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UNIVERSIDADE FEDERAL DE RORAIMA INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO ELISDAIRA MARÍLIA FERNANDES DA SILVA A CONSTITUCIONALIDADE DO ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL PREVISTO NA RESOLUÇÃO N. 181/2017 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO: um estudo acerca da expansão da justiça criminal consensual no Brasil BOA VISTA, RR 2018 ELISDAIRA MARÍLIA FERNANDES DA SILVA A CONSTITUCIONALIDADE DO ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL PREVISTO NA RESOLUÇÃO N. 181/2017 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO: um estudo acerca da expansão da justiça criminal consensual no Brasil Monografia apresentada como pré-requisito para conclusão do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Federal de Roraima – UFRR. Orientador: Prof. Me. André Paulo dos Santos Pereira BOA VISTA, RR 2018 Dados Internacionais de Catalogação na publicação (CIP) Biblioteca Central da Universidade Federal de Roraima Ficha Catalográfica elaborada pela: Bibliotecária/Documentalista: Marcilene Feio Lima - CRB-11/507-AM S586c Silva, Elisdaira Marília Fernandes da. AA ccoonnssttiittuucciioonnaalliiddaaddee ddoo aaccoorrddoo ddee nnããoo--ppeerrsseeccuuççããoo ppeennaall pprreevviissttoo nnaa rreessoolluuççããoo nn.. 118811//22001177 ddoo CCoonnsseellhhoo NNaacciioonnaall ddoo MMiinniissttéérriioo PPúúbblliiccoo :: uumm eessttuuddoo aacceerrccaa ddaa eexxppaannssããoo ddaa jjuussttiiççaa ccrriimmiinnaall ccoonnsseennssuuaall nnoo BBrraassiill / Elisdaira Marília Fernandes da Silva. – Boa Vista, 2018. 107 f. Orientador: Prof. Me. André Paulo dos Santos Pereira. Monografia (graduação) – Universidade Federal de Roraima, Curso de Bacharel em Direito. 1 – Acordo de não-persecução penal. 2 – Ministério público. 3 – Justiça consensual. 4 – Justiça negociada. 5 – Constitucionalidade. I – Título. II – Pereira, André Paulo dos Santos (orientador). CDU – 342.4(81) ELISDAIRA MARÍLIA FERNANDES DA SILVA A CONSTITUCIONALIDADE DO ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL PREVISTO NA RESOLUÇÃO N. 181/2017 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO: um estudo acerca da expansão da justiça criminal consensual no Brasil Monografia apresentada como pré-requisito para conclusão do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Federal de Roraima. Defendida em 30 de novembro de 2018 e avaliada pela seguinte banca examinadora: ________________________________________________ Prof. Me. André Paulo dos Santos Pereira Orientador/Curso de Direito – UFRR ________________________________________________ Profª. Me. Ilaine Aparecida Pagliarini Curso de Direito – UFRR ________________________________________________ Prof. Dr. Isaías Montanari Junior Curso de Direito – UFRR A Deus, pelo dom da vida e por ter me guiado até aqui. Aos meus pais, Elson e Maria de Lourdes, por todo o apoio e incentivo aos estudos. Às minhas irmãs Emília, Érica e Evelyne, que são a minha inspiração. AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus, por todas as oportunidades e pessoas maravilhosas que colocou no meu caminho nesse período. Aos meus pais, Elson e Maria de Lourdes, muito obrigada por toda dedicação e esforço para me proporcionarem a oportunidade de estudar e concluir mais essa etapa da minha formação. Às minhas irmãs mais velhas, Emília, Érica e Evelyne, agradeço imensamente por cada vez que vocês me levaram pra escola, pro cursinho, pra faculdade, por todas as vezes que me ajudaram nos meus estudos e me deram palavras de incentivo: vocês são meus maiores exemplos. Giovana, minha sobrinha, obrigada por alegrar a minha vida. Às minhas amigas Aline, Beatriz, Talita, Lorena, Anieli, Ariane, Karolayne, Loyane e Mayara, agradeço pelo apoio e por torcerem e vibrarem com a minha conquista. Agradeço também às minhas colegas de curso, Alexssandra, Lívia, Raíssa e Nalyne que me acompanharam em cada etapa desses 5 anos, em especial, à Camila, que ao meu lado compartilhou grande parcela das dificuldades e alegrias dessa etapa. Não poderia deixar de agradecer às pessoas que conheci durante o estágio que fiz na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Roraima e que hoje são meus colegas de trabalho: toda a experiência que adquiri nos últimos dois anos foi essencial para minha formação profissional e para conclusão desta monografia. Agradeço, em especial, ao Juiz Federal, Dr. Igor Itapary Pinheiro, à Diretora de Secretaria, Tainá Sancho, aos servidores, Patrícia Ferreira, Luiza Cristina, Luiz Mário e Elton Bruno pela paciência e por me ensinarem a prática dos conhecimentos que adquiri durante a faculdade. Por fim, agradeço aos professores do Curso de Direito da Universidade Federal de Roraima, por todos os ensinamentos nesses 5 anos de curso, em especial, ao Professor André Paulo dos Santos Pereira, por ter aceitado ser meu orientador, pela ajuda na escolha no tema e também pela paciência e incentivo durante a elaboração desta monografia. “O fim do Direito não é abolir nem restringir, mas preservar e ampliar a liberdade”. (John Locke) RESUMO A evidente crise do sistema de justiça criminal brasileiro abriu espaço para a expansão de um novo modelo de resolução de lides penais: o modelo consensual ou consensuado. Nessa linha, esta monografia analisa o acordo de não-persecução penal, previsto na Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que poderá ser proposto pelo Ministério Público ao investigado quando o crime praticado não for cometido com violência ou grave ameaça e for apenado com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, dentre outros requisitos elencados no artigo 18 da Resolução. O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública é mitigado, tendo em vista que o efeito prático do adimplemento integral do acordo é o arquivamento da investigação e o não exercício da ação penal pelo Ministério Público. Surgem, então, questionamentos acerca da constitucionalidade do supracitado instituto, argumentando-se que o CNMP teria extrapolado o seu poder regulamentar, pois, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), é de competência privativa da União legislar sobre direito penal e processual penal. Nessa perspectiva, o objetivo geral desta monografia é compreender a finalidade do acordo de não-persecução penal e sua constitucionalidade dentro do sistema penal brasileiro. A realização de estudo sobre o acordo de não-persecução penal se mostra de extrema relevância, porquanto a expansão da justiça consensual criminal tem potencial para aprimorar o enfraquecido sistema de justiça criminal brasileiro. Analisa-se, no desenvolvimento deste trabalho, o sistema processual penal acusatório adotado pela CRFB/1988, o papel do Ministério Público como agente político responsável pela política criminal repressiva, a discricionariedade conferida aos membros do Ministério Público em ordenamentos jurídicos estrangeiros, a expansão das práticas consensuais no Brasil, bem como a natureza jurídica e efeitos práticos do acordo previsto na Resolução n. 181/2017 do CNMP. Destarte, conclui-se pela constitucionalidade do acordo de não-persecuçãopenal, pelos seguintes fundamentos: a) as Resoluções do CNMP possuem caráter de ato normativo primário; b) o acordo de não- persecução penal não possui natureza penal ou processual penal: é, na verdade, negócio jurídico extrajudicial; c) o acordo de não-persecução penal é espécie de arquivamento condicional por ausência de interesse de agir, com fundamento no artigo 129, inciso I, da CRFB/1988 combinado com o artigo 28 do Código de Processo Penal, sendo expressão da política criminal exercida pelo Ministério Público, que deve primar pela utilização racional dos recursos estatais. Com esse propósito, a metodologia adotada nesta pesquisa fundamentou-se em pesquisa bibliográfica em livros doutrinários, artigos, revistas especializadas, monografias, periódicos, bem como na análise dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relativos à temática em discussão. Palavras-chave: Acordo de não-persecução penal; Ministério Público; Justiça Consensual; Justiça Negociada; Constitucionalidade; Processo Penal. ABSTRACT The evident crisis of the Brazilian criminal justice system has opened space for the expansion of a new model of resolution of criminal cases: the consensual model. In this line, this monograph analyzes the non-prosecution