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Direito do Consumidor 1 Direito do Consumidor Professora Maria Benedita de Faria Direito do Consumidor 2 Direito do Consumidor 3 Direito do Consumidor 4 Política Nacional de Relações de Consumo 4 Consumidor 5 Fornecedor 6 Direitos Básicos do Consumidor 7 O Estado como Fornecedor de Produtos e de Serviços 8 Qualidade de produtos e serviços Prevenção e reparação dos danos 8 Responsabilidade pelo Dano Causado por Produtos e Serviços 9 Vicio e Defeito do Produto e do Serviço 10 Responsabilidade do Fornecedor 10 Comerciante 12 Responsabilidade do Profissional Liberal 12 Indenização - Danos materiais e morais 13 Defesa do Fornecedor 13 Prazos para reclamar - Quanto ao vício 14 Opções do consumidor 15 Prazo de Garantia do Produto e do Serviço 15 Direito de Arrependimento 16 Prazo de Validade do Produto 17 Prazo para ajuizar Ação de Reparação de Danos 17 Oferta e Publicidade 18 Publicidade Enganosa ou Abusiva 20 Enganosa 20 Abusiva 20 Práticas Abusivas 21 Cobrança de Dívidas 23 Banco de Dados e Dados Cadastrais 24 Proteção Contratual 25 Cláusulas Abusivas 26 Exercício do Direito 27 Irrenunciabilidade do Consumidor 27 Bibliografia 28 SUMÁRIO Direito do Consumidor 4 DIREITO DO CONSUMIDOR De acordo com a Constituição Federal/88, os fundamentos da República Federativa do Brasil referem- se a um regime capitalista, fundados na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º). Em seu artigo 170, ao definir os princípios gerais da atividade econômica, dispõe: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: ... V – defesa do consumidor; ...” Em atendimento ao comando constitucional acima foi aprovada a lei ordinária, conhecida como CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC, consistente na Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990. A lei consumerista em questão estabelece o princípio do protecionismo, de vez que objetiva a proteção e a defesa do consumidor. De acordo com o artigo 1º: “Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.” Além do protecionismo as normas de proteção e defesa do consumidor objetivam os princípios da vulnerabilidade, da hipossuficiência, do equilíbrio, da boa fé, dentre outros, por serem de ordem pública e interesse social, que devem nortear as relações de consumo, buscando estabelecer mais igualdade entre as partes. POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO De acordo com o artigo 4º do CDC, em sua redação dada pela Lei nº 9.008 de 21.03.1995, extraímos que: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios Fonte da imagem: http://migre.me/6dWep Direito do Consumidor 5 nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. O objetivo da política nacional de relações de consumo é “o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida,...”. Essa proteção é necessária de vez que o consumidor é considerado a parte vulnerável numa relação de consumo. Lembrando que basta ser consumidor para ser considerado vulnerável e poder usufruir dos benefícios de proteção da lei mencionada.Dentre os benefícios assegurados ao consumidor, encontramos as disposições do artigo 5º do CDC que dispõe: Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. Referidos benefícios são traduzidos através da enumeração dos instrumentos que devem ser disponibilizados pelo Poder Público em cumprimento a Política Nacional das Relações de Consumo. CONSUMIDOR A mencionada lei em seu artigo 2º traz de forma clara, objetiva e inequívoca a definição de consumidor. Vejamos: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Pondere-se que temos a figura do CONSUMIDOR DIRETO e também a figura do CONSUMIDOR INDIRETO, mencionado no parágrafo único acima, e no artigo 17, o qual dispõe que: “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”. Desse modo podemos afirmar que são equiparados ao consumidor, além daquele que adquiriu o produto, todos aqueles que hajam participado de um acidente de consumo. Direito do Consumidor 6 Ex. uma garrafa de bebida, servida numa festa, que explode atingindo alguns convidados. Referido artigo 17 estabelece sobre a equiparação do consumidor às vítimas do acidente de consumo, mesmo não sendo consumidoras diretas, as quais tenham sido vitimadas pelo evento danoso. O consumidor pode ser PESSOA FÍSICA ou PESSOA JURÍDICA, desde que adquira ou utilize produto ou serviço como “destinatário final”, ou seja, para uso próprio. Porém é preciso mencionar que não se trata apenas de adquirir o produto ou o serviço, a ação envolve, também, a sua utilização. Assim é preciso adquirir e utilizar o produto ou o serviço. Quanto a sua abrangência podemos afirmar que a Lei 8.078/90 - o CDC - não abrange todas as situações, mas regula muitas. O CDC será aplicado quando envolver consumidor x fornecedor. As demais relações comerciais serão regidas pela legislação comum: civil e comercial. Com exemplo ilustrativo encontramos a figura de um consumidor típico que adquire um veículo numa concessionária para a sua própria utilização. Nesse caso aplicam-se as regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Não haverá relação de consumo, ou seja, não se aplica as regras do Código de Defesa do Consumidor, quando a aquisição se destinar a venda posterior, no caso uma loja de automóveis que adquire o veículo para revendê-lo. Podemos encontrar menção ao consumidor como sendo: adquirente, beneficiário, cliente, comprador, paciente, passageiro, segurado, turista, viajante, vítima, etc., dependendo do assunto envolvido. FORNECEDOR Prosseguindo, a lei em questão define como sendo fornecedor: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Portanto, FORNECEDOR será toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, e, também, o ente despersonalizado (sociedade de fato, empresa falida, camelô, etc.), que desenvolver atividade ligada a produtos ou prestação de serviços nas áreas de montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, comercialização. Quanto ao PRODUTO, o identificamos como qualquer bem colocado no mercado de consumo, podendo ser móvel ou imóvel, material ou imaterial. No tocante ao SERVIÇO, podemos mencionar