Seminário II - CIT - Diego Robert

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
MÓDULO IV - CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
SEMINÁRIO II – CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
 
DIEGO ROBERT FERNANDES MARIALVA
São José dos Campos - SP
2020
Questões:
1.	Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro? Explicar as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto, interpretação conforme à Constituição). Explicar a modulação de efeitos prescrita no art. 27 da Lei n. 9.868/99. Quais os impactos da atribuição de efeitos erga omnes ao recurso extraordinário repetitivos nos termos do CPC/15 sobre o controle de constitucionalidade?
Resposta: O direito constitucional brasileiro contempla um aparelho misto de controle de constitucionalidade, quais sejam, o controle concentrado e o difuso. Na figura concentrada de constitucionalidade, definida através do art. 102, I da CF, pretende a anulação de uma lei ou ato normativo inconstitucional, de modo que caberá exclusivamente ao STF julgar por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade a inconstitucionalidade da lei ou ato, produzindo efeitos para toda a sociedade, haja vista que será eliminado do ordenamento jurídico. 
No tocante ao método difuso do controle de constitucionalidade delineado no art. 102, III da CF, qualquer órgão do poder judiciário poderá em um caso concreto examinar a compatibilidade de um ato normativo com a Constitucional Federal. É analisado em processo judicial que soluciona conflitos de direitos subjetivos ao caso concreto, sendo assim, o controle difuso não tem como objetivo a excluir do ordenamento uma norma inconstitucional, mas sim, declarando a sua inconstitucionalidade pretende isentar a parte prejudicada, no caso concreto, do cumprimento da norma. 
Nesse contexto, insta relevante destacar as técnicas de interpretação adotadas pelo STF, acolhidas no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99. São elas: interpretação conforme a Constituição, declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto e a declaração de nulidade parcial.
Na Interpretação conforme a constituição, o juiz ou Tribunal, existentes duas interpretações possíveis de uma lei, deverá eleger aquela compatível com a constituição. Assim sendo, a legitimidade do ato questionado será interpretado pelo julgador em conformidade com o texto constitucional.
Em relação a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, significa que o órgão julgador poderá considerar inconstitucional uma hipótese de aplicação da lei, sem que haja modificação no documento normativo.
A declaração de nulidade parcial, por sua vez, ocorrerá na situação em que somente os dispositivos inconstitucionais serão declarados nulos e não a totalidade da norma. Contudo, caso os dispositivos subsistentes não consigam existir de forma autônoma ou não satisfaçam à vontade do legislador, a lei não será mantida no ordenamento.
Dito isto, a modulação dos efeitos, refere-se a possibilidade de uma decisão com efeitos ex tunc vir a possuir efeitos ex nunc, circunstancia em que os efeitos da decisão só atingirá as situações ocorridas a partir do trânsito em julgado ou em outro momento fixado pelo juiz, obedecendo a segurança jurídica, pode-se dizer que, nesses casos em que ocorre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, somente a vigência futura da norma é atingida, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99.
2.	Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?
Resposta: Acredito não ser possível equiparar os conceitos de controle concreto e abstrato aos conceitos de controle difuso e concentrado. Isso porque, o critério de classificação do controle em concreto ou abstrato é formal, sendo o controle concreto aquele em que embora o pedido principal não seja a inconstitucionalidade do ato, a mesma é provocada no caso concreto, no controle abstrato, o objeto do processo é o próprio exame da constitucionalidade da lei ou ato normativo. 
Já o critério para classificação do controle em concentrado ou difuso é subjetivo e está diretamente relacionado à imagem de quem o realizará. Sendo que no concentrado o controle de constitucionalidade é analisado apenas pelo STF, enquanto o controle difuso, pode ser exercido por qualquer juiz no exercício de sua competência.
Desse modo, a reclamação para o STF, nos termos dos arts. 13 a 18 da Lei n.º 8.038/1990 é de competência originária deste tribunal, contudo a Lei autoriza que a reclamação seja ajuizada pela parte interessada como também pelo Ministério Público. 
Nesse sentido, se comparada com os moldes de controle de constitucionalidade, a reclamação possuiria caráter concentrado, tendo em vista que a ação é ajuizada diretamente no STF e concreto, uma vez que pode ser arguida por pessoas diferentes dos legitimados previstos no art. 103 da CF em cada caso específico de descumprimento.