agreement, provided by Resolution number 181/2017 of the National Council of the Public Ministry (CNMP), which could be proposed by the Public Ministry to the investigated when the crime committed is not committed with violence or serious threat and is punished with a minimum sentence of less than four (4) years other requirements are listed in Article 18 of the Resolution. The principle of compulsory public prosecution is mitigated, given that the practical effect of integral compliance with the agreement is the filing of the investigation and non-prosecution by the Public Ministry. Then questions arise about the constitutionality of the aforementioned institute, arguing that the CNMP would have extrapolated its regulatory power, since, according to article 22, item I, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 (CRFB/1988), it is the exclusive competence of the Union to legislate on criminal law and criminal procedure. In this perspective, the general aim of this monograph is to understand the purpose of the criminal non-prosecution agreement and its constitutionality within the Brazilian penal system. The fulfillment of the study concerning the non-prosecution agreement is extremely relevant, once the expansion of criminal consensual justice has potential to improve the weakened Brazilian criminal justice system. It is analyzed, in the development of this work, the accusatory criminal procedural system adopted by CRFB/1988, the role of the Public Ministry as a political agent responsible for repressive criminal policy, the discretion granted to the members of the Public Ministry in foreign legal systems, the expansion of consensual practices in Brazil, as well as the legal nature and practical effects of the agreement provided by Resolution number 181/2017 of the CNMP. Thus, it is concluded the constitutionality of the non-prosecution agreement for the following reasons: a) the CNMP Resolutions have the character of a primary normative act b) the non-prosecution agreement does not have criminal nature or criminal procedure; it is, actually, an extrajudicial legal transaction; c) the non- prosecution agreement is a type of conditional filing for lack of interest to act, based on article 129, item I, of the CRFB / 1988 combined with article 28 of the Code of Criminal Procedure, being an expression of criminal policy exercised by the Public Ministry, which must be based on the rational use of state resources. With this purpose, the methodology adopted in this search was based on bibliographical research in doctrinal books, articles, specialized magazines, monographs, periodicals, as well as in the analysis of the constitutional and infra- constitutional devices related to the subject discussed. Keywords: Criminal non-prosecution agreement; Public Ministry; Consensual Justice; Negotiated Justice; Constitutionality; Criminal Procedures. LISTA DE ABREVIATURAS, SIGLAS E SÍMBOLOS § Parágrafo §§ Parágrafos ADC Ação Direta de Constitucionalidade ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI(s) Ações Diretas de Inconstitucionalidade Art. Artigo CNJ Conselho Nacional de Justiça CNMP Conselho Nacional do Ministério Público CP Código Penal CPP Código de Processo Penal CPPM Código de Processo Penal Militar CRFB/1988 Constituição da República Federativa de 1988 IPL Inquérito Policial MP Ministério Público MPU Ministério Público da União N. Número OAB Ordem dos Advogados do Brasil P. Página(s) PIC Procedimento Investigatório Criminal STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TRF Tribunal Regional Federal UFRR Universidade Federal de Roraima SUMÁRIO INTRODUÇÃO................... ................................................................................................... 11 1 SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRO ......................................... 14 1.1 PODER PUNITIVO ESTATAL ................................................................................ 14 1.2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ...................................................................... 16 1.2.1 Sistema inquisitório .................................................................................................. 17 1.2.2 Sistema acusatório .................................................................................................... 18 1.2.3 Sistema misto ............................................................................................................ 19 1.2.4 Sistema processual penal adotado pela Constituição Federal de 1988 ................ 20 1.3 MINISTÉRIO PÚBLICO ........................................................................................... 23 1.4 AÇÃO PENAL ........................................................................................................... 26 1.4.1 Condições da ação e justa causa .............................................................................. 27 1.4.2 Classificação da ação penal quanto à titularidade ................................................ 28 1.4.3 Princípios da ação penal pública ............................................................................. 29 1.4.3.1 Princípio da oficialidade ............................................................................................. 29 1.4.3.2 Princípio da obrigatoriedade ou legalidade ................................................................ 30 1.4.3.3 Princípio da indisponibilidade .................................................................................... 31 1.4.3.4 Princípio da (in)divisibilidade .................................................................................... 32 1.5 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE X PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE ... 33 2 JUSTIÇA CRIMINAL CONSENSUAL ................................................................ 36 2.1 MODELOS DE JUSTIÇA CRIMINAL CONSENSUAL: JUSTIÇA RESTAURATIVA X JUSTIÇA NEGOCIADA ...................................................................... 37 2.2 JUSTIÇA CRIMINAL CONSENSUAL NOS ESTADOS UNIDOS, FRANÇA E ALEMANHA ........................................................................................................................... 39 2.2.1 Estados Unidos .......................................................................................................... 39 2.2.2 França ........................................................................................................................ 42 2.2.3 Alemanha ..................................................................................................................45 2.3 JUSTIÇA CRIMINAL CONSENSUAL NO BRASIL .............................................. 47 2.3.1 Controle da atuação do Ministério Público no Brasil ........................................... 48 2.3.2 Acordos penais brasileiros ....................................................................................... 51 2.3.2.1 Composição civil dos danos ....................................................................................... 53 2.3.2.2 Transação penal .......................................................................................................... 55 2.3.2.3 Suspensão condicional do processo ........................................................................... 57 2.3.2.4 Acordo de colaboração premiada ............................................................................... 58 3 O ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL PREVISTO NA RESOLUÇÃO N. 181/2017 DO CNMP............................... ........................................................................... 62 3.1 CONCEITOS INICIAIS: ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL X PLEA BARGAINING ........................................................................................................................... 64 3.2 REQUISITOS E RESTRIÇÕES À CELEBRAÇÃO DO ACORDO ........................ 66 3.3 CONDIÇÕES IMPOSTAS AO INVESTIGADO ..................................................... 68 3.4 ASPECTOS PRÁTICOS DA FORMALIZAÇÃO DO ACORDO ........................... 69 3.4.1 Formalização do acordo no inquérito policial ....................................................... 70 3.4.2 Formalização do acordo na audiência de custódia ................................................ 