serem todos aqueles colocados no mercado de consumo, havendo duas exceções. O CDC não se aplica as atividades gratuitas e às relações de caráter trabalhista. Lembrando que é considerado serviço gratuito no seu sentido mais amplo, ou seja: não havendo, de fato, cobrança, nem de forma direta, nem indireta. Ex. estacionamento gratuito no shopping center não é considerado gratuito; curso gratuito com cobrança do material usado também não é considerado gratuito. Direito do Consumidor 7 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Estabelecida uma autêntica relação de consumo, em razão do mencionado caráter protecionista a lei enumera os DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR, em seu art. 6º, quais sejam: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Destacamos dentre os mencionados direitos o “dever de informar”, que consiste num dos princípios fundamentais da lei em estudo. De acordo com esse princípio o fornecedor fica obrigado a prestar todas as informações sobre o produto ou o serviço ofertado, indicando de forma precisa, clara e verdadeira as suas características, qualidades, preço, etc. Associado a esse princípio temos ainda os princípios da transparência e da informação, os quais devem compor as relações de consumo. Fonte: http://migre.me/6e7jy Direito do Consumidor 8 O ESTADO COMO FORNECEDOR DE PRODUTOS E DE SERVIÇOS Vimos que, dentre os direitos básicos do consumidor, encontra-se “a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”. Por outro lado vimos, também, que o fornecedor poderá ser empresa pública ou privada. Empresa pública ou pessoa jurídica pública são consideradas todas aquelas que direta ou indiretamente prestemserviços públicos. Nesse sentido o CDC estabeleceu no seu artigo 22: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Vale dizer que os órgãos públicos que direta ou indiretamente prestarem serviços públicos, na forma do disposto no CDC, devem fazê-lo de modo adequado, eficiente, seguro e, se forem serviços essenciais, estes devem ser contínuos. É preciso lembrar que, de acordo com a Constituição Federal, artigo 175, incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos de forma direta, ou de forma indireta, através de empresas privadas, as quais deverão ser contratadas sob o regime de concessão ou permissão, mediante licitação. Assim sendo os serviços públicos podem ser realizados, também, por empresas privadas por delegação do Poder Público. De acordo com os dispositivos acima apontados a lei consumerista regrou a prestação de serviços, abrangendo, igualmente os serviços públicos, com o objetivo de impedir que os prestadores de serviços públicos pudessem alegar não estarem abrangidos pela norma em questão. A regra em estudo estabelece que os serviços considerados essenciais devam ser contínuos. Essenciais são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de gás, de combustível, de coleta de lixo, de telecomunicações, de assistência médica e hospitalar, distribuição e comercialização de medicamentos e de alimentos. São, também essenciais, os serviços funerários, de transporte coletivo, de controle de tráfego aéreo e de compensação bancária, que pelo aspecto de sua urgência e necessidade não podem ser objeto de interrupção. Nenhum desses serviços pode ser interrompido, exceto se a interrupção ocorrer numa situação de emergência por motivo de ordem técnica ou de segurança das instalações. É o que prevê a Lei 8.987. Porém esta exceção legal não exime o fornecedor do dever de indenizar o consumidor em caso de ocorrência de dano. Ainda, sobre a responsabilidade do fornecedor de serviços públicos, seja ele empresa pública ou privada, pondere-se que a sua responsabilidade é objetiva, ou seja: responsabilidade sem culpa, cujo assunto será estudado adiante neste trabalho. QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DOS DANOS Como visto, todo produto ou serviço deve ter informação verdadeira. O CDC obriga que os produtos e serviços oferecidos no mercado sejam devidamente acompanhados das informações necessárias e adequadas a seu respeito, além de verdadeiras. Desse modo, ponderamos que a informação é parte integrante do produto e do serviço. Quanto à proteção à saúde e segurança do consumidor, o CDC, elenca as seguintes normas: Direito do Consumidor 9 Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando- se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, a expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. Desse modo, os produtos e serviços colocados no mercado não poderão acarretar riscos à saúde ou à segurança dos consumidores, sendo que, em caso de produtos que apresentem nocividade, deve constar tal informação de forma clara e de fácil percepção e entendimento, a exemplo do cigarro. RESPONSABILIDADE PELO DANO CAUSADO POR PRODUTOS E SERVIÇOS Quanto aos defeitos e acidentes causados ao consumidor, o CDC instituiu a chamada responsabilidade sem culpa, ou responsabilidade objetiva, que está relacionada com o risco do negócio. A responsabilidade sem culpa ou responsabilidade objetiva, em outras palavras, significa que não se cogita, não se questiona, se o fornecedor foi negligente, imprudente ou imperito. Basta a ocorrência do dano e a prova do seu nexo para a responsabilização do fornecedor. O que importa é se houve ou não o dano. Assim o consumidor tem direito a ser reparado por danos ocasionados por defeito decorrente de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de produtos, assim como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. A mesma regra será observada para a prestação de serviços. Ex. consumidor adquire um liquidificador. Ao ligar este explode pegando fogo. O fogo atinge o consumidor causando-lhe lesões corporais. Na ação pleiteando a reparação dos danos não se cogitará se houve ou não culpa do fabricante, mas apenas e tão somente se houve dano ocasionado por defeito de fabricação do produto. Ainda que o fabricante consiga provar que mantém rigoroso controle de qualidade em sua indústria, mesmo assim será responsabilizado. Direito do Consumidor 10 VICIO E DEFEITO DO PRODUTO E DO SERVIÇO O CDC faz distinção entre