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CONSUMIDOR EQUIPARADO OU BYSTANDER O consumidor equiparado é retirado dos arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29 da Lei 8.078/1990 Há um sentido de ampliação natural pela Lei Consumerista, ao considerar como consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Esse é o primeiro conceito de consumidor equiparado ou por equiparação, retirado do art. 2º, parágrafo único, do CDC. Exemplo: emissão de poluentes acima do aceitável por uma empresa, a causar danos potenciais à coletividade. De início, para os fins de responsabilidade civil, o art. 17 do CDC considera consumidor qualquer vítima da relação de consumo. Exemplo: envolvendo julgado do STJ que determinou ser consumidor equiparado o proprietário de uma residência sobre a qual caiu um avião. Já o art. 29 do CDC, equipara aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e empresariais nele previstas. O último dispositivo, que consagra o último conceito de consumidor equiparado, tem incidência para as relações contratuais, como nos contratos bancários, no qual o banco muda as taxas unilateralmente. ELEMENTOS OBJETIVOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO Produto Nos termos literais do art. 3º, § 1º, da Lei 8.078/1990, produto é qualquer bem móvel ou imóvel material ou imaterial colocado no mercado de consumo. O bem móvel é aquele que pode ser transportado sem prejuízo de sua integridade, caso de um automóvel, que pode ser o conteúdo de uma relação de consumo, como na aquisição de automóvel para uso próprio em uma concessionária de veículos, seja ele novo ou usado. Por outra via, o bem imóvel é aquele cujo transporte ou remoção implica destruição ou deterioração considerável, hipótese de um apartamento, que, do mesmo modo, pode ser o objeto de uma relação de consumo, como presente em negócios de incorporação imobiliária (nesse sentido: STJ – REsp 334.829/DF – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 06.11.2001 – DJ 04.02.2002, p. 354). E isso ocorre inclusive se a incorporação for realizada por cooperativas especializadas (por todos: STJ – REsp 403.189/DF – Quarta Turma – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – j. 26.05.2003 – DJ 01.09.2003, p. 291). O produto pode ser um bem material (corpóreo ou tangível) ou imaterial (incorpóreo ou intangível). Como ilustração do primeiro, vejam-se as hipóteses agora há pouco mencionadas, de aquisição do veículo e do apartamento. Como bem imaterial, destaque-se o exemplo do lazer, que envolve uma plêiade de situações contemporâneas, como as casas noturnas e de espetáculos, Festas populares, do mesmo modo, estão abrangidas pela Lei 8.078/1990, pela sistemática da questão do lazer. Assim, o caso dos rodeios, as festas carnavalescas que são exploradas por profissionais da área, caso das micaretas. Atente-se ao fato de que os produtos digitais também podem ser englobados pela Lei Protetiva do consumidor, caso de programas de computador ou softwares. Serviço Estabelece o art. 3º, § 2º, que o serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. De início, cumpre esclarecer que, apesar de a lei mencionar expressamente a remuneração, dando um caráter oneroso ao negócio, admite-se que o prestador tenha vantagens indiretas, sem que isso prejudique a qualificação da relação consumerista. Como primeiro exemplo, invoca-se o caso do estacionamento gratuito em lojas, shoppings centers, supermercados e afins, respondendo a empresa que é beneficiada pelo serviço, que serve como atrativo aos consumidores. Exemplo que envolve as vantagens indiretas ao prestador é o sistema de milhagens ou de pontuação em companhias áreas, que igualmente serve como um atrativo aos consumidores, ou até mesmo como uma publicidade. No transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais”. Voltando à análise efetiva do conceito de serviço, a norma expressa que os serviços bancários, financeiros e de crédito são abrangidos pela norma consumerista. Podem ser citados, assim, os contratos de conta-corrente, conta poupança, depósito bancário de quantias e bens, mútuo bancário e negócios de investimentos, o contrato de cartão de crédito JURISPRUDÊNCIA E ENTENDIMENTOS SOBRE APLICAÇÃO DO CDC Atenção: Conforme a jurisprudência do STJ, configura relação jurídica de consumo a relação jurídica entre