71 3.5 PARTICIPAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA .............................................................. 72 3.6 CONTROLE JURISDICIONAL DO ACORDO ....................................................... 73 3.7 CABIMENTO DE AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA ...... 75 3.8 DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS AO INVESTIGADO ...... 76 3.9 CUMPRIMENTO DO ACORDO: ARQUIVAMENTO DO PIC OU IPL ............... 76 3.9.1 Fundamento para o arquivamento ......................................................................... 76 3.9.2 Surgimento de prova nova após o arquivamento .................................................. 77 3.10 ARGUMENTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE ......................................... 78 3.10.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5793 (OAB) ........................................... 78 3.10.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5790 (AMB) .......................................... 83 3.11 ARGUMENTOS PELA CONSTITUCIONALIDADE ............................................. 86 3.12 CASOS DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL NO BRASIL................. ................................................................................................................... 91 CONCLUSÃO................... ...................................................................................................... 96 REFERÊNCIAS................... ................................................................................................ 100 11 INTRODUÇÃO A expansão do modelo consensual de resolução de conflitos no ordenamento pátrio é impulsionada pela evidente crise do sistema de justiça criminal brasileiro. A demora excessiva no trâmite de processos criminais é uma realidade incontestável, que enseja punições tardias e oportuniza a prescrição da pretensão punitiva estatal, delatando a ineficiência do Estado na utilização do direito penal como mecanismo de controle social. Nas últimas décadas, observa-se que o legislador ordinário, com a finalidade de aprimorar a prestação jurisdicional desenvolvida pelo Estado, adotou diversas medidas, dentre as quais, a otimização de procedimentos, a redução de prazos e recursos e, até mesmo, a relativização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Nada obstante, tais medidas, lamentavelmente, revelaram-se insuficientes diante da incessante demanda de processos penais que se acumulam, dia após dia, nas varas criminais do país. Os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal seguem sobrecarregados e a conclusão inevitável é de que não há recursos estatais suficientes para prestação jurisdicional realmente efetiva e satisfatória para a sociedade em todos os casos levados à juízo. Entrementes, o Ministério Público, titular privativo da ação penal de natureza pública, se vê obrigado a denunciar grande parcela das práticas delitivas, ainda que, por vezes, o processo penal não se revele como o melhor caminho para a restauração da ordem jurídica violada. Nesse cenário, abre-se espaço para a expansão do modelo de justiça criminal consensuado, que já tem sido adotado em outros países com o propósito de evitar o colapso do sistema de justiça penal. A concretização desse modelo de justiça se expressa no ordenamento pátrio em alguns institutos previstos na Lei n. 9.099/95, nos mecanismos de colaboração premiada, bem como no novo modelo de acordo inaugurado pela Resolução n. 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. Dessarte, a presente monografia tem como delimitação temática o acordo de não- persecução penal, partindo-se do estudo da expansão da justiça criminal consensual no Brasil, no paradigma do Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Convém assinalar, por oportuno, que o estudo do aludido tema se mostra de extrema relevância, porquanto o acordo de não-persecução penal é proposto como mecanismo apto a aprimorar o sistema de justiça criminal brasileiro, reduzindo o desperdício de recursos financeiros e humanos na persecução penal de crimes de média gravidade e o atraso no 12 trâmite processual, tendo em vista que o adimplemento integral do acordo tem como efeito prático o arquivamento da investigação e a não promoção da ação penal de natureza pública pelo MP. Com efeito, além de proporcionar resposta estatal mais célere e efetiva em crimes de média lesividade, a celebração desse novo modelo de acordo pode viabilizar o direcionamento dos esforços estatais à repressão e prevenção de crimes mais graves. Por outro lado, a recepção de institutos dessa natureza enseja discursos acalorados no campo jurídico-penal, vislumbrando-se certa resistência na relativização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública – basilar em um Estado Democrático de Direito – porquanto o processo penal, além de veicular a pretensão punitiva estatal, constitui garantia do indivíduo em face de eventuais atos arbitrários praticados pelo Estado. O acordo de não de não-persecução penal, em especial, não teve recepção pacífica no meio jurídico brasileiro por ser previsto em Resolução editada pelo CNMP e não em lei em sentido estrito. O normativo, inclusive, é alvo de Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI n. 5793) e pela Associação dos Magistrados do Brasil (ADI n. 5790). Surge, então, a problemática que envolve o referido instituto: o acordo de não- persecução penal previsto no artigo 18, da Resolução n. 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, é constitucional? Por um lado, é possível conjecturar que a previsão do acordo de não-persecução penal em Resolução editada pelo CNMP padece de inconstitucionalidade, tendo em vista que a competência para legislar sobre direito penal e direito processual penal, nos termos do artigo 22, inciso I, da CRFB/1988, é privativa da União. De outro vértice, não se pode olvidar que as Resoluções do CNMP e do CNJ possuem natureza de atos normativos primários, conforme entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, o acordo de não-persecução penal deve ser celebrado antes do processo, evitando a sua instauração,razão pela qual é possível compreender que as normas que o regulamentam possuem natureza administrativa (não processual), não havendo, por conseguinte, usurpação de competência legislativa privativa da União. Com efeito, o objetivo geral deste trabalho de conclusão de curso é compreender a finalidade do acordo de não-persecução penal e sua constitucionalidade dentro do sistema penal brasileiro. Para tanto, esta pesquisa contém os seguintes objetivos específicos: a) analisar o sistema de justiça criminal brasileiro; b) demonstrar os poderes conferidos ao Ministério Público brasileiro pela CRFB/1988; c) explorar a possibilidade de celebração de 13 acordos pelo Ministério Público em outros países; d) examinar os dispositivos da Resolução n. 181/2017, do CNPM, que disciplinam o acordo de não-persecução penal e; e) apreciar o conteúdo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 5790 e 5793. Contextualizada a temática desta monografia, faz-se mister delinear a estrutura de desenvolvimento do estudo, que se apresenta em três capítulos. O primeiro capítulo dedica-se ao estudo do sistema de justiça criminal brasileiro, abordando-se o modelo de processo penal adotado pela CRFB/1988; os contornos dados pelo constituinte de 1988 ao Ministério Público brasileiro; a relação dessa nobre Instituição com a ação penal de natureza pública; bem como os argumentos que indicam a inevitável mitigação do princípio da obrigatoriedade diante da crise do sistema de justiça criminal brasileiro. Nessa linha, encampa-se no segundo capítulo o estudo da justiça criminal consensual, destrinchando-se suas espécies, além do exame das práticas consensuais adotadas pelo Ministério Público em ordenamentos jurídicos estrangeiros. Para mais, ainda nesse capítulo, analisa-se a justiça criminal consensual no Brasil: o controle da atuação discricionária do Ministério Público e alguns acordos penais brasileiros em sentido amplo. Feito esse apanhado, descortina-se no terceiro capítulo o objeto desta pesquisa, qual seja, o acordo de não-persecução penal, com a apresentação dos conceitos básicos do instituto, natureza jurídica, requisitos e restrições, aspectos formais e procedimentais, efeitos práticos, chegando-se, por fim, ao núcleo desta monografia que é a análise da constitucionalidade do acordo de não-persecução penal. No mais, é válido mencionar que a metodologia adotada nesta monografia fundamentou-se na análise do tema em livros doutrinários, artigos, revistas especializadas, monografias, periódicos, bem como no estudo dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relativos à temática em discussão, caracterizando-se, por conseguinte, como uma pesquisa exploratória, qualitativa, de revisão bibliográfica. 