vício e defeito. Considera-se vício a característica de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor; assim como os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações mencionadas no recipiente, na embalagem, na oferta ou na mensagem publicitária. Portanto os vícios são os problemas que fazem com que o produto não funcione ou funcione mal, que diminua o valor do produto, ou, ainda, que não esteja de acordo com as informações apresentadas. No tocante aos serviços são aqueles que apresentem características e funcionamento insuficiente ou inadequado, ex. desentupimento de ralo ou pia, que no dia seguinte provoque alagamento. Os vícios podem ser aparentes ou ocultos. Aparentes ou de fácil constatação são os visíveis ou que aparecem imediatamente com o uso e consumo do produto (ou serviço). Ocultos são aqueles que só aparecem algum ou muito tempo após o uso, ou que, não podem ser detectados na utilização comum. Logo o vício é considerado como o problema que atinge o produto ou serviço, fazendo com que estes percam seu valor ou deixem total ou parcialmente de funcionar. Quando o vício do produto ou do serviço causa dano extra, fora e além de si mesmo, causando um prejuízo ao consumidor, estamos diantedo defeito, ocorrências chamadas acidentes de consumo Exemplo do liquidificador, mencionado acima, que ao ser ligado pega fogo e atinge o consumidor, causando-lhe lesões corporais. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR A Lei 8.078/90 trata de forma distinta, dispondo sobre o defeito nos artigos 12 a 14, e sobre o vício nos artigos 18 a 20. Vejamos primeiramente as normas sobre a responsabilidade do fornecedor pelo vício do produto e do serviço. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Fonte da imagem: http:// linkpb.net/?m=20100623 Direito do Consumidor 11 § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles. Quanto à responsabilidade pelos vícios, a norma em questão emprega o termo “fornecedores”, de modo que podemos entender serem todos aqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo, ou seja, os mencionados no artigo 3º, incluindo o comerciante. Em conclusão, todos os fornecedores são solidariamente responsáveis pelos vícios que os produtos e serviços apresentem. O artigo em questão faz menção a produtos duráveis e não duráveis. Considera-se NÃO DURÁVEIS aqueles que são eliminados pelo uso ou consumo regular ou que cessam o seu efeito quando utilizados, a exemplo dos alimentos, dos medicamentos, dos produtos descartáveis, dos serviços de transporte, de diversões públicas, etc. Considera-se DURÁVEIS aqueles que não se eliminam, nem se consomem com o se uso regular. Em outras palavras, aqueles que duram ao longo do tempo, apesar do uso, a exemplo dos eletrodomésticos, dos automóveis, dos imóveis, das roupas, dos serviços de pintura, de desentupimento, etc. Quanto à responsabilidade do fornecedor no tocante ao defeito do produto, vejamos o conteúdo do artigo 12 do CDC.: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. O artigo em questão está inserido na seção “Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço” e a regra tem sido usada para definir o defeito por estar relacionado a acidente de consumo. O § 1º traz a definição de produto defeituoso referindo- se a ele como aquele que “não oferece a segurança que dele legitimamente se espera”. Direito do Consumidor 12 É preciso consignar que neste caso o CDC foi preciso ao enumerar as pessoas que respondem pela reparação dos danos causados aos consumidores. Verifique-se que não há, neste artigo, menção ao comerciante. Comerciante Com visto acima, o CDC menciona responsabilidade do fabricante, do produtor, do construtor, do importador, excluindo o comerciante. Dessa forma o comerciante só será responsabilizado, de acordo com o artigo 13: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Em outras palavras, o comerciante, em caso de defeito só será responsabilizado quando os produtos não indicarem a origem do fabricante ou não trouxerem a identificação clara, a exemplo do produtos a granel, ou, ainda, quando não conservarem adequadamente os produtos permitindo que eles se deteriorem por falta de refrigeração. Quanto à execução de serviços a regra segue no mesmo sentido. O artigo 14 faz alusão à responsabilidade do fornecedor de serviços, pelos defeitos, independentemente da existência de culpa, a saber: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL De modo diferente o CDC estabelece que a responsabilidade dos profissionais liberais pela execução dos serviços, será aferida “mediante a verificação de culpa”. Vejamos a redação do § 4º do artigo 14: § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Nesse caso o profissional liberal, a exemplo do médico, do dentista, do advogado, etc., desde que exerça a sua atividade de forma autônoma, só serão responsabilizados se agiram, comprovadamente, com negligência, imprudência ou imperícia. Para melhor entendimento da questão ponderamos quenegligente é aquele que causa dano por omissão, ou seja, deixa de praticar um ato que lhe competia. Imprudente é aquele que causa dano por uma ação sem a devida cautela e atenção. Imperito é o profissional que não age com destreza que dele se espera. Direito do Consumidor 13 INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS O dever de indenizar surge com a presença do nexo de causalidade entre o lesado, no caso o consumidor, o produto e/ou o serviço e o dano ocorrido. De modo mais claro, o dever de indenizar surge havendo ligação entre eles: o consumidor o produto ou serviço e o dano. A responsabilidade do fornecedor, via de regra, é objetiva, decorrente do risco integral de sua atividade econômica. Além disso, o ressarcimento dos danos causados ao consumidor deve abranger “a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais”, em atendimento a regra contida no inciso VI do artigo 6º do CDC. Desse modo a indenização deve ser ampla, abrangendo o ressarcimento de todos os danos sofridos pelo consumidor, de ordem material e de ordem moral. O dano material é o que atinge o patrimônio material e pessoal do consumidor. Compondo o dano