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Naomi Sugita Reis ADMINISTRATIVO II ___________________________________________ INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Lei nº 13.303/16 — Art. 1º: “Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.” I. Domínio Econômico pode existir num plano normativo-jurídico e num plano material-fático. A infraestrutura que ocorre neste determina a superestrutura daquele, sendo assim: a produção e circulação de bens e serviços irão determinar a atividade econômica. A atividade econômica, por sua vez, deve ser observada a partir de dois modelos fundamentais de Estado, que dão o norte e o tom constitucional em referência do que o estado pode, deve, ou não pode fazer. Dependendo do caso concreto, o regime jurídico determina que norma será aplicada e, se não houver norma, por analogia e costumes A. Plano material-fático: a atividade econômica é uma atividade material de produção, de circulação de bens e serviços com valor pecuniário. A infra- estrutura que acontece no ambito da vida infere no mundo das normas. B. Regime jurídico administrativo: é necessário ser levado em conta quando o Estado, a função pública ou o dinheiro público estiverem envolvidos em uma relação jurídica, sendo considerada a possibilidade de sua aplicação. II. Princípios estruturais para o direito administrativo: Princípio da Supremacia do interesse Público sobre o interesse Particular e Legitimidade do Interesse Público. Se a atuação do estado só é legitima quando tiver o cumprimento de um direito fundamental, ele estaria barrado em diversas áreas, portanto, a atuação é muito mais abrangente; o interesse Público é legítimo quando se basear na Constituição. Se o interesse Público é tão importante, o administrador não poderá dispor dele. Trazendo, então, o Princípio da Indisponibilidade. Dentro do nosso sistema constitucional convivem dois modelos de Estado; o modelo Liberal e o modelo Social/Prestador. Portanto, esse sistema pode ser considerado como sendo “esquizofrênico”. A noção da ação do Estado em prol do interesse público é um exemplo disso. �1 Naomi Sugita Reis Houve uma certa ruptura constitucional com a EC 19 de 1998. O modelo liberal que vinha sido implementado no mundo inteiro passou a ser fortemente contestado {divisor de águas - Época do Reagan e da Margareth Tatcher (anos 80) - chegaram em uma conclusão de que o Estado estava grande demais e que ele iria se quebrar, portanto, passou diversos serviços para a iniciativa privada}. Existem muitos paradigmas na nossa Constituição e que refletem diretamente sobre a ação do Estado. O primeiro deles é o artigo 170, o qual diz que a atividade econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. E a ordem econômica, que é fundada nos supracitados, tem como fins assegurar a existência digna sobre as condições de justiça social, a qual tem uma preocupação e visa à redução da desigualdade, à distribuição de bens e à ascenção das classes menos favorecidas. Entretanto, analisando a livre iniciativa, é complicado de conciliá-lo com a justiça social → Princípio de Soberania Nacional {uma conduta não pode ferir essa soberania e autodeterminação}. Liberal porque, na Revolução Francesa criou-se o constitucionalismo liberal, com o direito se submetendo ao Estado, expressando tal submissão em um documento. Tudo isso moldado em uma sistemática que rompia com velhas concepções de sociedade {de monarquia para republicanismo}, passando para a tutela do Estado apenas as necessidades básicas do cidadão, e para a iniciativa privada o resto {por meio de pagamento}. Nada é mais representativo do Liberalismo do que uma relação de trabalho, a qual o Estado se abstinha {Revolução Industrial, com uma relação de trabalho expremamente opressora}. E Social/Prestador porque, em um momento, passou a existir uma necessidade de que o Estado fizesse parte da vida do cidadão e das relações de trabalho. A questão fundamental é “até que ponto o Estado pode interferir no domínio econômico?” {O Estado deveria se meter na esfera da iniciativa privada?}. Num sistema capitalista, a atividade economica é prioritariamente privada, mas o Estado pode inteferir nesse domínio, por meio de absorção {o próprio Estado faz e não deixa espaço para a iniciativa privada}, participação ou fomento. Quanto maior for a transferência do Estado para a iniciativa privada, maior vai ser o controle desse sobre esta. O dirigismo não é uma consequência. SISTEMAS ECONÔMICOS Nenhum país, no mundo, tem um sistema completamente Capitalista, ou Socialista. Há de se implementar um sistema que combine os dois. �2 Naomi Sugita Reis I. Capitalismo: é baseado em relações de produção e é fundado em dois elementos fundamentais - a propriedade e a liberdade. →→→ Mercado. É um sistema que privilegia o indivíduo. A. Propriedade: 1. Bens 2. Meios de produção B. Liberdade: 1. De iniciativa {de exercer a atividade econômica - art. 170 CF} 2. De concorrência 3. Contratual: {entretanto, no Brasil o Estado regula muito essa dita “liberdade”} a) De contratar e de com quem contratar b) De dispor sobre condições do contrato II. Socialismo: autoridade é do Estado. É um sistema que privilegia o coletivo. O mercado, por este ponto de vista, é a origem da desigualdade social. Ele aparece para se contrapor ao Liberalismo, no século XIX. A. Direito de propriedade