecer como ocorre a responsabilização. . 38 CAPÍTULO 3 LEGITIMIDADE ATIVA A Legitimidade Ativa é questão de grande destaque nos entendimentos dos tribunais, diante disso observou-se a necessidade de um estudo mais aprofundado a respeito de a quem cabe esse direito de ação, de quem é essa legitimidade ativa. Observa-se então a definição de legitimidade para uma melhor compreensão do tema: Legitimidade é uma característica atribuída a tudo aquilo que cumpre o que é imposto pelas normas legais e é considerado um bem para a sociedade, ou seja, tudo que é legítimo. Normalmente,
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