14 1 SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRO A vida em sociedade reclama a presença de um conjunto de normas que disciplinem as relações interpessoais entre os indivíduos que a compõem, a fim de garantir um bom convívio social e o respeito aos bens jurídicos fundamentais, como a vida, a liberdade, a dignidade e a paz. Nesse contexto, vale ressaltar as precisas reflexões de Jardim (1992, p. 01) de que “assim, como o Direito, é o Estado uma criação do homem, ser eminentemente social. O Estado é uma instituição necessária e natural, instrumento utilizado pelo homem para alcançar fins de seu interesse, em determinada etapa do processo civilizatório”. Dito de outro modo, o Estado surge para o homem, e não o contrário. Para manter a harmonia no meio social, conforme assinalado por Tourinho Filho (2010), o Estado elabora leis estabelecendo normas gerais e abstratas de conduta, disciplinando as relações entre os homens, dispondo, inclusive, sobre as consequências que podem advir do seu descumprimento. A Justiça Pública é proveniente do crescimento e expansão do Estado, bem como da necessidade de impedir a vingança privada, jurisdicionando os conflitos sociais, em critérios pautados pela e na racionalização do poder (PACELLI, 2015). Neste capítulo, aborda-se o modelo de processo penal adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, a evolução e fortalecimento do Ministério Público no Brasil, além do seu papel como titular privativo da ação penal de natureza pública, seguido de um breve estudo da ação penal pública, suas condições, classificação e princípios norteadores. Por fim, são feitas reflexões acerca da incidência do princípio da oportunidade na atuação do Ministério Público. Antes disso, mostra-se relevante tecer considerações sobre o exercício do poder punitivo estatal em um Estado Democrático de Direito, que, aliás, foi o modelo consagrado pelo constituinte de 1988. 1.1 PODER PUNITIVO ESTATAL O direito penal é o ramo do direito que tipifica as condutas que atingem de forma mais grave os bens jurídicos mais valiosos para os indivíduos, com a finalidade de atender ao interesse público e preservar a paz social. 15 Quando ocorre a prática de uma infração penal, nasce o poder-dever punitivo para o Estado, que é o responsável pela restauração da ordem jurídica violada pela conduta criminosa, valendo-se, para tanto, da aplicação de sanções de natureza penal. Nesse contexto, faz-se mister realçar que o direito penal é orientado pelo princípio da intervenção mínima, o qual dispõe que a possibilidade de aplicação de sanções penais só deve surgir quando os demais ramos do direito não tenham êxito na proteção dos bens jurídicos relevantes à manutenção pacífica da sociedade, uma vez que, segundo Copetti, citado por Greco (2015, p. 99), o direito penal é “[...] o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos”. Dessa forma, o jus puniendi estatal não é autoexecutável, conforme explica Marques (1997, p. 26): Nos estados submetidos à lei e ao direito, a pena só se aplica “processualmente”. A atividade punitiva dos órgãos estatais encarregados de restaurar a ordem jurídica violada pelo crime submete-se a um controle jurisdicional a priori, em que o Poder Judiciário aplica a norma penal objetiva mediante a resolução de uma lide consubstanciada no conflito entre o direito de punir e o direito de liberdade. É dizer: havendo notícia de infração penal, não pode o Estado exercer diretamente o jus puniendi. O Estado fica, na verdade, autorizado a efetivar a persecução penal, que compreende dois momentos distintos: a) o da investigação preliminar: em que serão colhidos os elementos probatórios mínimos de materialidade e autoria delitiva e; b) o da ação penal: no bojo da qual será julgada a pretensão punitiva estatal. Nessa linha, convém sublinhar que, após longo período ditatorial, o Estado Brasileiro inaugurou uma fase democrática com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que dispõe, inclusive, já no seu primeiro artigo 1 , que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. O Estado Democrático de Direito, em apertada síntese, caracteriza-se por valorizar os direitos humanos e as garantias fundamentais, sendo regido pelo princípio da legalidade, o qual limita e disciplina o poder punitivo do Estado, para evitar o uso arbitrário do Direito Penal pelos órgãos persecutórios estatais. 1 CRFB/1988. Art. 1º, caput. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...] 16 Além disso, nesse modelo de Estado, há um grande reconhecimento da força normativa da Constituição e consolidação da democracia, através de formas de participação popular direta e indireta. O processo penal, em um Estado Democrático de Direito, é uma das principais formas de resolução de conflitos deinteresses e possui nítido caráter instrumental, pois, em regra, constitui via obrigatória para que o Estado possa fazer valer seu poder punitivo 2 . De outro lado, é importante assinalar que a nova ordem constitucional brasileira, segundo Pacelli (2015, p. 8), “[...] passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado”. Sobre a persecução penal exercida pelo Estado, Jardim (1994, p. 19) leciona que: [...] o Estado deve pôr-se em atividade persecutória sempre que uma conduta penalmente relevante típica seja praticada, postulando judicialmente a pretensão punitiva do seu autor. O Estado de Direito não deve ficar inerte em situação como esta, mas deve agir em busca da verdade de forma segura para atingir a desejada justiça, sendo o processo penal acusatório o instrumento adequado para o fim colimado. Para melhor compreensão do modelo de processo penal adotado pela Constituição Federal de 1988, é importante o estudo da evolução dos sistemas processuais penais. 1.2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS Rangel (2009, p. 47) define sistema processual penal como o “[...] conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto”. Lima (2017, p. 39) salienta que “[...] há uma nítida conexão entre o processo penal e a natureza do Estado que o institui”. Lopes Júnior (2017), partindo desse mesmo raciocínio, afirma que, ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou libertária, observa-se mudanças na estrutura do processo penal. Portanto, o sistema processual penal adotado por um determinado Estado é influenciado pelo regime político vigente, razão pela qual, a depender do momento político- social, será distinto o tratamento concedido àquele que figura como réu na relação processual. 2 Suxberger (2018, p. 103) leciona que “a chamada jurisdicionalização da pena deriva da compreensão de que o processo penal viabiliza o pronunciamento sobre o fato tido como relevante para o Direito Penal. Não haveria, pois, pena sem manifestação jurisdicional, pois a solução das questões atinentes ao direito de punir do Estado – jus puniendi – passam necessariamente pela manifestação do Poder Judiciário”. 17 Dessa forma, ao longo dos séculos, nota-se a estruturação de dois modelos de processo penal, quais sejam, o modelo inquisitório e o modelo acusatório, bem como observa- se que os ideais desses dois sistemas culminaram posteriormente em um modelo processual intermediário (denominado de sistema misto ou francês). 