entidade aberta de previdência complementar e seus participantes. NÃO se aplica o CDC: Crédito educativo (RESP 479.863), relação decorrente de contrato de locação predial urbana, atividade notarial, relação entre condômino e condomínio, contrato de franquia, beneficiários da previdência social, e serviços advocatícios. OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Tratando o Código de Defesa do Consumidor do estabelecimento de normas protetivas, note-se que a sua orientação lógica é pela exclusividade do reconhecimento de direitos subjetivos aos consumidores e estabelecimento de deveres jurídicos aos fornecedores, assim como fixar procedimentos e consequências na hipótese de violação destes deveres. Dentre estes direitos subjetivos, todavia, têm relevo os denominados direitos básicos do consumidor, estabelecidos no artigo 6º do CDC, como espécies de direitos indisponíveis pelos consumidores, uma vez que integram a ordem pública de proteção do consumidor. Direito à vida Consagra-o o artigo 6º, I, do CDC, quando relaciona como primeiro direito básico do consumidor o direito à proteção da vida. O reconhecimento deste direito subjetivo admite múltiplas eficácias. Por um lado, determina a proteção da vida do consumidor individualmente considerado em uma relação de consumo específica, o que indica a necessidade de proteção de sua integridade física e moral e, neste sentido, o vínculo de dependência da efetividade deste direito com os demais de proteção da saúde e da segurança, igualmente previstos no CDC. Direito à saúde e à segurança O direito básico à proteção da saúde e à segurança do consumidor está intimamente vinculado, como é intuitivo, com a proteção do direito à vida. Constam inclusive, na mesma disposição normativa, do artigo 6º, I, do CDC. Por direito à saúde podemos considerar o direito a que se seja assegurado ao consumidor no oferecimento de produtos e serviços, assim como no consumo e utilização dos mesmos, todas as condições adequadas à preservação de sua integridade física e psíquica. Já no que diz respeito ao direito à segurança, consiste basicamente em direito que assegura proteção contra riscos decorrentes do mercado de consumo. Direito à informação O direito à informação um dos que maior repercussão prática vai alcançar no cotidiano das relações de consumo. Note-se, antes de outras considerações, que o direito a informações apresenta sua eficácia correspectiva na imposição aos fornecedores em geral de um dever de informar. O direito básico à informação do consumidor, estabelecido no artigo 6º, III, do CDC, é acompanhado de uma série de deveres específicos de informação ao consumidor, imputados ao fornecedor nas diversas fases da relação de consumo, como é o caso da informação sobre riscos e periculosidade, defeitos de informação, vícios de informação, eficácia vinculativa da informação, sua equiparação à oferta e proposta, e as consequências da violação do dever de informar, o dever de informar na publicidade, etc... Direito à proteção contra práticas e cláusulas abusivas O direito básico do consumidor à proteção contra práticas e cláusulas abusivas constitui norma de granderelevância prática, considerando que a sistemática das normas de proteção do consumidor orienta-se, em boa medida, na coibição do comportamento abusivo do fornecedor. Estabelece o artigo 6º, IV, do CDC: "A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços". A referência e a proibição das práticas abusivas no CDC têm caráter exemplificativo, admitindo, além do que expressamente foi previsto pela legislação (em especial, o rol do artigo 39), o reconhecimento de diversos comportamentos que por sua natureza, ou pelo fato de se darem no curso de uma relação de consumo, caracterizam-se como violadores da boa-fé e da confiança dos consumidores. Direito ao equilíbrio contratual O direito subjetivo do consumidor ao equilíbrio contratual constitui efeito da principiologia do direito do consumidor, muito especialmente dos princípios da boa-fé, da vulnerabilidade e, especialmente, do próprio princípio do equilíbrio. O artigo 6º, V, prevê o direito básico do consumidor à "modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas". Note-se que a proteção do equilíbrio contratual prevista neste inciso visa, essencialmente, à proteção do equilíbrio das prestações do contrato, tendo por