IBET_Módulo_IV_Seminário_II

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Módulo: Controle da Incidência Tributária
Seminário II: Controle processual da incidência: declaração de inconstitucionalidade
Aluna: Muryelle Reguengo Leite e Silva
1. Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro? Explicar as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto, interpretação conforme à Constituição). Explicar a modulação de efeitos prescrita no art. 27 da Lei n. 9.868/99. Quais os impactos da atribuição de efeitos erga omnes ao recurso extraordinário repetitivos nos termos do CPC/15 sobre o controle de constitucionalidade?
R: O direito jurídico brasileiro apresenta um controle de constitucionalidade misto, representado por meio dos sistemas de controle concentrado e o difuso.
No que se refere ao método difuso do controle de constitucionalidade (art. 102, III da CRFB/88), qualquer órgão do poder judiciário poderá em um caso concreto examinar a compatibilidade de um ato normativo com a Constitucional Federal. 
Sua principal referência histórica é o leading case Marbury v. Madison julgado pela Suprema Corte Norte Americana em 1803, o qual tratou do reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma diante de um caso concreto por qualquer juiz ou tribunal. Já no Brasil, surgiu com a primeira constituição republicana e seguiu sendo preservado nas cartas magnas subsequentes. 
O controle difuso não tem como objetivo excluir do ordenamento uma norma inconstitucional, mas sim, declarar sua inconstitucionalidade para isentar a parte prejudicada, no caso concreto, do cumprimento da norma. Portanto, seus efeitos são inter partes, não extrapolando os limites da lide; e ex tunc, tornando nula a lei desde sua edição (em regra). 
Outrossim, é também atributo deste sistema o seu exercício incidental, de exceção ou defesa, em sede de ações constitucionais (ex.: habeas corpus ou mandado de segurança) ou outra de rito ordinário, sumário ou especial.
 Por sua vez, no sistema concentrado (art. 102, I da CRFB/88) pretende-se a anulação de uma lei ou ato normativo inconstitucional, de modo que caberá exclusivamente ao STF (centrado em um único órgão do poder judiciário) o julgamento por meio das ações previstas na constituição (ADIN, ADC, ADPF), produzindo efeitos erga omnes (para todos) e ex tunc (podendo haver modulação dos efeitos no plano temporal), uma vez que a norma será eliminada do ordenamento jurídico. 
O controle abstrato de normas, não é um processo contraditório de partes; é sim, um processo que visa, sobretudo, a defesa da Constituição e da legalidade democrática através da eliminação de atos normativos contrários à Constituição. Dado que se trata de um processo objetivo, a legitimidade para solicitar este controle é geralmente reservada a um número restrito de entidade (CANOTILHO; 2009 – p. 445)
Nesse contexto, importa destacar as técnicas de interpretação adotadas pelo STF, previstas no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99, quais sejam: 
· Interpretação conforme a constituição: existindo mais de uma interpretação possível de uma lei, o juiz ou Tribunal deverá eleger aquela compatível com a constituição. Portanto, a legitimidade do ato questionado será interpretada pelo julgador nos termos do texto constitucional.
· Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto: o órgão julgador poderá reconhecer inconstitucional possíveis hipóteses da aplicação da norma, sem que seja necessário modificar seu texto, uma vez que para as demais hipóteses será compatível com a constituição.
· Declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de texto: ocorrerá quando somente os dispositivos inconstitucionais serão declarados nulos e não a totalidade da norma. Entretanto, se os dispositivos subsistentes não possam existir autonomamente ou não satisfaçam às intenções do legislador, a norma não permanecerá no ordenamento.
No que tange à modulação dos efeitos, assim dispõe o art. 27 da Lei n. 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 
Assim, há a possibilidade de uma decisão de inconstitucionalidade que, a princípio teria efeitos ex tunc, vir a possuir efeitos ex nunc, produzindo efeitos nas situações ocorridas a partir do trânsito em julgado ou em outro momento fixado pelo juiz. 
Acerca da aplicação da modulação dos efeitos no sistema difuso, o entendimento doutrinário é favorável. Nas palavras de Gilmar Mendes: 
Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeitos é decorrência do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental (MENDES; 2009 – p. 1149).
Por fim, o impacto trazido por decisão de julgamento repetitivo é que todas as situações semelhantes a julgada pelo STF terão seus resultados balizados no sentido em que o referido tribunal decidiu. 
2. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?
Na primeira parte da pergunta, ambas as respostas estão corretas (são equiparados ou não), tudo depende da sua justificativa. Eu coloquei que são equiparados. Caso opte por colocar que não são, a justificativa será que que concreto e abstrato se referem à efeitos (inter partes ou erga omnes) e que difuso e concentrado seria em relação à competência para análise (qualquer tribunal/juízo ou só o STF). Seguindo esse raciocínio, na segunda parte da resposta você colocará que o controle é, em regra, CONCRETO e CONCENTRADO, pois o efeito é inter partes, mas a competência é exclusiva do STF. Em algumas ocasiões poderá ser abstrato. 