material temos os danos emergentes, considerado a perda patrimonial já ocorrida em razão do evento e os lucros cessantes, considerado aquilo que o lesado deixou de auferir como rendimento, aquilo que ele deixou de ganhar, em razão do infortúnio. Um acidente de consumo decorrente de produtos e serviços pode causar danos emergentes e lucros cessantes ao consumidor, estes de natureza patrimonial. Pode, ainda, esse mesmo acidente causar danos físicos e, inclusive, a morte do consumidor. Todos eles deverão ser objeto de reparação. Como exemplo, podemos mencionar os acidentes de transporte (aéreo ferroviário, marítimo e rodoviário), os acidentes que decorrem de serviços hospitalares mal realizados, a ingestão de um alimento estragado, etc. Desse modo além dos danos materiais há que se compensar, também, os danos morais sofridos pela vítima/ consumidor. O dano moral é aquele que atinge o íntimo do indivíduo; aquele que afeta a paz interior, atingindo o seu sentimento, o decoro, a honra, causando-lhe sofrimento e dor (dor física ou psicológica). DEFESA DO FORNECEDOR A responsabilidade civil objetiva do fornecedor é estabelecida pelo CDC em atendimento a teoria do risco integral. Considerando o risco do fornecedor a lei não prevê como excludente de responsabilidade o caso fortuito e a força maior. Contudo, o CDC estabelece que o fornecedor “só não será responsabilizado quando provar” as alternativas previstas pelos artigos 12 § 3º e 14 § 3º, ou seja: Art. 12... § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14... § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Tais alegações constituem as chamadas EXCLUDENTES DA RESPONSABILIZAÇÃO, as quais podem ser alegadas pelo fornecedor em sua defesa, e, uma vez provadas se livrará da obrigação de indenizar. Entendemos que os dois primeiros incisos não necessitam de maiores comentários. Contudo a “culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” merece algumas considerações. Direito do Consumidor 14 O fabricante, o produtor, etc., não responderá pela obrigação de indenizar se comprovar a ocorrência de culpa exclusiva do consumidor. Entenda como culpa exclusiva do consumidor, mesmo. Havendo culpa concorrente, ou seja: culpa de ambas as partes, o dever de indenizar persistirá. Quanto à culpa exclusiva de terceiro entenda-se ser qualquer pessoa estranha à relação existente entre o consumidor e o fornecedor. Não será considerado terceiro o empregado, o preposto ou o representante do fornecedor. Estes são considerados agentes do fornecedor, portanto agindo em nome deste. Portanto o CDC estabelece haver solidariedade do fornecedor por atos praticados por seus prepostos. Nesse sentido a redação do artigo 34 do CDC, a sabe: Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Pondere-se que se todos os agentes do ciclo de produção figuram como responsáveis solidários, em caso de ocorrência de dano ao consumidor, este poderá acionar (reclamar judicialmente) qualquer um deles à sua escolha. PRAZOS PARA RECLAMAR - QUANTO AO VÍCIO De acordo com o artigo 18 do CDC, seus parágrafos dispõem sobre as alternativas e o prazo para a solução do vício apresentado no produto, a saber: § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Portanto o prazo é de 30 dias para sanar o vício. Esse prazo é considerado longo demais para alguns casos. Além disso, há hipóteses em que o fornecedor sana o vício, e o mesmo vício volta a aparecer. Neste caso é proibida a recontagem do tempo. O fornecedor não pode beneficiar- se da recontagem do prazo de 30 dias toda vez que o produto retorna com o mesmo vício. Somam-se os prazos. Direito do Consumidor 15 Entende-se que se o produto foi devolvido, a primeira vez, no 10º dia; depois na 2a. vez, apresentando o mesmo problema, mais 15 dias; na 3a. vez, apenas 5 dias, surgindo, a partir daí a possibilidade da utilização das prerrogativas dadas pela lei - alternativas do § 1º, I, II e III do art. 18, o qual está mencionado acima. Opções do consumidor Frise-se que a escolha é do consumidor. O fornecedor não pode se opor a escolha efetuada pelo consumidor, desde que sejam as alternativas postas pela legislação e apontadas acima. Nas hipóteses do artigo 18, inciso I - substituição do produto - é preciso que o consumidor avalie se a alternativa é viável, de vez que sendo o mesmo produto, estepoderá apresentar novamente o mesmo vício. Caso o novo produto apresente, também, o mesmo vício, começará tudo de novo: devolução do prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vício. Retorna-se ao início da relação. Neste caso os prazos para ambos começam a fluir novamente, como se a operação anterior não existisse. Em caso de substituição por outro produto da mesma espécie, ponderamos que não havendo o produto igual, na escolha de outro que tenha maior ou menor valor: sendo menor recebe-se a diferença; sendo maior paga-se o complemento, tudo na forma e de acordo com a redação do § 4º. Optando por permanecer com o produto e solicitar o abatimento proporcional do preço, este será de difícil mensuração, tendo em vista não ser fácil chegar ao valor do abatimento, nem mesmo numa ação judicial, o que demandará a execução de perícia técnica, em caso de não haver composição amigável. Nesse caso, o melhor seria o consumidor optar pelas outras duas alternativas, por serem mais eficientes e de fácil aplicação. Em qualquer caso, mesmo em caso de opção pela substituição do produto, o consumidor terá direito a indenização pelos danos materiais e morais que, porventura, lhe tenham sido causados. De acordo com o artigo 26 do CDC: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. ... § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Vimos que os vícios podem ser aparentes ou ocultos. Aparentes ou de fácil constatação são os visíveis ou que aparecem imediatamente com o uso e consumo do produto (ou serviço). Ocultos são aqueles que só aparecem algum ou muito tempo após o uso, ou que, não podem ser detectados na utilização comum. Ocorrendo vício aparente e de fácil constatação o prazo para reclamar será de 30 dias para produtos e/ou serviços não duráveis e 90 dias para produtos e/ou