finalidade a proteção do seu equilíbrio econômico. Direito à manutenção do contrato Outro direito básico do consumidor que se pode identificar da interpretação combinada dos artigos 6º, V, e 51, § 2º do CDC, é o direito à manutenção do contrato. Neste sentido, uma vez que exista o direito à revisão do contrato, seja em razão de desproporção das prestações por fato superveniente, ou mesmo com vista à decretação da nulidade de cláusula contratual abusiva, não se cogita a princípio da extinção por resolução ou a anulação do contrato. Ao contrário, quando se trate de cláusulas abusivas, o artigo 51, § 2º, do CDC, expressamente prevê o dever de integração do juiz, para suprir a lacuna determinada pela nulidade da cláusula, e apenas em caso de impossibilidade, caracterizada pelo fato de "apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes", é que se vai admitir então que a nulidade da cláusula contamine todo o contrato, acarretando o reconhecimento de sua invalidade. A providência do CDC teve em vista a proteção do interesse do consumidor que necessita do contrato, e que por isso mesmo não pode simplesmente admitir sua invalidade com a restituição da situação das partes ao estado anterior. Direito à efetiva reparação de danos O direito básico do consumidor à efetiva reparação de danos é, igualmente, da maior relevância para efeito de proteção dos legítimos interesses dos consumidores. Note-se que, com relação à identificação de quais os danos ressarcíveis no regime do CDC, foi ampla a previsão do legislador, fazendo referência aos danos materiais e morais, individuais, difusos e coletivos. A reparabilidade dos danos morais e materiais em igualdade de condições, e mesmo a possibilidade de sua cumulação, foi tema de gradual evolução jurisprudencial em nosso direito, sobretudo a partir da Constituição da República de 1988, estando hoje totalmente consagrada. A efetividade da reparação do consumidor, assim, estará vinculada, no direito brasileiro, à integral reparação do dano, não se admitindo a aplicação, no microssistema do direito do consumidor, das regras de mitigação da responsabilidade ou de fixação do quantum indenizatório que desconsiderem esta diretriz fundamental do sistema, orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pelo direito fundamental à reparação de danos consagrados na Constituição da República. Direito de acesso à justiça O reconhecimento de direitos subjetivos aos consumidores, por si só, não assegura a efetividade da proteção jurídica conferida por lei. Neste sentido, é necessário tornar disponível ao consumidor a possibilidade real de defesa de seus interesses, o que na experiência brasileira incumbirá ao Estado por intermédio dos Órgãos da Administração Pública e, de modo decisivo, do Poder Judiciário. O artigo 6º, VII, do CDC, com este objetivo, vai consagrar como direito básico do consumidor "o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados". Direito à facilitação da defesa dos seus direitos e inversão do ônus da prova Em consequência da diretriz de efetividade da proteção dos consumidores, outro direito básico do consumidor de grande repercussão prática é o que estabelece o artigo 6º, VIII, do CDC, ao assegurar "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". DAS PRÁTICAS ABUSIVAS O art. 39 da Lei 8.078/1990 tipifica, mais uma vez em rol exemplificativo ou numerus apertus, uma série de situações tidas como ensejadoras do abuso de direito consumerista. Deve-se entender que constitui prática abusiva qualquer conduta ou ato em contradição com o próprio espírito da lei consumerista. Inciso I - Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (art. 39, inc. I, do CDC) Esse primeiro inciso do art. 39 proíbe a venda casada, descrita e especificada pela norma. De início, veda-se que o fornecedor ou prestador submeta um produto ou serviço a outro produto ou serviço, visando um efeito caroneiro ou oportunista para venda de novos bens. Ato contínuo, afasta-se a limitação de fornecimento sem que haja justa causa para tanto, o que deve ser preenchido caso a caso. Ampliando-se o sentido da vedação, conclui-se que é venda casada a hipótese em que o fornecedor somente resolve um problema quanto a um produto ou serviço se um outro produto ou serviço for adquirido. II - Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes (art. 