R: Sim, os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente. 
Em linha com o sistema de controle concentrado, no abstrato, a análise da constitucionalidade será o objeto principal de uma ação. Logo, não haverá conflitos de interesses inter partes a ser dirimido pelo juiz. 
No controle concreto o juiz analisará in casu diversas ações, como é realizado no controle difuso. 
Com relação à espécie de controle de constitucionalidade exercida pelo STF (art. 102, I, "i", da CRFB/88) em análise de pretensão deduzida em ação de reclamação, trata-se, em regra, de controle constitucional concreto/difuso, por solucionar uma divergência entre as partes. Porém, em algumas ocasiões, poderá exercer controle abstrato. Vale ressaltar que o STF constitui o centro da jurisdição constitucional e, tão logo, possui atuação destinada a compor a lide constitucional (SILVA; 2012 – p. 187). 
3. Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADIN e ADECON possuem “efeito dúplice”? As decisões proferidas em ADIN e ADECON sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, é o mesmo da ADIN? Justifique sua resposta.
R: Afirmar que as sentenças produzidas em ADIN e ADECON possuem “efeito dúplice” significa que há uma correspondência entre ambas, pois o resultado de uma afeta a outra diretamente. Assim, se a ADIN for julgada improcedente, a norma impugnada estará sendo declarada constitucional, bem como se a ADECON tiver seu pedido indeferido, equivalerá à declaração de inconstitucionalidade desta legislação. 
Esta ambivalênciaé tratada, inclusive, no artigo 24 da Lei n. 9.868/1999: 
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Além disso, as decisões de mérito de ambas as ações são dotadas de efeitos erga omnes, ex tunc (em regra) e vinculantes. Características que corroboram e justificam o referido efeito. 
Percebe-se, ainda, que as decisões proferidas em sede de ADIN e ADECON vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário, haja vista o disposto no artigo 102, §2º do CRFB/88. 
Art. 102. (...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Interpretação confirmada pela doutrina, nas palavras de José Afonso da Silva?
(...) nenhum juízo ou tribunal poderá conhecer de ação ou processo em que se postule uma decisão contrária à declaração emitida no processo de uma dessas ações pelo STF, nem produzir validamente ato normativo em sentido contrário. (SILVA; 2012 – p. 561)
Em contrapartida, conforme registrado no próprio artigo ao não mencionar o Poder Legislativo, não há vinculação a este órgão, o que garante sua liberdade e independência nas construções normativas. 
Por fim, o efeito vinculante da Súmula guarda total similaridade com o da ADIN, nos termos do artigo 103-A, CRFB/88, que, no que tange ao tema, traz exatamente a mesma redação do artigo 102, §2º do mesmo ordenamento. 
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
4. O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADECON, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADIN? É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3o, do CPC/15.
R: O STF poderá rever seus posicionamentos, até mesmo porque o livre acesso à justiça é garantido no artigo 5º, XXXV da CRFB/88. Logo, havendo lesão ao direito individual ou simples ameaça, por lei, deverá haver apreciação do judiciário, ainda que já haja uma definição anterior sobre o tema. 
A sociedade com o tempo muda, bem como as legislações e não teria fundamentação para que as decisões do judiciário fossem imutáveis, até mesmo para assegurar resoluções justas dos casos concretos. Não obstante, esta mudança deverá ser embasada, não bastando, por exemplo, uma simples mudança dos membros para mudar seu posicionamento. 
No mesmo sentido aduz Roberto Barroso ao indicar que uma nova análise sobre questões já visitadas é permitida (...) à vista de novos argumentos, de novos fatos, de mudanças formais ou informais no sentido da Constituição ou de transformações na realidade que modifiquem o impacto ou a percepção da lei. (BARROSO; 2019 – p. 199)
O artigo 926, §3º do CPC/2015 veio assegurar que, havendo qualquer mudança, a segurança jurídica deverá ser preservada, permitindo, para tanto, a modulação dos efeitos nestes casos. Fica assim garantida a uniformidade, confiança e a estabilidade da jurisprudência. 
Art. 926 (...)
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. 
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. 
5.	O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Pergunta-se: (i) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? E se for posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta alegação? 
R: Não é necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo, uma vez que o controle concentrado ou abstrato possui eficácia erga omnes e efeitos ex tunc. 
No que tange ao controle difuso, a eficácia se dá apenas inter partes, porém os efeitos também retroagem para os evolvidos. Portanto, por mais que o título executivo seja anterior, a retroatividade desta declaração o alcançará.
Caso o precedente do STF seja posterior ao trânsito em julgado da ação executada, poderá ser alegada por ajuizamento de ação rescisória. No tocante ao prazo, será decadencial de dois anos e terá início após o trânsito em julgado do precedente do STF (reiniciado).