fortemente limitado → propriedade coletiva B. Recursos econômicos nas mãos da classe trabalhadora C. Gestão dos recursos → predominantemente voltada para a redução das desigualdades sociais PRINCÍPIOS I. Soberania nacional: é a capacidade/prerrogativa que uma nação tem de prevalescer a sua vontade, decidindo sobre questões internas. II. Propriedade: o Estado tem que agir defendendo as prerrogativas de domínio: usar, dispor e fruir. O Estado não pode violar a propriedade privada. Há uma condição constituicional para que hajam tais prerrogativas, desde que o faça em nome da função social da propriedade. A titularidade da propriedade pública é vinculada ao interesse público. III.Função social da propriedade imóvel: é uma condição do direito de propriedade. Se não houver esse princípio, o direito de propriedade pode ser ou mitigado ou extinto. O imóvel urbano é regulamentado pelo artigo 182, §4º da Constituição Federal. Enquanto o imóvel rural é tutelado pelo artigo 186 do mesmo texto �3 Naomi Sugita Reis normativo {é cumprida a função social quando for dada a ela um aproveitamento racional e adequedo, quando o meio ambiente for preservado, quando fore observadas as leis trabalhistas, além disso a exploração econômica da fazenda tem que favorecer o bem estar dos donos e dos trabalhadores — todos conceitos jurídicos indeterminados, sujeitos a apreciação do Judiciário}. IV. Princípio da livre concorrência: competição justa a leal entre as empresas. Um dos instrumentos poderosos que o Estado tem para regulamentar e reprimir no plano econômico é o CADE {cartel, trust, “dumping”}. V. Princípio da defesa do consumidor: sempre vai partir da premissa de que o consumidor é a parte hipossuficiente em um contrato. No plano da atividade economica, o CDC estabeleceu um dos maiores avanços e uma das formas mais avançadas formas de tutelar as relações de consumo → a responsabilidade objetiva {que é antagônica ao princípio da culpabilidade - ninguem pode responder pelo resultado apenas, há de existir culpa ou dolo}. O Estado, neste aspecto, tem uma grande representatividade no plano contratual privado, portanto. Devendo atuarde maneira significativa no plano contratual. VI.Princípio da defesa do meio ambiente - sustentabilidade: {art. 170 e deve ser interpretado com o art. 250} cabe ao Estado manter o meio ambiente equilibrado. Já houve muita preocupação com a relação entre o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente. Nos anos 60 foi feito o relatório Brundtland, que trouxe um conceito de desenvolvimento sustentável {desenvolvimento economico que satisfaz as necessidades da sociedade presente e não prejudica as necessidades das gerações futuras}. A. Princípio da precaução: na dúvida do que faz ou não bem ao meio ambiente, é melhor precaver. Para que correr o risco, se há possibilidade de dano? Se um determinado risco não tem comprovação científica, ainda não significa que ele não deva ser levado em conta. B. Princípio da prevenção: versa sobre riscos comprovados científicamente, então o Estado deverá usar de todos os artifícios para não correr sobre eles. C. Princípio da transversalidade/ ubiquidade: Qualquer um que vá realizar uma atividade economica, terá que planejar e prever todos os riscos ambientais que ela poderá produzir {EIA - Estudo de impacto ambiental - empresas de engenharia que afere quais são os impactos ambientais de determinada atividade - produz então um relatório de impacto ambiental - RIMA} D. Sustentabilidade: há um tripé da sustentabilidade {valores que devem ser observados para ser realizada uma atividade economica} - quais os impactos sociais, ambientais. O fomento é uma tecnica de adesão das pessoas que é muito mais eficaz, eficiente que o comando e controle. A potencialidade �4 Naomi Sugita Reis maior de adesão das pessoas a uma lei não é multando, fiscalizando, mas convencer as pessoas do que é certo - quando as pessoas estão convencidas do que é a coisa certa a fazer, elas não vão transgredir regras. O fomento pela via contratual siginifica uma forma de o Estado, por meio de contratos, inserir a sustentabilidade. VII.Princípio da redução das desigualdades {sociais e regionais}: tem base nos ditames da justiça social. Não é algo fraterno, é algo de controle social, em prol de segurança, inclusive. VIII.Busca do pleno emprego: todas as pessoas terem condições de buscarem uma atividade economica para a satisfação de suas necessidades. O Estado e as empresas privadas vão trabalhando juntas para que sejam criados mais empregos. IX. Princípio do tratamento diferenciado para micro-empresas e empresa de pequeno porte {art. 170 e lei complementar 123/06}: toda empresa que tenha essa configuração recebe tem um tratamento diferente em relação a três aspectos: A. Aspectos trabalhistas-previdenciários; B. Aspectos tributários {regime simples}; C. Aspectos de acesso ao mercado {prioridade de acesso nas contratações públicas - licitação}. O tratamento diferenciado siginifica que ele é: 1. Favorecido: direito de preferência em caso de empate ficto {deve haver a escolha de com quem o Estado vai contratar por meio de um critério}. Na etapa de habilitação do procedimento licitatório, devem encaminhar toda a documentação exigida no edital com vista a sua habilitação, inclusive aquela pertinente a sua regularidade fiscal} — a regularidade fiscal somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. A entrega e análise da capacidade técnica ocorre em tempo diverso — imediatamente após a classificação das propostas, iniciando-se por aquela de menor preço {não é no final do processo de licitação}. a) Reputa-se empate quando uma proposta de empresa de grande porte é apresentada e outras propostas apresentadas por micro empresa e empresa de pequeno porte custam até 10% a mais do que essa {no REGULARIDADE FISCAL CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTA NA HABILITAÇÃO LOGO APÓS A CLAS. DAS PROPOSTAS PARA FINS DE CONTRATAÇÃO NECESSÁRIA �5 Naomi Sugita Reis pregão, é de 5%}. EG - 10.000; EPP - 10.600; ME - 10.700: ambas podem cobrir o preço da primeira, mesmo a EG sendo mais barato - porque possuem preferencia 2. Simplificado: pequenas e micro empresas podem disputar licitações destinadas exclusivamente a elas — se a licitação não exceder 80 mil reais. DIFERENÇA ENTRE ATIVIDADE ECONÔMICA PRIVADA E SERVIÇOS PÚBLICOS A atuação direta do Estado tem como gênero a atuação econômica em sentido amplo e ele tem duas formas de atuar/ interferir na economia: atividade econômica em sentido estrito e serviços públicos. No domínio econômico o Estado tem atuação: • Por absorção/ participação {o Estado assimila totalmente uma atividade econômica - monopólio}: - Monopólio pode ser natural, artificial • Por atos de direção - Regulação - Fiscalização • Por indução/ fomento INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA Micro empresa é a que tem até R$360 mil de renda bruta anual Empresa de pequeno porte é a que tem até R$3,6 milhões de renda bruta anual Micro empresa individual é a que tem até R$60 mil de renda bruta anual ATIVIDADE ECONOMICA EM SENTIDO ESTRITO SERVIÇOS PÚBLICOS Tem como valor jurídico a lucratividade Tem como valor jurídico o interesse público O Estado pode obter lucratividade por intermédio das empresas públicas e por sociedades de economia mista - só pode atuar se houver relevante interesse coleitvo ou imperativo de segurança nacional. As empresas privadas podem realizar serviços públicos por meio de autorização, concessão ou permissão. �6 Naomi Sugita Reis Três prerrogativas que as pessoas têm frente à propriedade privada {domínio}: usar, dispor e fruir. Entretanto, elas não são absolutas, pois são condicionadas à função social da propriedade e necessidade pública. Na medida em que o Estado pode interferir, há uma diminuição do domínio do proprietário sobre a sua propriedade, e essa interferência pode chegar a ser total, quando se dá a desapropriação. Intensidade de intervenção estatal → quando menor a possibilidade de uso, disposição e fruição, maior a intervenção estatal. Como é um ato administrativo, a intervenção é baseada na presunção de legalidade, de veracidade e a autoexecutoriedade {é como se fosse uma autotuela do Estado - mas se houver previsão legal, o Poder Judiciário não precisa intervir}. Direito subjetivo é aquilo que é pertencente a alguém, aquilo que é parte do patrimonio pessoal de uma pessoa. Pretensão é a exibilidade de cobrar determinada coisa - direito de cobrar alguém o seu direito subjetivo {seja dívida pecuniária, seja o direito de autoexecutoriedade do Estado}. Como é que satisfaz um direito subjetivo quando a pretensão é resistida: ação ou autotutela - autoexecutoriedade {errada}. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA A primeira marca é um dos institutos que produz a menor das intensidades de intervenção do Estado {apesar de ter muitíssima repercussão patrimonial}. É uma conduta típica do exercício de polícia administrativa {prerrogativa do Estado de limitar a liberdade patrimonial}. Acontece quando, por exemplo, a prefeitura estabelece que não pode ser construido numa área de 30 metros de um lago, sendo que antes esse limite era de 15 metros, portanto, podem ter diversas coisas construídas na diferença entre os dois, então não vai atingir um determinado imóvel apenas, atinge toda uma categoria abstrata de bens. É de caráter genérico. Serve para que a propriedade se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do direito. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA É o ato {formal ou informal} pelo qual a administração pública, em razão de imprevisível necessidade pública, utiliza determinado patrimônio particular para atender uma situação específica — perigo iminente {um policial pega emprestado um carro de um particular para perseguir um bandido}. Uma conduta pública emergencial e autoexecutória que utiliza patrimônio privado {ben sou serviços}. Não é uma desapropriação pois, esta precisa de indenização e de formalidade e este, por outro lado, é um ato, muitas vezes, informal e acaba não precisa de indenização. No plano teórico,predominantemente se aplica a bens móveis. O prejuízo efetivo não é só material, pois há moral, estético, intelectual, orgânico. E, quando se fala de dano, é aquele indenizável {demanda prova de dano emergente ou lucro cessante}. �7 Naomi Sugita Reis OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Tem a mesma índole que a requisição administrativa {não pode esperar um processo formal, é algo emergencial}. O Estado pode ocupar provisóriamente bens de particulares, frente a um perigo iminente. Há uma vertente que afirma que é predominantemente a bens imóveis. Portanto, existem leis que permitem a ocupação temporária de bens móveis {Lei de Licitações}. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Trata-se de um direito real, e não individual. Pode-se falar em coisa dominante {res dominans} e a coisa serviente {res serviens}. A coisa dominante que, no plano da servidão civil, é um imóvel, no plano administrativo é um serviço público ou um bem afetado e a coisa serviente é um imóvel privado. Ela pode ser constituída por lei {a lei determina que o espaço aereo perto dos aeroportos não pode ter prédios maiores de x andares… - podem ser aéreas, elétricas, fluviais}, por acordo ou por decisão judicial. Qualquer que seja a forma da servidão, limitará a utilização de determinado bem. A servidão NÃO pode se extinguir em caso de desafetação do bem serviente. Tem caráter de definitividade, indenização prévia e condicionada à existência de prejuízo efetivo. As causas extintivas da servidão administrativa são: a) a perda da coisa gravada. b) A transformação da coisa por fato que a torne incompatível com seu destino; c) A desafetação da coisa dominante e d) a incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público. Acontece quando, por exemplo, precisam ser colocadas torres de energia em uma propriedade privada; quando tem proibição de altura de prédios perto de aeroportos {a limitação não objetiva predios determinados, enquanto a servidão acontece em caráter concreto e específico}. TOMBAMENTO Tombamento: {art. 216 - CF} é um processo administrativo pelo qual o Estado limita o uso a disposição e a fruição de um determinado patrimonio com vista a sua preservação. Em decorrencia desse tombamento, os poderes inerentes ao particular e titular do bem afetado ficam parcialmente elididos uma vez que poderá usar e gozar do bem mas não alterá-lo para não desfigurar o valor que quer nele resguardar. Esse patromônio pode ser tanto móvel quanto imóvel, quanto cultural… Um tombamento só pode acontecer {sendo que implica em uma intervenção do Estado} se houver motivo de fato {tendo em vista que é um ato administrativo}. O tombamento opera efeitos em relação ao imóvel a partir da notificação do poprietário da existência da intenção de tombar. O tombamento de determinado imóvel vai afetar os imóveis vizinhos — gera efeito jurídico sobre os vizinhos — servidão administrativa. Vai �8 Naomi Sugita Reis passar a valer a partir do momento em que é declarado. No que tange à indenização, não há, em regra, dever de indenizar sob argumento de redução de domínio. A competência para legislar sobre esse assunto é concorrente dos Entes Federativos. Para parte da doutrina, entre o imóvel tombado e seus vizinhos se forma uma servidão administrativa, na qual o tombado é dominante — tendo em vista que é a imóveis determinados e não algo genérico, por isso que não é limitação administrativa. DESAPROPRIAÇÃO Existem três fundamentos para ela — ou o Estado a desapropria para utilidade pública, ou desapropria por necessidade do próprio Estado, ou por causa de interesse social {para ajustar o imóvel para sua função social}. A desapropriação pode ser feita por qualquer um dos entes da União e pode versar sobre bens móveis ou imóveis. A indenização pela perda da propriedade deve ser justa, prévia e em dinheiro ou então paga em títulos da dívida pública ao longo de 10 ou 20 anos. A competência para legislar sobre o assunto privativamente é da União. Enquanto a competência para declarar é de todos os entes federados. A competência para executar/ promover, portanto, é de todos {de quem a receba por lei ou contrato — depois de existente uma declaração de tilidade público expedida pelos que têm poder para submeter um bem à força expropriatória}. Expropriação é quando uma propriedade é retirada função de uma uma infração penal realizada nela e não haveria compensação ou indenização, enquanto desapropriação pode ser em prol ou do interesse social, ou da necessidade do próprio Estado ou por causa de utilidade pública. A propriedade tem que ter uma destinação útil, é uma condição. E a defesa da propriedade é direito fundamental, mas se ele for mal utilizado, ocorrerá a perda de propriedade. I. Aplicação do Princípio da Supremacia do Interesse Público: não tem a ver com o principio da função social da propriedade {não faz diferença o modo como o particular utiliza a propriedade}. O interesse da coletividade se sobrepõe ao interesse do indivíduo, e o Estado é quem diz qual o interesse coletivo. Há o prazo de caducidade: 5 anos para indenizar o particular. • Desapropriação mediante justa e prévia indenização em dinheiro — desapropriação ordinária: o indivíduo não deu causa à perda da propriedade, pois há um interesse público por trás da desapropriação. Já existe previsão legal, orçamentária para fazer desapropriações. E qualquer ente da federação pode praticar essa desapropriação, inclusive empresas particulares concessionárias de serviço público, porque voltará para o Estado {mas é necessário lei ou contrato}. �9 Naomi Sugita Reis II. Inobservância do Princípio da Função Social da Propriedade: o particular perde a propriedade por estar descumprindo o preceito constitucional de função social dela. • Desapropriação Sancionatória — extraordinária: o particular perde a propriedade para a administração pública. É uma desapropriação usada como sanção, punição. O Estado não precisa do imóvel. 