39, inc. II, do CDC) A previsão engloba a negação de venda por parte dos fornecedores ou prestadores, levando-se em conta as suas disponibilidades e os costumes gerais. Os parâmetros descritos na norma são levados em conta no problema relativo à limitação para aquisição de produtos, especialmente em supermercados em dias de promoção. A jurisprudência superior posiciona-se no sentido de que o consumidor não tem o direito de exigir o produto que está em promoção em quantidade incompatível com o consumo pessoal ou familiar. III - Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (art. 39, inc. III, do CDC) O envio de produto sem solicitação é prática abusiva bem comum no mercado de consumo. Em complemento à proibição, estabelece o parágrafo único do art. 39 do CDC que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem a devida solicitação equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. A hipótese legal aqui abordada se faz presente em especial no envio de cartão de crédito sem que haja qualquer pedido por parte do consumidor. Presentes danos advindos dessa conduta ilícita, surge o dever de reparar por parte da empresa emitente IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista a sua idade, saúde e condição social, para vender-lhe produto ou serviço (art. 39, inc. IV, do CDC) O comandovisa a afastar o aproveitamento da condição de hipervulneráveis de determinados consumidores, caso dos idosos (maiores de sessenta anos) e de pessoas com deficiências intelectuais ou culturais. Como expõe a melhor doutrina, a norma coíbe a chamada venda por impulso ou venda automática, em relação a pessoas que podem não ter total discernimento para compreensão do teor das informações que lhe são prestadas.12 Nesse contexto, “Efetivamente, e por diversas razões, há que se aceitar que o grupo dos idosos possui uma vulnerabilidade especial, seja pela sua vulnerabilidade técnica exagerada em relação a novas tecnologias (home-banking, relações com máquina, uso necessário da internet etc.); sua vulnerabilidade fática quanto à rapidez das contratações; sua saúde debilitada; a solidão do seu dia a dia, que transforma um vendedor de porta em porta, um operador de telemarketing, talvez na única pessoa com a qual tenham contato e empatia naquele dia; sem falar em sua vulnerabilidade econômica e jurídica, hoje, quando se pensa em um teto de aposentadoria único no Brasil de míseros 400 dólares para o resto da vida”.13 A título de exemplo dessas dificuldades, é comum a venda para idosos de planos de previdência privada que nunca poderão ser usufruídos, por razões óbvias. Muitos dos idosos que celebram contratos como esses mal sabem o teor dos instrumentos que estão assinando. V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, inc. V, do CDC) A exemplo da previsão do art. 51, inc. IV, do CDC, o presente dispositivo veda a lesão objetiva e a onerosidade excessiva, tidas como geradoras de práticas comerciais abusivas. Interessante trazer à tona a comum prática do cheque-caução, exigido muitas vezes quando da internação de consumidores em hospitais VI - Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes (art. 39, inc. VI, do CDC) http://e.pub/mlbapza9tcve654a24pu.vbk/OEBPS/Text/chapter07.html#rfn12 http://e.pub/mlbapza9tcve654a24pu.vbk/OEBPS/Text/chapter07.html#rfn13 A exigência de orçamento prévio para a prestação de um serviço é outro exemplo típico de aplicação da boa-fé objetiva à fase pré-contratual do negócio de consumo, por representar incidência do dever anexo de informação. De acordo com o art. 40 da Lei 8.078/1990, o fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços VII - Repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (art. 39, inc. VII, do CDC) O comando veda as chamadas listas internas de maus consumidores ou listas negras, em relação a consumidores que buscam exercer os direitos que a lei lhes faculta. O que se veda, a título de ilustração, é que empresas que exploram determinados setores troquem nomes de consumidores que ingressam em juízo para tutela de seus direitos, com o fim de dificultar novas aquisições de bens de consumo (consumidores indesejáveis). VIII - Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO (art. 39, inc. VIII, do CDC) Na verdade, o dispositivo do CDC visa a uma padronização de condutas, para que os consumidores não sejam