serviços duráveis, contados do seu recebimento. Em caso de vício oculto o prazo será o mesmo acima indicado, embora contados a partir do “momento em que ficar evidenciado o defeito”. PRAZO DE GARANTIA DO PRODUTO E DO SERVIÇO Como visto acima o prazo para reclamar pelos vícios apresentados nos produtos e nos serviços, será de 30 ou 90 dias, conforme se tratar de bens/produtos não duráveis ou duráveis. Direito do Consumidor 16 Na forma do artigo 24, o CDC, estabelece que: Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. O artigo 24 deve ser interpretado em consonância com o disposto no artigo 26, considerando-se, desse modo, o prazo de garantia legal de adequação do produto ou serviço, em caso de inexistência de prazo maior de garantia. Contudo é preciso ressaltar que tais prazos também são considerados para fins de garantia legal, ou seja, não só em caso de inexistência de prazo maior, mas, também, e, sobretudo, em caso de não haver garantia alguma. Além disso, as partes podem convencionar prazos maiores, sendo considerada garantia contratual. Nesse sentido a redação do artigo 50: Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Depreende-se, pois, que a garantia contratual é garantia complementar a garantia legal. De acordo com a doutrina a garantia contratual é faculdade do fornecedor, não é obrigatória. Havendo prazo de garantia contratual o produto não pode apresentar vício; apresentando, o consumidor terá como prazo para reclamar o prazo mencionado no artigo 26, ou seja, 30 ou 90 dias. Não havendo garantia contratual o prazo de garantia será o indicado no artigo 26, por interpretação em conjunto com o artigo 24, citado acima. Pondere-se, ainda, que a garantia legal independe de qualquer manifestação do fornecedor. Em outras palavras: a) havendo prazo de garantia contratual, este deverá ser observado, sendo que após o seu vencimento iniciar- se-á o prazo para reclamar do produto ou do serviço que apresentar um vício ou defeito; b) não havendo prazo de garantia contratual, ou sendo este menor, será observado o prazo de garantia legal, ou seja; 30 ou 90 dias. DIREITO DE ARREPENDIMENTO O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu de modo inequívoco sobre a possibilidade de desistência do consumidor da compra do produto ou da contratação de serviços, quando a aquisição tiver sido efetuada fora do estabelecimento empresarial, através catálogo, telefone, internet, etc. Vejamos a redação do artigo 49: Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. De acordo com a sua redação o artigo 49 estabelece que o consumidor poderá desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Esse direito é mencionado como DIREITO DE ARREPENDIMENTO. Direito do Consumidor 17 Pondere-se que o CDC não exige nenhum tipo de justificativa por parte do consumidor, estabelecendo, apenas sobre a possibilidade do exercício do direito de arrependimento, com a desistência do negócio, sem dar quaisquer explicações a respeito. PRAZO DE VALIDADE DO PRODUTO De acordo com §6º, I do artigo 18 do CDC, são impróprios ao uso e consumo os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, os produtos deteriorados e aqueles que por qualquer motivo se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Vejamos: § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. O prazo de validade dos produtos é considerado como garantia de dupla face. Por um lado garante ao consumidor que o produto até a data marcada encontra- se em condições adequadas de consumo. Por outro lado garante o fabricante, o produtor, o importador ou o comerciante, tendo em vista que, após a data de validade marcada no produto, o risco do consumo do produto será do consumidor. Porém é sabido que mesmo produtos que estejam dentro do seu prazo de validade podem apresentar algum tipo de inadequação ao seu consumo e produtos fora do prazo de validade, em alguns casos, podem se revelar próprios ao consumo. Com a introdução do CDCquanto à determinação de obrigatoriedade de informação do prazo de validade por parte do fornecedor, possibilitou a queda de preços dos produtos que estão próximos do término do prazo de validade. É comum encontrarmos promoções/ofertas de produtos que estejam nessas condições o que favorece, de certa forma, o consumidor, que paga menos pela aquisição. PRAZO PARA AJUIZAR AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS Em caso de ocorrência de danos o consumidor ou a vítima de um acidente de consumo poderá pleitear a sua reparação. Para isto o Código de Defesa do Consumidor estabelece o prazo de cinco anos, a saber: Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Em resumo, quantos aos prazos de reclamação, o CDC estabelece: - 30 dias – em caso de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; - 90 dias – em caso de fornecimento de serviço e de produto duráveis; Ambos contados a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços; Tratando-se de vício oculto: a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito; - 5 anos para exercer o direito à reparação pelos danos causados; - 7 dias – para desistência quando a aquisição ocorrer fora do estabelecimento. Direito do Consumidor 18 Como visto anteriormente o consumidor poderá pleitear indenização pelos danos que lhe forem causados, em razão da apresentação de vício ou defeito do produto ou serviço. Para tanto a legislação comentada estabelece o prazo de cinco anos que são contados a partir da ocorrência do fato danoso. Por vezes em caso de acidente de consumo, não é possível a imediata identificação do causador. Desse modo, a contagem desse prazo, de acordo com a doutrina, é efetuada considerando-se a data de conhecimento do dano, bem como a data de conhecimento de sua autoria. Os danos também podem advir de um não cumprimento de obrigação por parte do fornecedor. Enfim, qualquer situação relativa a uma relação de consumo que gerar danos ao consumidor, pode ser objeto de um pedido de reparação. OFERTA E PUBLICIDADE No que se refere à oferta (oferecimento) de produtos e serviços, ponderamos que toda informação efetuada por intermédio de publicidade ou veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação (outdoor, carta, mala direta, aviso, comunicação verbal, etc.), integra o contrato que porventura seja firmado entre fornecedor e consumidor. E nesse caso é preciso consignar que o contrato pode ser escrito ou verbal. O artigo 30 do CDC. estabelece que: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. A redação acima é clara no sentido de que a informação ou publicidade “obriga o fornecedor”, o que vale que o fornecedor estará obrigado a cumprir com aquilo que constou da informação ou da publicidade. Veiculada a mensagem, o consumidor poderá exigir o seu cumprimento e de modo forçado, inclusive. O artigo 35 citado abaixo traça quais poderão ser as alternativas adotadas pelo consumidor, a saber: Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Havendo erro na oferta é preciso mencionar que, em caso de erro visível, assim considerado aquele de fácil percepção, e, considerando que nas relações de consumo devem estar sempre presentes a “boa fé” e o “equilíbrio”, o fornecedor poderá se recusar ao seu cumprimento. Neste caso, considerando que a oferta é evidentemente falha devido ao erro considerado grosseiro. Ainda quanto à oferta e apresentação de produtos ou serviços, o CDC, em seu artigo 31, acresce as normas a serem observadas, mencionando que elas devem ser corretas, claras, precisas, etc. Vejamos a sua redação: Fonte da imagem: http://migre.me/6eyfQ Direito do Consumidor 19 Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Quanto ao anúncio enganoso, pondere-se que não se admite que se anuncie uma condição e ofereça outra. Prevalecerá o que foi anunciado. Ex. uma loja anuncia condições especiais de pagamento para determinado produto e depois não quer cumprir a promessa. Neste caso o consumidor poderá exigir o cumprimento do prometido. No tocante a dados incompletos, lembramos que tanto a oferta quanto a apresentação dos produtos e serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem. Além disso, devem informar, também, sobre os riscos que apresentem à saúde e segurança do consumidor. Além de corretas, claras e precisas, as informações devem ser “ostensivas”. Ostensiva significa que deve ser em letras grandes, que chamem a atenção. Nesse sentido pondere-se que o objetivo da norma é evitar que as informações impressas sejam efetuadas em letras miúdas, dificultando a sua leitura e percepção pelo consumidor. As informações devem ser prestadas em “língua portuguesa”, de modo que, produtos importados devem trazer as suas informações traduzidas para o nosso idioma. Caso a oferta ou venda seja realizada por telefone ou por reembolso postal é obrigatória a identificação com a colocação do nome do fabricante e de seu endereço na embalagem do produto, na publicidade, bem como nos impressos utilizados na transação comercial. Em caso de oferta de produtos com venda a crédito, esta deve mencionar, além do preço à vista, o número de prestações, os valores da entrada e da prestação e o valor total do financiamento. Quando houver redução de preços, o anúncio deve conter ambos os valores, ou seja, o antigo e o novo. Além disso, os anúncios devem conter as informações claras sobre os produtos sem garantia do fabricante; que não estejam em estado de novo (pontas de estoque, saldos, etc.); ou, ainda, quando o produto necessitar de instalação técnica especializada que onere significativamente a compra. Na propaganda onde se ofereça a venda a crédito são proibidas as alegações exageradas sobre as facilidades no processo de abertura de crédito. Ainda, quanto à oferta o CDC estabelece a obrigatoriedade dos fabricantes e dos importadores quanto ao fornecimento de peças de reposição, a saber: Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. A obrigatoriedade quanto ao fornecimento de peças existe enquanto não cessar a fabricação ou a importação do produto. Isto é indiscutível. Porém, cessada a sua produção ou importação a oferta deverá ser mantida por quanto tempo? Quanto tempo seria um período razoável? A lei não estabelece prazo, de modo que a norma nãotem a sua aplicação de modo efetivo. Contudo em decisões judiciais tem sido entendido como razoável o prazo de cinco anos. Em conclusão, quanto à apresentação do produto: Os produtos ou serviços devem ser oferecidos ao consumidor em língua portuguesa e com informações claras, precisas e objetivas sobre: Direito do Consumidor 20 a) as características do produto ou serviço; b) suas qualidades; c) quantidade; d) composição, ou seja, ingredientes utilizados; e) preço; f) garantia; g) prazo de validade; h) nome do fabricante e o endereço; i) eventuais riscos que possam apresentar à saúde e segurança dos consumidores. Quando o consumidor compra um produto nacional ou importado (eletrodoméstico, por ex.) o fabricante ou importador devem garantir a troca das peças enquanto ele estiver à venda. Mesmo depois que o produto deixou de ser fabricado ou importado, a oferta das peças deverá ser mantida por determinado prazo, normalmente cinco anos. PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA De acordo com o artigo 37 do CDC: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Enganosa A lei define como enganosa a publicidade que seja inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir o consumidor em erro quanto aos produtos ou serviços oferecidos. O objetivo da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia. São as falsas promessas, aquelas que prometem coisas que não são cumpridas; que apresentam qualidades que os produtos não têm; que oferecem condições de uso que nunca se efetivam; que visam atrair o consumidor por um produto para vender outro; que mentem sobre o preço, etc. É preciso lembrar que pode haver, também, a publicidade enganosa por omissão, ou seja, aquela que deixa de informar sobre dado essencial ao produto ou serviço. É necessário informar sobre os dados essenciais, considerados aqueles cuja ausência possa influenciar o consumidor na sua decisão de adquirir ou não o produto. Não é considerado essencial aquilo que faz parte do conhecimento regular do consumidor. A publicidade enganosa, muitas vezes, pode causar danos aos consumidores, motivo