1. Desapropriação urbanística mediante justa e prévia indenização em títulos da dívida pública {receita de capital}, que serão resgatados pela pessoa em até 10 anos {Art. 182 par § 4o É facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor (lei que dita a política urbana do município, diz o que pode ser feito no imóvel de acordo com a região em que ele se encontra)} Somente o município pode praticar essa desapropriação. O particular perde seu imóvel urbano quando ele não estiver cumprindo sua função social {quando não for edificado, não utilizado, mesmo sendo edificado, ou sub utilizado}. Procedimento para a desapropriação: 1. o município notifica o proprietário para que dê, no prazo de 1 ano, uma função social para sua propriedade, apresentando um projeto disso na prefeitura; 2. passado o prazo passado e não foi dada uma função, haverá aumento progressivo da alíquota do IPTU do imóvel por 5 anos; 3. se mesmo assim não houve destinação, o município propõe ação de desapropriação urbanística, vai passar a ser um bem público, passa a ser uma receita do município. 2. Desapropriação rulalística com indenização em títulos da dívida agrária, que serão resgatáveis pela pessoa em até 20 anos e só podem começar a ser resgatados a partir do segundo ano {Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.} Somente a União pode praticar essa desapropriação. O particular perde o imóvel quando não estiver cumprindo sua função social {quando for improdutivo, não observa sua função ambiental ou lei trabalhista} A pequena e média propriedade rural não estão sujeitas à desapropriação {desde que o proprietário não tenha outra}, assim como aspropriedades que forem produtivas. Por fim, são desapropriáveis para fins de reforma agrária mediante pagamento em títulos, apenas latifúndios improdutivos e as propriedades improdutivas, mesmo que não configure latifundio, quando seu proprietário possuir mais de uma. O imóvel desapropriado será usado em programas de reforma agrária. Procedimento para a desapropriação: 1. a União notifica para que tornar o imóvel produtivo 2. Apresenta para o INCRA, no prazo de um ano ou dois, um projeto de como dar função social 3. Descumprida a ordem, haverá desapropriação. {Art. 189.Os �10 Naomi Sugita Reis beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos. Não poderão passar para frente.} As benfeitorias úteis e necessárias existentes do bem são indenizadas em dinheiro, mas as voluptuárias serão pagas em títulos — o pagamento em títulos é feito apenas em relação à propriedade em si e às benfetorias voluptuárias. - Ordinária: vai ser paga diretamente, previamente. - Extraordinária: não será pago previamente, pode ser pago em título de crédito - um documento pelo qual alguem recebe um direito de credito - e credito não é atual {só ha credito se houver uma obrigação de cumprir no futuro} {desapropriação rural ara fins de reforma agrária é extraordinária}. - Direta: quando a desapropriação ocorre de maneira que o Estado toma conta de todos os passos — é a maneira certa a se fazer — de acordo com a lei. - Indireta: quando a desapropriação ocorre sem nenhuma formalidade - e o indivíduo tem que pleitear a indenização. Ato abusivo e irregular de apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório. ESBUULHOOOO. I. Fases: A. Declaratória: decreto expropriatório/ de desapropriação - o ato administrativo {decreto}, para ser válido, precisa ter {sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo}. Nessa fase, o proprietário ainda pode gozar, fruir e dispor do bem, pois a mera declaração de utilidade pública não faz com que a propriedade seja tranferida. O poder público declara que a propriedade será desapropriada, pode ocorrer por meio de decreto {Executivo} ou por meio de lei de efeitos concretos {Legislativo} e não geral e abstrata. 1. Efeitos: a) A submissão ao regime jurídico da desapropriação. Lei Geral das Desapropriações - Dec-Lei 3365/51. O grande problema não é particularmente o processo dela, é de ordem mais material - chegar ao valor da desapropriação e, depois, ao pagamento. b) Direito do Estado de ingressar na propriedade {porque antes não podia - não havia justo título}. �11 Naomi Sugita Reis c) Termo inicial de alguns prazos de caducidade - o Estado tem 5 anos para promover a desapropriação no todo - porque a fase declaratória sozinha é um ato jurídico, sem nenhum efeito material. Portanto, o Estado tem 5 anos para passar para a próxima fase da desapropriação. Se forem passados os 5 anos, o Estado não poderá mais desapropriar, e, só poderá reeditar o ato para a mesma finalidade após 1 ano, para mais 5 anos. d) Fixação do Estado do bem - o decreto expropriatório não se presta à preservação do bem como o tombamento. A desapropriação pode ou produzir efeitos no uso e na fruição ou pode não produzir - depende da finalidade dela. Podemos ter um decreto impactante e restritivo desde o decreto ou não… B. Executória: pode ter uma fase interna - vai analisar o interesse público, o orçamento, faz avaliação e recursos orçamentários {créditos orçamentários para custear gastos públicos}. O valor declarado pelo proprietario para pagar impostos não é utilizado para indenização, ainda que seja declarado um valor irreal. Serve tambem para o decreto - fase declaratória. Pode ser integralmente cumprida no âmbito administrativo ou pode necessitar do Poder Judiciário.. 