expostos a situações de risco ou perigo pelos produtos postos em circulação no mercado de consumo. Presente a prática abusiva, caberão as sanções administrativas do art. 56 da Lei 8.078/1990, com a possibilidade de apreensão de produtos, sem prejuízo da responsabilização civil correspondente. IX - Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais (art. 39, inc. IX, do CDC) O preceito foi introduzido pela Lei 8.884/1994, tendo um sentido mais amplo do que o inciso II, pois dirigida a qualquer situação de alienação de bens, sendo proibida a negação de venda a quem de imediato se apresenta à celebração do negócio X - Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços (art. 39, inc. X, do CDC) Trata-se de mais um dispositivo incluído pela Lei 8.884/1994, mantendo relação direta com o art. 51, inc. X, do próprio Código Consumerista, que considera abusiva a cláusula de variação unilateral de preço. A expressão justa causa deve ser interpretada de acordo com a realidade social de ampla tutela dos consumidores e, em casos de dúvidas, deve prevalecer a sua proteção. A prática de alteração do preço sem motivo representa afronta à boa-fé objetiva e às justas expectativas depositadas no negócio de consumo. Como é notório, não se pode aceitar atos praticados pelos fornecedores e prestadores com o intuito de surpreender os consumidores em relação ao originalmente contratado, situação típica do abuso de direito não tolerado pelo sistema consumerista. Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério (art. 39, inc. XII, do CDC) A inclusão da previsão se deu pela Lei 9.008/1995, pois o dispositivo havia sido revogado pela Lei 8.884/1994. Veda-se a prática puramente potestativa, dependente apenas do bel- prazer do fornecedor ou prestador. Diante da lealdade que se espera das relações negociais, os fornecedores e prestadores devem fixar prazo e termo para o adimplemento do afirmado, sob pena de total instabilidade das relações de consumo e descrédito de todo o sistema consumerista. Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (art. 39, inc. XIII, do CDC) Como bem leciona Herman Benjamin, “É comum no mercado a modificação unilateral dos índices ou fórmulas de reajuste nos negócios entre consumidores e fornecedores (contratos imobiliários, de educação, de planos de saúde, por exemplo). O dispositivo veda tal comportamento, criando um ilícito de consumo, que pode ser atacado civil ou administrativamente”.18 Mais uma vez, não se admite a mudança das regras do jogo por parte dos fornecedores e prestadores. Em outras palavras, a prática abusiva existe, pois não se pode admitir contrariedade ao que foi firmado com os consumidores ou à matéria regulada por norma de ordem pública. RESPONSABILIDADE CIVIL (OUTRO MATERIAL) PROTEÇÃO CONTRATUAL A REVISÃO CONTRATUAL POR FATO SUPERVENIENTE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR http://e.pub/mlbapza9tcve654a24pu.vbk/OEBPS/Text/chapter07.html#rfn18 Trata-se de uma clara incidência da eficácia interna da função social do contrato, que veda a onerosidade excessiva e o enriquecimento sem causa. Um contrato que acarreta onerosidade excessiva a uma das partes, especialmente tida como vulnerável, não está cumprindo o seu papel sociológico, necessitando de revisão pelo órgão judicante. O Código de Defesa do Consumidor disciplina a revisão contratual por fato superveniente (fato novo) no seu art. 6º, inc. V. Constata-se que a norma trata da alteração das circunstâncias iniciais do negócio celebrado. Exemplo: Na prática, os principais acórdãos relativos à revisão contratual por fato superveniente no Brasil referem-se aos negócios de arrendamento mercantil (leasing) celebrados na década de noventa para a aquisição de veículos. Tais contratos tinham a atualização de valores atrelados à variação cambial, o que servia como um suposto atrativo aos consumidores. Com a alta do dólar em relaçãoao real em janeiro de 1999, os contratos ficaram excessivamente onerosos aos consumidores, o que motivou um enxame de ações judiciais de revisão A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E A NÃO VINCULAÇÃO DAS CLÁUSULAS DESCONHECIDAS E INCOMPREENSÍVEIS (ART. 46 DO CDC). A INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR (ART. 47 DO CDC) Da análise do art. 46 do CDC, para começar, são consideradas como não vinculativas as