3.	Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADI e ADC possuem “efeito dúplice”? As decisões proferidas em ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, é o mesmo da ADIN? Justifique sua resposta.
Resposta: Afirmar que as sentenças produzidas em sede de ADI e ADC possuem efeito dúplice significa aduzir que há uma correspondência entre estas duas ações de modo que o resultado de uma afeta diretamente a outra, ou seja, ao professar a procedência da ADI, isto é, declarar que a lei é inconstitucional estar-se-á declarar a improcedência da ADC e vice versa.
Entende-se que as decisões proferidas em sede de ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário, haja vista que o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal terá que ser obedecido por todo o judiciário e demais órgão do Poder Executivo, seja na esfera federal, estadual ou municipal. 
Todavia, no que cerne aos órgãos do Poder legislativo entende-se não vincular, por razão expressa do parágrafo único do art. 28 da Lei n.º 9868/99 que prevê o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, da administração pública federal, estadual e municipal, de modo que não faz qualquer menção ao Poder Legislativo, assim, no que diz respeito a função de legislar é possível aduzir que a decisão não vincula o poder legislativo. 
Nessa toada, embora a ADI e as Súmulas sejam institutos distintos e o efeito vinculante da ADI se dê pelo controle da constitucionalidade abstrata, entende-se que o efeito vinculante do artigo 103-A guarda grande analogia com o efeito vinculante da ADI, até mesmo no que diz respeito a dimensão dos efeitos que atinge os mesmos órgãos.
4.	O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADC, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADI? É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3o, do CPC/15.
Resposta: Em sede de controle abstrato, no caso de declaração de inconstitucionalidade, acredito não ser possível a revisão de um determinado posicionamento adotado pelo STF no que se refere à mesma norma. Isso porque, no controle abstrato, a decisão emanada pelo STF elimina do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo considerado oposto à Constituição e entendonão ser possível o controle de constitucionalidade sobre normas que já foram expulsas do sistema jurídico.
Contudo, não importa dizer que o sistema normativo permaneça imutável, pois o STF fica prisioneiro de sua decisão em relação àquela norma, mas pode ter uma decisão contrária a mesma em julgamento de constitucionalidade de lei de idêntico teor, a qual poderá em momento ulterior ser tida como constitucional.
Nesse passo, na hipótese de declaração de constitucionalidade, levando-se em conta o fenômeno da mutação constitucional, situação na qual há alteração constitucional sem que no entanto ocorra variação do texto, porquanto alterado o sentido que lhe é atribuído, é possível que se manifestem motivos para que uma dada norma anteriormente considerada constitucional passe a ficar incompatível com a carta magna.
Assim, como já visto de acordo com o STF, em razão do caráter dúplice, a procedência da ADC implica diretamente na improcedência de qualquer ADI que trate sobre a mesma matéria, portanto mesmo na hipótese de simples mudança dos membros não é possível mudar seu posicionamento, preservando nesse intento a segurança jurídica.
5.	O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Pergunta-se: (i) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? E se for posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta alegação? 
Resposta: Entende-se que o controle de constitucionalidade a que se refere a decisão de inconstitucionalidade prevista no art. 535, § 5º, do CPC/15 inclui tanto o controle abstrato como o controle concreto, posto que, além da lei não fazer tal distinção, verifica-se que referida restrição é incompatível com o manifesto desígnio do legislador de prestigiar a soberania dos julgados dimanados do órgão judiciário que não pode ser nivelada em razão do procedimento em que se apresenta.
Dessa forma, não é necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior a formação do título, haja vista que no que tange ao controle concentrado pela via principal, sua eficácia é erga omnes e seus efeitos ex tunc; em relação a via difusa, tem eficácia apenas para a parte envolvida. 
Com efeito, entende-se que a alegação pode perfazer conteúdo de eventual exceção de pré-executividade, uma vez versar sobre matéria de ordem pública, sendo desnecessária a oposição de embargos do devedor.
Caso a decisão tenha sido posterior caberá ação rescisória para desconstituição no prazo 2 anos.
6.	Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADI, declara constitucional a mesma lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se:
a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar o mérito da ação ou extingui-la, sem julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em controle de constitucionalidade abstrato?