1. Administrativa {amigável}: é lavrada uma escritura pública de desapropriação {todos assinam} e é pago no ato. 2. Judicial: ação direta de desapropriação. Há decisão quase unanime de que o juiz tem que se vincular na decisão. A posse da propriedade é perdida na decisão do juiz. O réu tem direito de se opor mediante contestação {ela só pode versar sobre nulidade processual ou valor da indenização}. O mérito {aquilo que é decidido pela administração} não pode ser analisado judicialmente! Entretanto, cada vez mais a sociedade demanda uma análise de mérito. O primeiro critério para aferição da proporcionalidade é de que a conduta tem que ser adequada; o segundo critério é de que a conduta tem que ser necessária; o terceiro critério é o meio pelo qual melhor será efetuada a conduta. Mas, o critério que vem antes de todos os outros é o da legalidade/ legitimidade. O segundo passo do processo é a prova pericial, com a qual vai ser aferido o preço da indenização {valor do bem + benfeitorias + lucros cessantes + juros moratórios + juros compensatórios}. O próximo passo é a prolação de sentença {pode haver a transcriçao definitiva da posse}. O pagamento da indenização so vai ser feito depois da sentença em julgado - esse pagamento se dá por meio de precatório requisitório. a) Emissão provisória de posse: tem caráter de urgência e é a transferência da posse do objeto da expropriação para o expropriante �12 Naomi Sugita Reis já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juizo a favor do proprietário importância fixada segundo a lei. A urgência pode ser declarada a qualquer momento e deve ser providenciada no prazo improrrogável de 120 dias e não pode ser interrompida ou renovada. Essa posse provisória vai se converter em posse efetiva que terá lugar quando do pagamento de indenização, salvo se o Poder Público desistir da desapropriação no curso da ação {o direito de penetrar no imóvel não se caracteriza como posse provisória}. C. Momento em que se consuma a desapropriação: não se pode consumar antes do pagamento da indenização. Isto só é excepcionado nos casos invulgares em que a Constituição permite o pagamento por meio de títulos, desde que o resgate deles se faça ao longo do tempo. Enquanto não consumada a desapropriação — quando não houver condenação do valor a ser pago —, o expropriante pode sempre desistir dela. D. Reversão: a adminstração só pode ter patrimonio em caso de interesse público. E não faz sentido o Estado devolver o patrimonio e a indenização. Se o Estado desapropriar para construir uma escola mas acaba não o fazendo, ele vai o vender, o proprietário terá direito de preferência. II. A desapropriação por zona: é aquela que o Estado faz para se apropriar de areas que potencialmente podem sofrer hipervalorização em decorrência de um projeto. É inconstitucional quando destinada à revenda de áreas que se valorizarem extraordniariamente em consequencia da obra. SERVIÇOS PÚBLICOS Existem duas vertentes que discutem para que existe o Estado. A primeira diz que o Estado existe para servir as pessoas e não para lhes impor coisas e a segunda diz que ele existe para ser uma força coercitiva em cima das pessoas. O que deve ficar nas mãos do Estado está previsto na nossa Carta Magna. Algumas atividades economicas devem ser livres para o âmbito privado e não podem ser exercidas pelo Estado. O substrato material na noção de serviço público é que a atividade estatal — serviço público — é a prestação consistente no oferecimento aos administrados em geral de utilidades ou comodidades materiais singularmente fruíveis pelos administrados que o Estado assume como próprias, por serem reputadas imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da sociedade. Ditas atividades, salvo exceções {saúde, educação, previdência social e assistência social}, estão excluídas da esfera do comércio privado, não pertencendo à esfera da live iniciativa, sendo estranhas ao campo daatividade economica. �13 Naomi Sugita Reis Enquanto isso, o elemento formal caracterizador do serviço público é o seu regime jurídico. A submissão a ele é que confere caráter jurídico à noção de serviço público. Para ser válido precisa de competencia, legalidade, forma, finalidade e motivação. Existem duas correntes: uma delas diz que tudo que for atividade estatal vai ser considerado como serviço público e outra corrente afirma que serviço público é a atividade econômica do Estado {Eros Grau}. I. Definição de serviço público: “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material posta à disposição da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de direito público” - Celso Antônio Bandeira de Melo. A. Assumir como pertinente a seus deveres: tirar do seio das atividades economicas que são do ambito privado e passar a ser seu titular. As pessoas têm direito fundamental de exercer atividades economicas e são protegidas por um princípio da liberdade de iniciativa. Portanto, a predominância de serviço econômico é dos particulares. O Estado tem que se meter na atividade economica quando todos decidirem em assembléia constituinte que é possível {Constituição de 1988}. Em suma, hoje em dia o Estado tem direito de prestar serviços públicos e exercer atividade economica. • Obra pública não é um serviço público, assim como o poder de polícia também não o é. O