cláusulas desconhecidas, ou que o consumidor não teve a oportunidade de conhecer, havendo a chamada violação do dever de oportunizar. Exemplo: Ilustrando a incidência dessa primeira parte do art. 46 do CDC, o consumidor deve ter o devido conhecimento prévio a respeito da taxa de juros estipulada no contrato bancário ou financeiro, sob pena de sua não incidência. Ato contínuo de ilustração, no caso de um contrato de seguro de vida, a cláusula limitativa de direitos deve ser comunicada previamente e em termos claros e ostensivos, sob pena de sua não vinculação Seguindo no estudo do tema, do mesmo modo não vinculam o consumidor as cláusulas incompreensíveis ou ininteligíveis, geralmente diante de um sério problema de redação, que visa a enganar o consumidor. A não vinculação decorre de um dolo contratual praticado pelo fornecedor ou prestador, via de regra com o claro intuito de induzir o consumidor a erro e obter um enriquecimento sem causa. A título de exemplo, muitas vezes verifica-se em contratos de seguro cláusulas mal escritas ou mal elaboradas, de difícil entendimento até pelo mais experiente aplicador do Direito, por utilizar expressões técnicas da área jurídica ou de gerenciamento de riscos. Em casos tais, tem-se entendido que, se o conjunto probatório da demanda evidenciar a inexatidão das informações apresentadas, no ato da contratação, pois a proposta não traz informação precisa e clara a respeito das limitações de cobertura O art. 47 da Lei 8.078/1990 consagra a máxima in dubio pro consumidor, ao preconizar que “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Exemplo: “Plano de saúde. Obrigação de fazer. Negativa de atendimento quanto à realização do tratamento denominado ‘oxigenoterapia em câmara hiperbárica’, sob alegação de se tratar de tratamento sem aprovação da ANS e estar excluído do contrato. Abusividade. Tratamento aprovado pela comunidade médica. Parte integrante do tratamento demandado pelo autor. Incidência do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/1998. Presente o princípio da vulnerabilidade emergente do Código de Defesa do Consumidor. O contrato de consumo, como o de seguro individual de saúde, típicos de adesão, devem ser interpretados de modo favorável ao aderente (CDC, art. 47) atendendo à função social do contrato. Reconhecida a abusividade na exclusão do tratamento. Mantida a sentença de procedência. Recurso improvido” (TJSP – Apelação 0003799-67.2009.8.26.0024 – Acórdão 4992907, Andradina – Quinta Câmara de Direito Privado – Rel. Des. James Siano – j. 02.03.2011 – DJESP 20.04.2011). O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NOS CONTRATOS DE CONSUMO (ART. 49 DA LEI 8.078/1990) O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”. Ato contínuo, o parágrafo único da norma preceitua que, se o consumidor exercitar tal direito, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos de imediato, monetariamente atualizados, o que visa a afastar o enriquecimento sem causa ou indevido. Os custos de devolução serão do fornecedor. A GARANTIA CONTRATUAL DO ART. 50 DA LEI 8.078/1990 A garantia contratual constitui modalidade de decadência convencional, sendo o prazo concedido geralmente pelo vendedor para ampliar o direito potestativo dado pela lei ao comprador de determinado bem de consumo. A título de ilustração, cite-se a comum garantia estendida, fornecida quando da venda de eletrodomésticos ou da prestação de serviços cotidianos. A categoria está tratada pelo art. 50 da Lei 8.078/1990, consagrando o seu caput o caráter complementar da garantia contratual em relação à garantia legal. O caput do art. 50 do CDC ainda prenuncia que a garantia contratual deve ser concebida por escrito pelo fornecedor de produtos ou prestador de serviços, o que é denominado como termo de garantia. A norma está em sintonia com o dever de informar próprio da boa-fé objetiva. A PROTEÇÃO QUANTO À OFERTA E À PUBLICIDADE NO CDC Deve ser esclarecido que o termo oferta é genérico, devendo ser visto em sentido amplo (lato sensu), a englobar qualquer forma de comunicação ou transmissão da vontade que visa a seduzir ou a atrair o consumidor para a aquisição de bens. A construção, portanto, inclui a publicidade, principal artifício utilizado para fins de prestação de serviços ou fornecimento de produtos. Nesse contexto de definição, vejamos as palavras ilustrativas de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: “Conceito de oferta. Denomina-se oferta qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma. Pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndola de supermercados, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala-direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.”