pelo qual se determina a contrapropaganda, no sentido de minimizar os seus efeitos. Abusiva O Código de Defesa do Consumidor proíbe as propagandas abusivas. Abusiva é a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança; Direito do Consumidor 21 Lembrando que a abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou o serviço oferecido, mas com os efeitos da propaganda, no sentido de que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor. Considera-se publicidade abusiva aquela “discriminatória, de qualquer natureza”. A publicidade levada a efeito não poderá apresentar ou demonstrar qualquer forma de discriminação, de vez que a Constituição Federal em vigor proíbe tal fato. A discriminação é considerada como sendo a racial, a social, a política, a religiosa e a que se refira à nacionalidade do indivíduo. Objetiva, também, a preservação psicológica da criança e do jovem, respeitando a sua ingenuidade, não se admitindo estímulos constrangedores, de comportamentos inaceitáveis, de sentimentos de inferioridade, etc. Não se admite, ainda, anúncios que estimulem a poluição de qualquer forma ao meio ambiente, bem como o desperdício de recursos naturais. Por outro lado pondere-se que para a configuração da natureza abusiva do anúncio não será necessária a prova de ocorrência de dano efetivo ao consumidor. Basta que ela seja considerada abusiva. As punições estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor na ocorrência de publicidade enganosa, são: retirada de anúncios, contrapropaganda, punição criminal, etc. O controle da publicidade, no Brasil, é efetuado pelo CONAR Conselho de Autorregulamentação Publicitária, além de outros órgãos públicos que asseguram a defesa do consumidor, bem como pelo Poder Judiciário. PRÁTICAS ABUSIVAS Na forma do artigo 39 o CDC proíbe ao fornecedor as práticas consideradas abusivas, estabelecendo textualmente: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir- lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; XI - XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a Direito do Consumidor 22 fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam- se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Portanto são consideradas práticas abusivas: a) obrigar o consumidor, na compra de um produto, levar outro que não queira para que possa adquirir o primeiro (conhecida como venda casada); b) recusar atender o consumidor quando houver estoque de mercadorias; c) fornecer produto ou serviço sem que o consumidor tenha solicitado e cobrar por ele; d) aproveitar da falta de conhecimento ou da faltade discernimento, tendo em vista a idade, a saúde ou a condição social do consumidor para convencê-lo a comprar um produto ou contratar um serviço; e) exigir vantagem exagerada ou desproporcional em relação ao compromisso a ser assumido pelo consumidor; f) a prestação dos serviços sem a apresentação ao consumidor de orçamento; g) difamar o consumidor, sobretudo se ele estiver exercendo o seu direito; h) colocar no mercado produto ou serviço em desacordo com as leis que o regulamentam; i) deixar de estipular prazo máximo para a entrega de produto ou o fornecimento de serviço; j) utilizar peças de reposição usadas ou recondicionadas no conserto de um produto, sem autorização do consumidor; k) fixar multa superior a 2% do valor da prestação, nos contratos de financiamentos; l) exigir assinatura de duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco. A proibição da venda casada diz respeito, não só ao fato de obrigar o consumidor a levar um produto para poder adquirir outro, ou ainda, a exigência de que ele adquira quantidade superior a que pretenda adquirir. Contudo é preciso consignar que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que normalmente são vendidos separadamente. Quanto à quantidade pondere- se que há necessidade de que o produto esteja disponível para venda naquela quantidade pretendida. A obrigação de vender produtos está relacionada ao fato de que deva existir o produto em estoque, ainda que não esteja anunciado. Nesse sentido, além do CDC, encontramos o dispositivo da Lei 8.137, a saber: Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo: (...) VI – sonegar insumos ou bens, recusando- se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação. No mesmo sentido as disposições contidas na Lei n. 8.884/94: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XIII – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. A proibição do envio ou entrega de produtos ao consumidor, sem que este tenha solicitado é disposta de modo que na sua ocorrência esta se torna gratuita. O consumidor não pode ser cobrado em caso de recebimento do produto ou do serviço, sem que tenha solicitado previamente. Quanto a esta prática, é preciso ponderar que, em caso de envio de cartão de crédito sem a solicitação do consumidor ocorrerá, indiscutivelmente, a violação da sua privacidade, considerando a consulta aos seus dados pessoais. Direito do Consumidor 23 Além disso, muitas vezes, ocorre a cobrança do consumidor sem que este tenha efetuado compra, podendo, até ser negativado nos órgãos de proteção ao crédito, sem ter tido conhecimento da remessa do cartão, da compra e da negativação. No que se refere à execução de serviços, a norma em questão exige a apresentação de orçamento prévio com a discriminação dos valores dos serviços e das peças de reposição, com a devida autorização do consumidor. É preciso constar também as condições de pagamento, assim como as datas de início e término do serviço. O orçamento tem como prazo de validade dez (10) dias, salvo se o fornecedor estipular outro maior. Da mesma forma que a oferta o orçamento vincula o fornecedor, valendo dizer que mesmo antes da aceitação do consumidor o fornecedor estará obrigado a cumprir o orçamento apresentado. Outra questão que se apresenta nas relações consumeristas é a indagação se a taxa de visita cobrada para a elaboração do orçamento é permitida. A lei nada dispõe a respeito. Se nada dispõe, não proíbe. Além disso, há o entendimento de que se o fornecedor cobra pelos serviços que presta, poderá cobrar para fazer o