serviço público não pode ser confundido com a exploração estatal de atividade economica — vai ser o Estado intereferindo na atividade economica em sentido estrito: domínio economico {empresa estatal e sociedade de economia mista}. TITULARIDADE O Estado, na maioria dos casos, o tanto poderá prestar os serviços por si só, quanto poderá promover-lhes a prestação conferindo a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo {particulares e outras pessoas de direito público interno ou da administração indireta delas} titulação para que os desempenhem, para que os prestem segundo os termos e condições que fixe. No caso em que o Poder Público não detém a exclusividade do serviço, não caberá imaginar esta outorga. I. Titularidade do serviço: aquele para quem a lei ou a Constituição determinou. Prestar serviços públicos é dever do Estado, portanto. II. Titularidade da prestação do serviço: pode ser transferida e essa transferência se dá por uma outorga pública — concessão, permissão ou autorização de serviços públicos do Estado para um particular {art. 175 - CF}. A titularidade do serviço, portanto, não pode ser transferida, só a da prestação de serviço!!! Se o �14 Naomi Sugita Reis município contratar a execução de um serviço, a titularidade da prestação não vai ser transferida, porque não foi por meio de concessão, autorização ou permissão. PRINCÍPIOS REFERENTES AO INTERESSE PÚBLICO I. Princípio do dever da prestação: é um direito subjetivo público exigir do Estado a prestação de serviço publico. Se o Estado omitir-se, cabe, dependendo da hipótese, ação judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que tal omissão tenha causado. II. Princípio da adequação dos serviços públicos: eles têm que ser prestados de maneira atual, com cortesia. III.Princípio da continuidade: eles não podem ser suspensos, não podem sofrer interrupção… O que traz um conflito entre esse princípio e o direito de greve {greve de servidor público entra em conflito com esse princípio? - serviços essenciais não podem sofrer paralisação total e como não há lei de greve para o servidor público}. IV. Princípio da modicidade das tarifas: sistema tarifado é aquele do “paga quem usa” - tafira é um preço público - tarifa de agua tratada, tarifa de metro, de ônibus, pedágio, energia elétrica… é uma contraprestação em função de utilização de serviço público - para custear esse serviço - todos que usam o serviço público, o custeiam - usa mais, paga mais {se diferencia do tributo, que é uma contribuição}. SERVIÇOS PÚBLICOS POR DETERMNAÇÃO CONSTITUCIONAL • Serviço postal e Correio Aéreo Nacional • serviços de TV e rádio • Serviços e instalações de energia Elétrica • Navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária • Serviços de transporte rodoviário {interestadual e internaconal}, ferroviário e aquaviário {interestadual e internacional}. • Portos marítimos, fluviais e lacustres. • Educação, saúde, serviço social e assistência social. IMPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS LIVRES À INICIATIVA PRIVADA INDEPENDEDE DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO ATUAÇÃO COMPLEMENTAR DA INICIATIVA PRIVADA SAÚDE E EDUCAÇÃO ASSISTÊNCIA SOCIAL PREVIDÊNCIA SOCIAL �15 Naomi Sugita Reis I. Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: serviço postal e Correio Aéreo Nacional. A competência é exclusiva porque não há nada falando na Constituição — quando a competência pode ser delegada, há previsão expressa. II. Serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: serviços de rádio e de televisão. O princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal — o Estado não pode se ausentar de atuação direta nesses campos, nem pode deixar de concedê-los. III.Serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços de educação, saúde, assitência social e previdência social. IV. Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá que promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: serviços de TV e rádio; Serviços e instalações de energia Elétrica; Navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; Serviços de transporte rodoviário {interestadual e internaconal}, ferroviário e aquaviário {interestadual e internacional}; Portos marítimos, fluviais e lacustres. LIVRO EROS GRAU No regime liberal, o Estado não podia intervir na economia, pois os homens tinham o direito de contratar livremente, de acordo com sua vontade. Porém o Estado tinha incumbência da defesa da propriedade e, também, sempre que houvesse interesse no capital, o Estado era chamado a intervir na economia. Devido a essas imperfeições e a incapacidade de auto-regulação dos mercados, ao Estado foi atribuída nova função de regular o poder econômico, se contrapondo a idealização de liberdade, igualdade e fraternidade. Havia igualdade somente a nível formal – nem todos são iguais perante a lei – existem os "iguais e os mais iguais", pois a lei é uma abstração e as relações sociais são reais. Já a fraternidade promulgada pelo regime liberalista não podia co-existir em uma sociedade onde imperava o egoísmo e a competição na atividade econômica. "Liberdade, igualdade e fraternidade, três palavras que se espantam de se acharem unidas, porque significam três coisas reciprocamente estranhas e contraditórias, principalmente as duas primeiras". Vê-se, que o capitalismo liberal é