. Do ponto de vista técnico, não se pode confundir a publicidade, que tem fins de consumo e de circulação de riquezas, com a propaganda, que tem finalidades políticas, ideológicas ou sociais. A FORÇA VINCULATIVA DA OFERTA NO ART. 30 DA LEI 8.078/1990 O art. 30 da Lei Consumerista traz em seu conteúdo os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, ao vincular o produto, o serviço e o contrato ao meio de proposta e a publicidade, demonstrando que à conduta proba deve estar presente na fase pré-contratual do negócio de consumo. (ler artigo) Para se efetivar a vinculação, cabem as medidas de tutela específica previstas para as obrigações de fazer e não fazer, caso da busca e apreensão e da fixação de multa ou astreintes (art. 84 do CDC e CPC). Preceitua o importante art. 35 do Código Consumerista que, se o fornecedor de produtos ou serviços recusar o cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; b) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; c) rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (resolução do negócio com a consequente responsabilização civil). Em suma, efetiva-se sobremaneira a possibilidade de o consumidor fazer respeitar a palavra dada pelo fornecedor ou prestador quando de sua oferta prévia. A vedação da publicidade enganosa (art. 37, § 1º, do CDC) O caput do art. 37 da Lei 8.078/1990 proíbe expressamente a publicidade enganosa, aquela que induz o consumidor ao engano. Em tom de conceituação, define o § 1º da norma que “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”. Na publicidade enganosa por ação, há um dolo positivo, uma atuação comissiva do agente. Cite-se como exemplo acampanha publicitária que afirma que determinado veículo tem um acessório, o que não é verdade. Na publicidade enganosa por omissão há um dolo negativo, com atuação omissiva. Conforme o § 3º do art. 37 do CDC, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. A vedação da publicidade abusiva (art. 37, § 2º, do CDC) Diferentemente da publicidade enganosa, que induz o consumidor a erro, a publicidade abusiva é aquela ilícita por trazer como conteúdo o abuso de direito. Dispõe o art. 37, § 2º, da Lei 8.078/1990, em tom mais uma vez exemplificativo, que são abusivas, dentre outras, as seguintes práticas: a) A publicidade discriminatória de qualquer natureza. b) A publicidade que incita à violência. c) A publicidade que explora o medo ou a superstição. d) A publicidade que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança. e) A publicidade que desrespeita valores ambientais. f) A publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Como explica Fábio Ulhoa Coelho, a publicidade abusiva é aquela que agride os valores sociais, presente uma conduta socialmente reprovável de abuso. E ilustra: “O fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da violência como meio de solução dos conflitos, ainda que esta solução resultasse suficiente, em termos mercadológicos, junto a determinados segmentos da sociedade, inclusive os consumidores de armamentos. Também é abusiva a publicidade racista, sexista, discriminatória e lesiva ao meio ambiente”.29 Deve ficar claro que, para a caracterização da publicidade abusiva, leva-se em conta os valores da comunidade e o senso geral comum. AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ANÁLISE DO ROL EXEMPLIFICATIVO DO ART. 51 DA LEI 8.078/1990 E SUAS DECORRÊNCIAS Sintonizado com os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, o art. 51 da Lei 8.078/1990 consagra um rol exemplificativo ou numerus apertus de cláusulas abusivas, consideradas como nulas de pleno de direito nos contratos de consumo (nulidade absoluta ou tão somente nulidade). Esclareça-se que a expressão cláusulas abusivas é mais contemporânea, para substituir o antigo termo cláusulas leoninas, que remonta ao Direito Romano. Ler o artigo 51 http://e.pub/y33xjydwdvwu6so8kcas.vbk/OEBPS/Text/chapter06.html#rfn29
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