1.2.1 Sistema inquisitório O modelo inquisitório ou inquisitivo é típico dos sistemas ditatoriais e caracteriza-se pela reunião das funções de acusação, defesa e julgamento em uma única pessoa: o magistrado. Avena (2012, p. 10) aduz que “no sistema inquisitivo não existe a obrigatoriedade de que haja uma acusação realizada por órgão público ou pelo ofendido, sendo lícito ao juiz desencadear o processo criminal ex officio”. Quanto à origem do sistema inquisitório, Mirabete (2007, p. 21) elucida que: [...] tem suas raízes no Direito Romano, quando, por influência da organização política do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício. Revigorou-se na Idade Média diante da necessidade de afastar a repressão criminal dos acusadores privados e alastrou-se por todo o continente europeu a partir do século XV diante da influência do Direito Penal da Igreja e só entrou em declínio com a revolução francesa. Nesse modelo, a imparcialidade do julgador era prejudicada, pois, além de exercer a atividade investigatória – sendo, portanto, o responsável pela produção das provas – o magistrado, a partir das informações que ele mesmo colheu, procederia ao julgamento do acusado 3 . Desse modo, no processo penal inquisitório, não havia contraposição entre acusação e defesa, isto é, estrutura dialética, logo não havia que se falar no respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa (LOPES JÚNIOR, 2017). O magistrado, também chamado de inquisidor, possuía amplos poderes instrutórios e o processo era em regra escrito e secreto. A confissão era a rainha das provas e, em busca incessante da verdade real, permitia-se inclusive a tortura do suposto criminoso. Para mais, a sentença prolatada pelo juiz inquisidor não produzia coisa julgada (BARROS e ROMANIUC, 2018). A adoção desse modelo de processo penal se fundamentava na ideia de que os direitos de um indivíduo não poderiam se sobrepor ao interesse coletivo. O réu, mero figurante, era submetido ao processo penal, em condição de absoluta sujeição, sendo mais um 3 Barros e Romaniuc (2018, p. 73) apontam como característica do sistema inquisitivo a “criação do juiz ‘Hercules’ (investiga, dirige, acusa e julga, mas não recorre porque desta forma encontra-se a verdade real)”. 18 objeto da persecução do que sujeito de direitos, em nome da efetividade e celeridade da prestação jurisdicional (TÁVORA e ALENCAR, 2015). Em síntese, nas palavras de Lima (2017, p. 39): [...] podemos afirmar que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal. Nele, não há falar em contraditório, pois as funções de acusar, defender e julgar estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o acusado considerado mero objeto do processo, e não sujeito de direitos. O magistrado, chamado de inquisidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos poderes de investigação e de produção de provas, seja no curso da fase investigatória, seja durante a instrução processual. Dessarte, nas lições de Lopes Júnior (2017), esse modelo de processo penal incidia em um erro psicológico que o levou a ser desacreditado, qual seja: acreditar que um mesmo indivíduo poderia exercer funções tão distintas como as de investigar, acusar, defender e julgar. 1.2.2 Sistema acusatório O sistema acusatório, cuja origem remonta à Grécia e à Roma 4 , é típico dos regimes democráticos e caracteriza-se pela distribuição das funções de acusação, defesa e julgamento a indivíduos distintos. Nessa linha, Badaró (2015, p. 87) explana que no processo acusatório “[...] há uma nítida separação de funções [...] fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum, sendo informado pelo contraditório”. Há, portanto, uma estrutura dialética, ou seja, contraposição entre acusação e defesa, sendo assegurado ao réu a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O acusado deixa de ser mero objeto da persecução criminal e passa a ser sujeito de direitos, razão pela qual deve haver tratamento igualitário das partes, que devem ter igualdade de oportunidade durante todo o processo (TOURINHO FILHO, 2010). O juiz perde o poder de iniciar o processo ex officio, ficando a cargo de pessoa distinta, que exerce a função de acusação (Ministério Público ou querelante), provocar a atuação do judiciário. Logo, no sistema acusatório, o magistrado passa a uma posição equidistante das partes, preservando-se a sua imparcialidade, pois a produção de provas, tanto 4 Lima (2017, p. 40) leciona que “o sistema acusatório vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e romana, bem como na Idade Média, nos domínios do direito germano. A partir do século XIII entra em declínio, passando a ter prevalência o sistema inquisitivo”. 19 a iniciativa, quanto agestão, fica nas mãos da defesa e da acusação durante todo o processo 5 (LOPES JÚNIOR, 2017). Quanto ao sistema acusatório, pertinentes são as lições de Lima (2017, p. 40): No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais do acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características desse modelo. Consagrando o seu caráter garantista, o processo acusatório é em regra regido pelos princípios da publicidade, da oralidade, da presunção da inocência e da segurança jurídica, caracterizando-se, ademais, pela ausência de tarifa probatória (sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do magistrado) e também pela possibilidade de impugnação das decisões e o duplo grau de jurisdição (LOPES JÚNIOR, 2017). 1.2.3 Sistema misto O sistema processual inquisitório entrou em declínio com a Revolução Francesa. As novas ideologias e a valorização do homem, segundo Lopes Júnior (2017), levaram a um gradual abandono dos traços cruéis do modelo inquisitório. No século XIX, com o advento do Code d’Instruction Criminelle francês, nasceu o sistema processual penal misto ou francês, que apresentava características dos sistemas acusatório e inquisitório, sendo, diga-se de passagem, uma fusão dos dois modelos anteriores (LIMA, 2017). Pacelli (2015, p. 10), a respeito do sistema misto, aduz que: Nesse sistema processual, a jurisdição também se iniciaria na fase de investigação, e sob a presidência de um magistrado – os Juizados de Instrução – tal como ocorre no sistema inquisitório. No entanto, a acusação criminal ficava a cargo de outro órgão (o Ministério Público) que não o juiz, característica já essencial do sistema acusatório. Por conseguinte, nas lições de Barros e Romaniuc (2018, p. 75), “no sistema misto há uma divisão: a) adoção do sistema inquisitivo na investigação preliminar. b) adoção do sistema acusatório no julgamento”. 5 Conforme Aras (2018, p. 283), “o juiz é um terceiro na relação processual penal. Não é investigador, não é parte. Sem realizar ou conduzir a investigação criminal, o juiz a supervisiona. Nesta função o juiz se desempenha como garantidor dos direitos do investigado. Deve limitar-se a decidir as questões submetidas à reserva de jurisdição”. 20 O sistema misto dividia o processo penal em duas fases: a primeira fase era tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, em que se apurava a materialidade e autoria, sem acusação e sem o contraditório; a segunda fase, por sua vez, tinha características do sistema acusatório, com a atribuição da defesa, acusação e julgamento a pessoas distintas, vigorando os princípios do contraditório, publicidade e oralidade (LIMA, 2017, p. 41). 1.2.4 Sistema processual penal adotado pela Constituição Federal de 1988 Feitas tais considerações a respeito dos sistemas processuais penais, é importante ressaltar que, conquanto exista dissenso doutrinário a respeito do sistema adotado no Brasil, prevalece na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a Constituição Federal de 1988 consagrou o modelo acusatório. Nesse sentido, Machado (2009, p. 11) sustenta que: A partir do momento em que a Constituição Federal entregou as funções de investigar à polícia judiciária (art. 144); encarregou o Ministério Público (art. 129, I) ou o particular (art. 5º, LIX) das funções de acusar; atribuiu ao Poder Judiciário a competência para o julgamento das causas criminais (arts. 92 a 126); assegurou a imparcialidade dos juízes (art. 95, parágrafo único); garantiu o direito de defesa e o contraditório (art. 5º, LV); e decretou a publicidade dos atos judiciais como regra (art. 5º, LX), não há dúvida de que consagrou o princípio do processo acusatório, enquanto processo de partes, com a rigorosa separação entre as funções de investigar, acusar, defender e julgar. Lado outro, parte minoritária da doutrina entende que o sistema processual penal vigente nos dias atuais é misto, isso porque, segundo Avena (2012, p. 13), “[...] muito embora a Constituição tenha incorporado regras pertinentes ao sistema acusatório, o direito brasileiro agasalhou resquícios do sistema inquisitivo na legislação infraconstitucional”. Os processualistas que defendem a existência de um sistema processual misto, além de citarem a figura do inquérito policial que possui caráter inquisitorial, apontam inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal que conferem poderes ao magistrado, como a faculdade de produzir provas ex officio (art. 156 do CPP 6 ), a possibilidade de requisitar instauração de inquérito policial (art. 5º, inciso II, do CPP 7 ), de decretar prisão preventiva (art. 6 CPP. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 7 CPP. Art. 5º. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: [...] II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. 21 311 do CPP 8 ), de fundamentar sua decisão considerando os elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, embora não o possa fazer com exclusividade (art. 155 do CPP 9 ), dentre outros. Nucci (2017, p. 51-52), por exemplo, rechaça os argumentos contrários e defende que o sistema processual penal brasileiro é misto: Defendem muitos processualistas pátrios que o nosso sistema é o acusatório, porque se baseiam, certamente, nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre acusação e órgão julgador, publicidade, ampla defesa, presunção de inocência etc.). O que esses defensores certamente confundem é a prática forense, que muitos nem sequer possuem, e o que idealizam para o futuro. A Constituição Federal prevê princípios norteadores do sistema acusatório, mas também traz regras pertinentes ao sistema inquisitivo, bastando mencionar a autorização constitucional para a decretação do sigilo da investigação e/ou do processo. Um sistema processual não se compõe de princípios constitucionais. O juiz não aplica, no seu cotidiano, a Constituição Federal, pois nem saberia como conduzir um processo criminal. Vigora o Código de Processo Penal. Diante disso, cuida-se de pura demagogia afirmar ser o nosso sistema puramente acusatório. Esse, todavia, não é o entendimento adotado por Avena (2012), o qual defende que, a partir da promulgação da CRFB/1988, houve efetivamente a consagração do modelo acusatório, devendo se proceder à interpretação dos dispositivos infraconstitucionais à luz do disposto no texto constitucional. A propósito da questão, o citado mestre explana que: [...] de fato, vigora no Brasil o sistema acusatório, entendimento este respaldado em diversas decisões do STF e do STJ. Ora, todos concordam que, embora inexista um dispositivo legal expresso na Constituição Federal de 1988, é dela que se extrai o conjunto de princípios enormas que conduz ao entendimento de que o direito brasileiro agasalhou o sistema acusatório. Por outro lado, também não há dúvidas de que os dispositivos pelos quais muitos autores sustentam ter sido adotado o sistema inquisitivo garantista, encontram-se incorporados à legislação infraconstitucional. Neste contexto, espelhando a Lex Fundamentalis o modelo acusatório e inserindo a legislação infraconstitucional normas que sugerem o modelo inquisitivo, duas soluções se apresentam: ou se considera inconstitucional por violação do sistema acusatório, todo e qualquer dispositivo infraconstitucional que consagre procedimento incompatível com as regras desse modelo: ou, então, busca-se conferir a tais previsões legislativas interpretação conforme a Constituição Federal. Cogitar de uma terceira possibilidade, qual seja, a coexistência do sistema inquisitivo previsto em dispositivos de legislação infraconstitucional juntamente com o sistema acusatório assegurado em normas constitucionais, a nosso ver, implica negar vigência à Constituição Federal enquanto Lei Maior (AVENA, 2012, p. 13-14). Partilhando do mesmo entendimento, Lima (2017) afirma que a legislação infraconstitucional deve ser relida diante da nova ordem constitucional, que acolheu de forma explícita o sistema acusatório, uma vez que o sistema processual penal brasileiro não deve ser 8 CPP. Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. 9 CPP. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 22 delimitado a partir do que dispõe o Código de Processo Penal, pois as leis que devem ser interpretadas à luz dos direitos, garantias e princípios expressos no texto constitucional vigente, não o contrário. Além disso, embora exista no ordenamento jurídico brasileiro o inquérito policial na fase pré-processual, o qual possui natureza inquisitiva, a definição de um sistema processual, nas lições de Pacelli (2015, p. 14), “[...] há de limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação”. Na esteira do posicionamento de Pacelli, Barros e Romaniuc (2018, p. 76), além de ressaltarem que o inquérito é mero procedimento com natureza jurídica administrativa, explicam que o IPL não se assemelha a investigação preliminar do sistema inquisitivo “[...] que tinha entre outras características: procedimento secreto como regra absoluta, aceitação de elementos informativos ilícitos, presidência do juiz inquisidor e objetivo final provocar a confissão do réu”. De mais a mais, as características históricas do processo penal acusatório são cambiáveis e podem ser alteradas com o reflexo das transformações sociais, razão pela qual a faculdade conferida ao magistrado para determinar de ofício a produção de provas, em algumas hipóteses, não torna o sistema brasileiro misto, pois não diz respeito à essência do modelo acusatório se o juiz terá ou não poderes instrutórios (BADARÓ, 2015). Com efeito, o caráter garantista-acusatório do processo penal brasileiro é explícito nos dispositivos da Constituição Federal de 1988, os quais, sem dúvidas, consagram o núcleo do sistema acusatório, que é a nítida separação das funções de acusação, defesa e julgamento no processo penal, adotando-se estrutura dialética que permite o exercício do contraditório e da ampla defesa e viabiliza a imparcialidade daquele que possui a atribuição de julgar. Dessarte, realmente deve ser feita uma leitura constitucional dos dispositivos infraconstitucionais que disciplinam o processo penal, especialmente, daqueles que tratam da iniciativa probatória do magistrado, pois, como bem salientado por Pacelli (2015, p. 11) “não se quer nenhum juiz inerte, mas apenas o fim do juiz investigador e acusador, de tempos, aliás, já superados”. No mais, corroborando o entendimento de que o sistema processual penal brasileiro é acusatório, Lopes Júnior (2017) assinala que é um reducionismo ilusório afirmar que um sistema é misto, porquanto não existem mais sistemas puros, todos são mistos. O citado mestre, em raciocínio similar ao feito por Badaró, afirma que é necessário identificar o 23 princípio informador de cada sistema para, então, classificá-lo como inquisitório ou acusatório. Por derradeiro, não é desarrazoada a conclusão de que o sistema processual penal brasileiro é realmente acusatório e que esse modelo será respeitado desde que não se permita ao juiz uma atuação substitutiva da função do Ministério Público que, conforme previsto na CRFB/1988, é o titular privativo da ação penal de natureza pública. 1.3 MINISTÉRIO PÚBLICO Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 993), ao citarem reflexões de Paulo Salvador Frontini, afirmam que “[...] o Ministério Público é filho da democracia clássica e do Estado de Direito, nascidos da Revolução Francesa de 1789, que [...] instituiu uma nova ordem, baseada no respeito à lei, como expressão da vontade geral”. O Ministério Público possui papel extremamente relevante no modelo processual acusatório brasileiro, uma vez que, conforme previsão constitucional (art. 129, inciso I, da CRFB/1988), é o órgão que detém legitimidade para acusação nas ações penais públicas. Não obstante já tenha sido classificado como órgão de cooperação nas atividades governamentais 10 e também como integrante do Poder Executivo e do Poder Judiciário 11 , o Ministério Público não foi inserido em nenhum dos tradicionais poderes da República pelo constituinte de 1988. Em verdade, com a promulgação da CRFB/1988, a Instituição chegou a um novo patamar, com a definição clara de seus poderes. O constituinte de 1988, de forma detalhada, disciplinou a organização do Ministério Público, seus princípios e funções institucionais, abrangência, forma de ingresso na carreira 12 , garantias dos seus membros, discriminando, as prerrogativas e vedações na atividade exercida. De mais a mais, o Ministério Público passou a constar na Seção I, do Capítulo IV “Das Funções Essenciais à Justiça”, da CRFB/1988, juntamente com a Defensoria Pública, a 10 Na Constituição de 1934, o Ministério Público começou a adquirir contornos de instituição autônoma. O MP foi incluído em seção específica no capítulo referente aos Órgãos de Cooperação nas Atividades Governamentais. 