Resposta: Em virtude do entendimento acerca do efeito vinculante e eficácia erga omnes da ADI, entendo que independentemente de haver pronunciamento do STF sobre a matéria, deve o julgador apreciar o mérito da ação, não podendo extinguir o feito sem julgamento do mérito, eis que a declaração de constitucionalidade pronunciada pelo Pretório Excelso em sede de controle concentrado não possui o condão de extinguir as demandas fundamentadas no sentido contrário de tais decisões e só terá eficácia vinculante apenas à parte dispositiva da decisão.
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada?
Resposta: Neste caso, entendo que enquanto a lei não tiver a sua constitucionalidade analisada pelo STF, pode o juiz julgar com base no seu conhecimento, técnica e convencimento. 
c) Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? Qual o termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória? E se o prazo para propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido? Haveria alguma outra medida a ser adotada pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada, diante desse último cenário (exaurimento do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I do CPC/15.
Resposta: Não é cabível a propositura de ação rescisória nesse caso, pois além de não se enquadrar de nenhuma hipótese de cabimento prevista no CPC, acabaria por transgredir a coisa julgada e a segurança jurídica, eis que o acórdão proferido na ADI posteriormente à sentença não alteraria a denotação da norma empregada como fundamento da sentença na época da sua elaboração.
7. Observados os mecanismos de controle de constitucionalidade existentes é possível admitir que atualmente consagram-se duas formas (meios) de provocação do Supremo Tribunal Federal para exercer o controle de constitucionalidade (controle e difuso), mas que a decisão proferida por esse órgão é dotada dos mesmos efeitos independentemente do meio de sua provocação (erga omnes)? 
Resposta: O Supremo Tribunal Federal (STF), a Corte constitucional do Brasil, tem entre suas atribuições promover o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Para cumprir este papel, a Suprema Corte utiliza um sistema híbrido, inspirado nos modelos anglo-saxão (Estados Unidos e Reino Unido) e europeu-continental, tendo em mãos instrumentos que facilitam e geram economia de tempo ao julgamento de controvérsias sobre a interpretação da Carta Magna: as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs), as ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs) e as arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs), cujas leis regedoras completam uma década neste final de ano.
No controle de constitucionalidade difuso – também chamado de "sistema aberto" –, todos os órgãos do Poder Judiciário realizam o controle. Este modelo foi criado pelos Estados Unidos. Já o controle concentrado – conhecido também como "sistema reservado" –, foi adotado inicialmente na Áustria. Ele permite que somente poucos órgãos do Judiciário tomem decisões a respeito da constitucionalidade de atos, sendo que quase sempre o controle é competência exclusiva de um só órgão, geralmente o mais elevado do Judiciário, como a Suprema Corte.
Segundo Paulo Blair, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), o Brasil é um dos poucos países do mundo que utiliza um sistema híbrido de controle de constitucionalidade. Segue a tradição anglo-saxônica – cujo controle é feito por meio de atos da primeira instância, com a possibilidade de ingresso de recursos – e a tradição da Europa Continental – onde o controle é efetuado pelas cortes constitucionais, desde que o caso seja remetido pelo primeiro grau à corte suprema.
Na visão do acadêmico, a aproximação desses dois modelos para promover o controle de constitucionalidade de leis e normas é uma evolução histórica. “No Brasil, o próprio Supremo pode originariamente declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma norma. As leis são parte de regulamentação do sistema de controle concentrado. Mais e mais, os dois sistemas estão convergindo, com análise do caso concreto, que tem reflexo em casos posteriores”, destaca.
Paulo Blair explica que a ADPF – regulamentada pela Lei nº 9.882/99 – é um instrumento para complementar a atuação da ADI e da ADC – ambas instituídas pela Lei n° 9.868/99 –, nos casos em que há omissão quanto ao cumprimento de um preceito fundamental. De acordo com ele,tais ações são ferramentas que tentam fazer com que o controle concentrado seja estendido, mais do que simplesmente analisar a atuação em concreto. “Essas ações foram criadas para que o texto constitucional tenha vida, seja tomado como norma efetiva, para deixarmos de considerar a Constituição Federal como algo do futuro, mas sim desde já. A experiência do Brasil será, provavelmente, objeto de análise de acadêmicos no futuro”, completa.
Por fim, Em uma explicação bem simples, a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
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