            Acerca do assunto, aduz Jorge Galvão:
 
O tema ganha mais relevo quando se verifica que o CPC de 2015 prevê hipótese semelhante de desconstituição de coisa julgada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, especificando que o precedente que dá ensejo à inexigibilidade do título pode ser proferido tanto em sede de controle concentrado quanto difuso (artigo 535, parágrafo 5º) e, mais importante, que, se o precedente do STF for posterior ao trânsito em julgado da ação executada, será necessário o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir o título, cujo prazo decadencial de dois anos terá início após o trânsito em julgado do precedente do STF invocado (artigo 535, parágrafo 8º). Ou seja, de acordo com o novo marco processual, toda decisão proferida pela corte constitucional, em qualquer modalidade de controle, terá o condão de reiniciar o prazo para propositura de ação rescisória de títulos judiciais há muito transitados em julgado, desde que incompatíveis com a nova orientação constitucional firmada pelo STF (GALVÃO; 2016).
6.	Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADIN, declara constitucional a mesma lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se:
a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar o mérito da ação ou extingui-la, sem julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em controle de constitucionalidade abstrato?
R: O juiz da ação declaratória deverá examinar o mérito da ação, considerando que interpretou que o argumento apresentado é distinto do constante da ADIN. 
A norma declarada constitucional no controle de constitucionalidade abstrato produz efeitos ex tunc, tem efeito vinculante e eficácia erga omnes, porém, cabe ao juiz vincular o entendimento do STF ao caso concreto. 
Segue trecho de jurisprudência a respeito do tema:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAGO DESRESPEITO AO ACÓRDÃODA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.868. INEXISTÊNCIA. LEI 4.233/02, DO MUNICÍPIO DE INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO DE PEQUENO VALOR, AS CONDENAÇÕES À FAZENDO PÚBLICA MUNICIPAL ATÉ TRÊS MIL REAIS. FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A DECISÃO RECAMADA E O ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO. 
(...)
Inexistência de identidade entre decisão reclamada e o acórdão paradigmático. Enquanto aquela reconheceu a inconstitucionalidade da Lei municipal 4.233/02 “por ausência de vinculação da quantia considerada como de pequeno valor a um determinado número de salários mínimos, como fizera a norma constitucional provisória (art. 87 do ADCT)” este se limitou “a proclamar a possibilidade de que o valor estabelecido na norma estadual fosse inferior ao parâmetro constitucional. (RCL 3014 SP. 2010) 
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada?
R: Considerando o efeito vinculante da decisão do STF, deverá o juiz manter o entendimento adotado pelo Supremo. Acerca do mesmo tema não há como sobrepor a sua interpretação ao julgado pelo STF.
Acerca do efeito vinculantes, destaco a seguinte descrição:
(...)
aquele pelo qual a decisão tomada pelo tribunal em determinado processo passa a valer para os demais que discutam questão idêntica. No STF, a decisão tomada em Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade ou na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental possui efeito vinculante, ou seja, deve ser aplicada a todos os casos sobre o mesmo tema. As Súmulas Vinculantes aprovadas pela Corte também conferem à decisão o efeito vinculante, devendo a administração Pública atuar conforme o enunciado da súmula, bem como os juízes e desembargadores do país. Os demais processos de competência do 
STF (habeas corpus, mandado de segurança, recurso extraordinário e outros) não possuem efeito vinculante, assim a decisão tomada nesses processos só tem validade entre as partes. Entretanto, o STF pode conferir esse efeito convertendo o entendimento em Súmula Vinculante. Outro caminho é o envio de mensagem ao Senado Federal, a fim de informar o resultado do julgamento para que ele retire do ordenamento jurídico a norma tida como inconstitucional[footnoteRef:1]. [1: Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=E&id=461>] 
7. Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? Qual o termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória? E se o prazo para propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido? Haveria alguma outra medida a ser adotada pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada, diante desse último cenário (exaurimento do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I do CPC/15.
R: Inicialmente, cabe destacar a redação do art. 966 do CPC/2015 que trata das hipóteses em que a decisão poderá ser rescindida após transitada em julgado:
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: 
I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; 
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; 
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; 
IV - ofender a coisa julgada; 
V - violar manifestamente norma jurídica; 
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; 
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; 
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. 
§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. 
§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput , será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: 
I - nova propositura da demanda; ou 
II - admissibilidade do recurso correspondente. 
Findo o prazo decadencial em ação rescisória, não é possível desconstituir a coisa julgada sob risco de perder-se a segurança jurídica. Assim, não se rediscutiria a decisão transitada e julgada, ainda que vá de encontro ao STF. 
	
 
            
            
BIBLIOGRAFIA
CANOTILHO, José Joaquim Gomes Apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da constituição, Direito Constitucional Positivo. Belo Horizonte. Del Rey, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 8 ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2012. 
BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2019
GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. Regulamentação da ação rescisória no CPC/15 fere a Constituição. Publicado em 27/08/2016. https://www.conjur.com.br/2016-ago-27/regulamentacao-acao-rescisoria-cpc15-fere-constituicao#_ftnref2. Acessado em 21/08/2019.