11 A Constituição de 1967 enquadrou o Ministério Público no âmbito do Poder Judiciário, no capítulo VIII, consoante artigos 137 a 139. Pouco tempo depois, o Ministério Público foi incluído no capítulo do Poder Executivo pela Carta Constitucional de 1969, que, nas palavras de Polastri (2016, p. 45), “[...] não bem sistematizou e organizou o Ministério Público, mas aumentou as atribuições do Procurador-Geral da República, que, incoerentemente, era demissível ad nutum”. 12 A Carta de 1934, além de ter concedido ao MP o status de órgão de cooperação nas atividades governamentais, assegurou estabilidade aos seus membros, impondo exigência de concurso público para ingresso na carreira (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008). 24 Advocacia Pública e a Advocacia privada, deixando clara a independência do MP em relação aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Com isso, surgiram dúvidas sobre sua natureza jurídica, sendo afirmado por parte minoritáriada doutrina que o MP é um quarto poder do Estado. Noutro giro, o entendimento predominante é de que o Ministério Público não é um quarto poder, embora esteja vinculado ao Poder Executivo. Não há, porém, segundo Avena (2012), relação de subordinação, tanto é que a Instituição goza de autonomia funcional e administrativa, bem como dotação orçamentária própria. Nessa medida, o Ministério Público, nos novos moldes constitucionais, adquiriu o status de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, sendo de sua competência, nos termos do artigo 127 da CRFB/1988, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis 13 . Dentre as finalidades do Ministério Público, como delineado acima, apresenta-se a defesa da ordem jurídica, ou seja, cabe à Instituição zelar pelo cumprimento das leis e pelo respeito à Constituição. O Ministério Público é também o órgão estatal responsável pela preservação do regime democrático de direito, tutelando os princípios que garantem a participação popular, sendo de sua competência, ainda, a proteção dos interesses sociais, isto é, dos direitos que digam respeito à coletividade, a exemplo dos direitos difusos e coletivos, e também a defesa dos direitos individuais indisponíveis, tais como, o direito à vida, à dignidade, à saúde, à liberdade, dentre outros. De mais a mais, convém ressaltar que a Constituição Federal de 1988 encerrou qualquer possibilidade de instauração de ação penal ex officio pelos juízes, na medida em que foi estabelecida, no artigo 129, inciso I, do novo diploma constitucional, como função institucional privativa do Ministério Público, a promoção da ação penal pública 14 . 13 CRFB/1988. Art. 127, caput. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 14 Lima (2017, p. 231) expõe que “até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (processo judicialiforme). Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais: vide arts. 26 e 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 11.719/08)”. 25 O Ministério Público possui, nesse cenário, papel dúplice no processo penal, pois atua como acusador (dominus litis) e também como fiscal da lei (custos legis) 15 . Segundo Avena (2012, p. 101): Na órbita criminal, o Ministério Público representa o Estado-Administração, incumbindo-lhe, primordialmente, nos crimes de ação penal pública, deduzir perante o Estado-juiz as providências necessárias para que se concretize a pretensão punitiva; e, nos delitos de ação penal privada, fiscalizar a instauração e o desenvolvimento regulares do processo, bem como o cumprimento e a aplicação da lei penal. No que diz respeito à atuação do Ministério Público como acusador, Badaró (2015, p. 284) afirma que “[...] é fundamental definir se o Ministério Público é uma ‘parte parcial’ que busca a condenação do acusado, ou uma ‘parte imparcial’, que almeja a justiça e correta aplicação da lei, com a condenação do culpado e absolvição do inocente”. Embora não seja entendimento pacífico, compreende-se que o Ministério Público é parte imparcial, mesmo quando exerce a função de acusador, isso porque, cuida-se de órgão público, ao qual foi conferido pela CRFB/1988 mais do que a titularidade da ação penal pública, sendo de sua competência também a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme exposto acima. O Código de Processo Penal, inclusive, confere ao Ministério Público o dever de fiscalizar a execução da lei (art. 257 16 ) e a faculdade de pleitear pela absolvição do réu, quando não esteja convencido da sua responsabilidade criminal (art. 385 17 ). Por oportuno, Lima (2017, p. 1234) afirma: Ora, se se trata o Ministério Público, de instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, é evidente que ao Parquet não interessa a condenação de um inocente, daí porque não só pode, como deve pleitear sua absolvição se, ao cabo da instrução probatória, a tese da acusação não estiver provada além de qualquer dúvida razoável. Nessa perspectiva, como exposto por Gazoto (2003), o membro do Ministério Público se apresenta como agente político, responsável pela política criminal repressiva do 15 Aras (2018, p. 280) oportunamente afirma que “no moderno processo penal, o Ministério Público investiga ou supervisiona a investigação criminal; promove a acusação em juízo; negocia acordos penais; busca a condenação ou a absolvição do acusado; recorre; e promove direitos e o fiel cumprimento da lei, dos tratados e da Constituição, no plano nacional e internacional. Como instituição extrapoder, o Ministério Público presenta a vontade do Estado (e do povo) perante o Poder Judiciário e serve como longa manus do Legislativo, no que diz respeito à vontade (lex populis) sedimentada nas leis penais. Manejar o direito de ação para a propor ou deixar de fazê-lo é uma atribuição funcional intrínseca ao Ministério Público”. 16 CPP. Art. 257. Ao Ministério Público cabe: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II – fiscalizar a execução da lei. 17 CPP. Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. 26 Brasil, sendo de sua competência, diante da escassez de recursos e sobrecarga do sistema criminal brasileiro, administrar as forças do Estado, exercendo a titularidade da ação penal pública, sem esquecer a razão finalística dos instrumentos de atuação que o povo e a Constituição Federal de 1988 outorgaram à Instituição 18 . O Ministério Público, na visão de Gazoto (2003), é o único que pode desempenhar essa função, tendo em vista a imobilidade imposta ao Judiciário, para que não recaíam os juízes na prática inquisitorial, e a falta de autonomia da polícia, que não goza das mesmas prerrogativas concedidas pelo constituinte ao órgão ministerial. No mais, quanto às disposições constitucionais alusivas ao Ministério Público, cabe ressaltar que a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, criou o Conselho Nacional do Ministério Público, ao qual compete, dentre outras atribuições, “zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências” 19 . 1.4 AÇÃO PENAL A Constituição Federal de 1988 prevê no art. 5º, inciso XXXV, o direito de ação, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O direito à jurisdição, portanto, se concretiza no ordenamento jurídico através do direito de ação, por meio da qual, se instaura o processo penal 20 . Nas palavras de Lima (2017, p. 199): De acordo com a doutrina majoritária, direito de ação penal é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. Funciona, portanto, como o direito que parte acusadora – o Ministério Público ou o ofendido (querelante) – tem de, mediante o devido processo legal, provocar o Estado a dizer o direito objetivo no caso concreto. Há doutrina (minoritária) sustentando que a ação penal não seria um direito, mas sim um poder,18 Aras (2018, p. 292), que partilha do mesmo entendimento, cita Meirelles que, ao conceituar agentes políticos, explica que “[...] ‘exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência’. E completa: ‘Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos’”. 19 Art. 130-A, §2º. CRFB/1988. Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: I – zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências [...] 20 Nesse sentido são as lições de Suxberger (2018, p. 105): “A ação penal, portanto, é compreendida, justamente como o exercício do direito à jurisdição penal. E esta [...] assume caráter de inevitabilidade ou inafastabilidade quando temos um conflito entre a pretensão de fazer realizar o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do particular que se veja acusado de prática criminosa”. 