totalmente inviável, pois o Estado assumiu o papel de agente regulador da economia, na emissão de moeda, caracterizando poder emissor, também no poder de polícia e nas codificações com a ampliação do objetivo dos serviços públicos. �16 Naomi Sugita Reis Devido ao desenvolvimento havia necessidade de se fazer aliança entre o setor privado (burguesia) e o setor público, que ficaria a serviço da burguesia. O Estado, então, acumula a função de integração e de modernização, promovendo a renovação do capitalismo e, por outro lado, implementa duas outras que são a de legitimação e a de repressão. Embora o Estado seja chamado para atuar sobre e no domínio econômico, isso não conduz à substituição do sistema capitalista por outro, haverá, ao contrário, a manutenção da ordem capitalista e pleno poder das classes dominantes, promovendo a fragmentação social, onde os cidadãos são parte da sociedadede massa e não da sociedade de classes. A esse capitalismo modernizado dá- se o nome de progressista. ORDEM ECONÔMICA As Constituições de 1934 até 1967 faz alusão a uma "ordem econômica e social" e na Constituição de 1988 faz alusão a duas ordens, uma "econômica" e outra "social", refletindo, muito nitidamente, a afetação ideológica da expressão. Na expressão "ordem econômica" do artigo 170 da CF deve-se subentender uma porção de ordem jurídica, isto é, do mundo do dever-ser. Mas não é isso que acontece. Nesse artigo essa expressão é utilizada para indicar o modo de ser da economia brasileira como conjunto das relações econômicas e não o modo do dever- ser no sentido normativo. Desta forma, deveria ser lido: "as relações econômicas – ou atividade econômica – deverão ser (estar) fundadas na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim delas, relações econômicas ou atividade econômica) assegurar…". Assim, ordem econômica, parcela da ordem jurídica (mundo do dever-ser), não é senão o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econômica (mundo do ser)”. Nas Constituições liberais não havia necessidade de estarem explicitas as normas que compunham uma ordem econômica constitucional. "A ordem econômica existente no mundo do ser não merecia reparos". Desta forma era suficiente que ficasse claro a existência da liberdade contratual e do que havia sido definido constitucionalmente com relação a propriedade privada, acrescentando-se umas poucas disposições infraconstitucionais, formando, assim, a normatividade da ordem econômica liberal. A nova ordem econômica (mundo do dever-ser), não se exaure no nível constitucional, compreende, entre outras, normas de ordem pública que instrumentam a intervenção do Estado na economia (normas de intervenção). → Intervenção estatal é diferente de atuação estatal. Essa é quando o Estado realiza atividade economica em sentido estrito {a qual é de titularidade do setor privado}, enquanto esta ocorre quando o Estado realiza serviços públicos. Por conseguinte, o Estado não realiza intervenção em relação aos serviços públicos e não realiza atuação no que concerne a atividade economica em sentido estrito. �17 Naomi Sugita Reis Atividade economica em sentido amplo > serviço público e atividade economica em sentido estrito. Os serviços públicos podem ser ou privativos ou não privativos {educação e saúde}. Quando um particular estiver realizando serviço público não privativo, ele não precisa de autorização, de concessão ou de permissão. Ou seja, se tratando de educação e saúde, independente de quem realize a atividade, será considerado serviço público. Do mesmo modo, as atividades econômicas em sentido estrito podem ser exploradas pelo Estado {se for necessário em função de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo}. Enquanto o Estado realiza atividades economicas em sentido amplo em função de imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, o Estado desenvolve atividade economica em sentido estrito. Por outro lado, quando ele realiza atividade economica em sentido amplo em função de interesse social, ele vai realizar serviço público. Em suma, o Estado pode realizar todos os tipos de atividade economica em sentido amplo {serviço público ou atividade economica em sentido estrito}. A intervenção que o Estado realiza sobre o domínio economico {atividade economica em sentido estrito} pode ser feita de 4 jeitos {absorção participação, direção e indução}. A intervenção do Estado no dominio economico: para exercer atividade, mas para regulamentar. I. O Estado intervém como agente economico — direta: A. Absorção: quando o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção ou troca em determinado setor da atividade economica em sentido estrito — regime de monopólio B. Participação: atua em regime de competição com as empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. II. O Estado intervém como agente regulador — indireta: A. Direção: o Estado estabelece normas de comportamento compulsório para os sujeitos SERVIÇO PÚBLICO AE SENTIDO ESTRITO ESTADO PRIVILÉGIO MONOPÓLIO, SEM, EP PARTICULARES PRIVILÉGIO POR MEIO DE ACP COMPETIÇÃO �18 Naomi Sugita Reis B. Indução: o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que rege os mercados. LICITAÇÃO - isonômico, vantajoso {eficiente - baixo custo+qualidade}, economico, priorizando o meio ambiente. Maneira não subjetiva. �19
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