orçamento ou a visita. Além de apresentar orçamento prévio com a indicação dos valores a serem cobrados, caso o fornecedor tenha que utilizar peças usadas ou que não sejam originais, para a execução dos serviços, necessitará de autorização por escrito do consumidor. COBRANÇA DE DÍVIDAS O consumidor inadimplente pode ser cobrado, mas existe forma certa de fazer a cobrança. O CDC não permite que o fornecedor, ao cobrar o seu crédito, cause constrangimento ao consumidor ou tenha atitudes que o exponham ao ridículo. Em outras palavras, o que está proibida é a cobrança abusiva ou de forma abusiva. Sobre a cobrança de débito o artigo 42 da Lei 8.078/90, dispõe que: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente. A cobrança por si só já é constrangedora, mas pode e deve ser efetuada, contudo não se pode ameaçar o devedor. A Constituição Federal/88 estabelece normas que garantem a inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, de modo que estas precisam ser observadas e respeitadas, inclusive pelo credor ao efetuar a cobrança do seu crédito. O credor pode levar a protesto um título de crédito não pago pelo devedor. Pode ingressar com ação de cobrança, mas não poderá constranger o devedor, nem ameaçá-lo, sob pena de se configurar em atitude considerada delituosa. Nesse sentido a redação do artigo 71. Vejamos: Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha Direito do Consumidor 24 o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. No tocante a interferência da cobrança no seu trabalho, pondere-se que o credor poderá enviar correspondência para os endereços declinados no cadastro do consumidor, inclusive o endereço comercial. Mas não poderá deixar recado na empresa, com algum colega de trabalho ou com os superiores do consumidor/devedor, de modo que se perceba que se trate de cobrança. Quanto à repetição do indébito, pondere-se que o consumidor cobrado por quantia indevida tem direito ao recebimento do dobro do valor em questão, além dos demais prejuízos que lhe forem causados. Qualquer quantia cobrada de forma indevida, no todo ou em parte. Pode ocorrer que a cobrança esteja sendo efetuada quando o consumidor já efetuou o pagamento. Pode ocorrer, também, em caso de cobrança em valor superior ao realmente devido. E, ainda, pode ocorrer em caso de cobrança de valores, cuja dívida não foi contraída pelo consumidor. BANCO DE DADOS E DADOS CADASTRAIS O Código de Defesa do Consumidor estabelece sobre a possibilidade de existência de cadastro de consumidores para consulta dos fornecedores, estabelecendo as normas a serem observadas. Dispõe o artigo 43: Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cincoanos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. § 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado. Os serviços de proteção ao crédito competem ao SPC, SERASA e outros, os quais têm a prerrogativa de levar a efeito a negativação dos consumidores inadimplentes. Para a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais é necessária a comunicação por escrito ao consumidor, quando não for solicitada por ele. As informações relativas ao consumidor serão mantidas pelo prazo máximo de cinco anos. Direito do Consumidor 25 Os órgãos de proteção ao crédito também mantém banco de dados dos fornecedores, a exemplo do PROCON. O CDC determina que os órgãos públicos de defesa do consumidor façam uma listagem dos fornecedores com reclamações fundamentadas. Essa listagem poderá ser consultada, a qualquer momento, pelos interessados, que poderão saber, inclusive, se o fornecedor atende ou não a reclamação. PROTEÇÃO CONTRATUAL O CDC estabelece as regras básicas a serem observadas quanto aos contratos de consumo. Além das normas contidas no artigo 4º, que se traduzem nos princípios da boa fé e do equilíbrio, da vulnerabilidade do consumidor, considerando o princípio constitucional da isonomia, o CDC garante o direito de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, assim como o direito à revisão das cláusulas que em função de fatos supervenientes as tornem excessivamente onerosas. Nesse sentido os artigos 46 a 48, dispõem que: Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. Cumpre aqui ponderar que neste caso presentes estão os princípios da transparência e do dever de informar. Além do dever de informar, em atendimento ao princípio da transparência, o fornecedor deverá dar ao consumidor a oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato de forma prévia, ou seja: antes de assumir a obrigação contratual. O CDC reconhece a vulnerabilidade do consumidor, considerando este como a parte fraca da relação de consumo. Essa fragilidade decorre do fato de que o consumidor por não estar ligado aos meios de produção não tem conhecimento do produto ou serviço que lhe é oferecido, além disso, está à mercê daquilo que é produzido e, em muitas vezes só pode optar por aquilo que existe no mercado. Somado a este fato, o consumidor é tido como vulnerável, considerando que, na maioria das vezes, é o fornecedor que tem maior capacidade econômica. Em conclusão as normas instituídas pelo CDC têm como objetivo a proteção e a defesa do consumidor. Desse modo não poderia ser diferente no que diz respeito às normas relativas aos contratos. As questões contratuais advindas de contratos de consumo, principalmente nos contratos de adesão, deverão ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor. O artigo 54 do CDC insere normas específicas, além de definir o contrato de adesão, a saber: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando- se o disposto no § 2° do artigo anterior. Direito do Consumidor 26 § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Cumpre lembrar, ainda, que as normas de proteção contratual são aplicadas a todo o tipo de contratação: contratos escritos ou contratos verbais. CLÁUSULAS ABUSIVAS O artigo 51 do CDC relacionou alguns tipos de cláusulas contratuais consideradas abusivas. Dispõe que as cláusulas abusivas são nulas, portanto, consideradas inexistentes. Vejamos: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes
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