27 porque a contrapartida seria uma sujeição do Estado-Juiz, que está obrigado a se manifestar. Ademais, é válido mencionar que o conceito de ação penal é privativo do processo penal acusatório (ORBANEJA e QUEMADA, apud LOPES JÚNIOR, 2017). 1.4.1 Condições da ação e justa causa O direito de ação penal, segundo Suxberger (2018, p. 108), é “[...] instrumentalmente conexo a uma situação concreta, isto é, a uma determinada pretensão (no campo extrapenal) ou a um interesse socialmente relevante (no âmbito penal)”. A ação penal desencadeará a relação processual quando reunidas as denominadas condições da ação: a) o interesse de agir; b) a legitimidade e; c) a possibilidade jurídica do pedido. O interesse de agir, no âmbito criminal, conforme leciona Pacelli (2015), diz respeito à preocupação com a efetividade do processo penal, que deve se mostrar útil, apto a realizar os diversos escopos da jurisdição, sendo necessário que, desde a instauração do processo penal, se vislumbre um mínimo de viabilidade de satisfação futura da pretensão que informa o seu conteúdo. Além disso, explica Badaró (2015, p. 159-160) que “[...] no processo penal o interesse de agir, quanto ao seu aspecto de necessidade, é inerente a toda ação penal condenatória, porque o Estado não pode impor a pena senão por meio das vias jurisdicionais”. Ora, como já elucidado anteriormente, se hoje vivemos em um Estado Democrático de Direito, o exercício do poder punitivo só poderá se operar pela via processual, porquanto o jus puniendi é um direito de coação indireta 21 . Quanto à condição relativa à legitimidade, a ação penal acusatória deve ser proposta pelos seus legitimados ativos, em razão do sistema acusatório adotado explicitamente pelo constituinte de 1988. Há, ainda, a necessidade de ser observada a legitimação passiva, isto é, deve se averiguar se aquele que irá figurar no polo passivo da demanda é penalmente imputável, o que se refere, no mais das vezes, à observância do critério etário. Por fim, é imprescindível que exista possibilidade jurídica do pedido veiculado na ação penal, que corresponde, de acordo com Avena (2012, p. 218), “[...] à viabilidade de procedência da ação penal”. Como bem explanado pelo referido autor, a conduta imputada ao 21 Suxberger (2018, p. 105) elucida que “[...] a ação penal é resultante das garantias individuais que tornam o jus puniendi um direito de coação indireta: afinal, ninguém pode ser condenado a uma pena criminal senão por meio de uma sentença judiciária”. 28 acusado deve ser descrita em lei como crime ou contravenção penal, ou seja, a conduta deve ser típica. Além das já conhecidas condições da ação (interesse de agir, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido), é necessária a presença de justa causa para deslinde da ação penal. Em verdade, não é pacífico o entendimento doutrinário acerca da natureza da justa causa: se está vinculada ao interesse de agir ou se trata de uma quarta condição da ação. A despeito de tal dissenso doutrinário, é importante compreender o que constitui justa causa que, nas sábias palavras de Lima (2017, p. 214): [...] é o suporte probatório mínimo (probable cause) que deve lastrear toda e qualquer acusação penal. Tendo em vista que a simples instauração de um processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado, não se pode admitir a instauração de processos levianos, temerários, desprovidos de um lastro mínimo de elementos de informação, provas cautelares, antecipada ou não repetíveis, que dê arrimo à acusação. Em outras palavras, segundo Lopes Júnior (2017), a justa causa está relacionada a dois fatores: a) existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade e; b) controle processual do caráter fragmentário da intervenção penal. 1.4.2 Classificação da ação penal quanto à titularidade O atual ordenamento jurídico brasileiro, conforme exposto, adota o sistema processual penal acusatório. Por questões de política criminal, a depender do caso, o impulso inicial do processo será de atribuição do Ministério Público ou do particular. Partindo desse critério, classifica-se a ação penal em ação penal pública ou ação penal privada. “O critério de atribuição de legitimação ativa para a ação penal, é dizer, o critério de definição da natureza da ação, se pública ou privada, decorre de lei” (PACELLI, 2015, p. 130). A ação penal pública classifica-se, ainda, em: a) ação penal pública incondicionada e; b) ação penal pública condicionada. De outro lado, a ação penal privada subdivide-se em: a) ação penal privada exclusiva; b) ação penal privada personalíssima e; c) ação penal privada subsidiária da pública. No presente estudo, interessa a análise da ação penal pública, que é de titularidade privativa do Ministério Público, como exposto, por força de comando constitucional. 29 Nas lições de Avena (2012), a ação penal pública incondicionada, prevista no artigo 24, 1ª parte do CPP 22 e art. 100 23 , caput, do CP, é destinada à apuração de infrações penais que afetem diretamente o interesse geral da sociedade. O oferecimento de denúncia pelo Ministério Público independe da manifestação de qualquer interessado e é a modalidade de ação penal adotada como regra no processo penal brasileiro. No artigo 24 do CPP, 2ª parte e art. 100, §1º, do CP, está prevista a ação penal pública condicionada, que também deve ser intentada pelo Ministério Público. A atuação do Ministério Público, nessa espécie de ação, estará condicionada à representação do ofendido ou daquele que seja seu representante legal e, em alguns delitos específicos, dependerá de requisição do Ministro da Justiça. Por sinal, Badaró (2015, p. 183) afirma que o escopo da representação é: [...] permitir que o ofendido de determinados delitos que tocam imediatamente seus direitos, em especial sua intimidade, possa fazer seu interesse em instaurar ou não a persecução penal prevalecer sobre o interesse estatal na obrigatoriedade de punir todos os crimes. Há, também, uma justificativa prática: existem delitos que, sem a cooperação da vítima, é inviável à persecução penal, posto que praticamente impossível a sua comprovação. Nesse contexto, é importante frisar que a ação não deixa de ser pública, de modo que, ainda que haja representação, a atuação do Ministério Público não será obrigatória, ou seja, o membro da Instituição pode e deve exercer um juízo acerca da viabilidade da propositura da ação penal, podendo deixar de ofertá-la caso entenda que na hipótese não estão presentes as condiçõesda ação e a justa causa para o deslinde do feito. 1.4.3 Princípios da ação penal pública Feitas tais considerações perfunctórias acerca da ação penal, é mister a análise de alguns dos princípios norteadores da ação penal de caráter público. 1.4.3.1 Princípio da oficialidade Pacelli (2015) assinala que uma vez superado o período em que a persecução penal era privada, o Estado, titular do direito de punir, é também titular do ius persequendi in iudicio. 22 CPP. Art. 24. Nos crimes de ação pública, está será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representa-lo. 23 CP. Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 30 Nessa ideia, o princípio da oficialidade expressa a atribuição dada aos órgãos estatais para exercer privativamente a persecução penal que, nos termos já elucidados, ocorre em dois momentos distintos: a) o da investigação preliminar e; b) o da ação penal. No sistema de justiça criminal brasileiro, a investigação preliminar é em regra de incumbência da polícia judiciária (art. 4º, caput, do CPP 24 ), ao passo que a ação penal pública deve ser promovida pelo Ministério Público, mercê do disposto no artigo 129, inciso I, da CRFB/1988. Como exceção a esse princípio, alguns doutrinadores apontam a promoção da ação penal privada subsidiária da pública, faculdade conferida ao ofendido – pelo artigo 29 do CPP 25 e art. 5º, inciso LIX, da CRFB/1988 26 – nos casos em que o Ministério Público deixe de ofertar a ação penal pública (condicionada ou incondicionada) dentro do prazo legal. Entretanto, é válido ressaltar que a ação penal intentada pelo particular não será pública, mas sim de natureza privada. Sobre esse ponto, cumpre trazer à baila as lições de Avena (2012, p. 231): Pode-se dizer, enfim, que, nos crimes de ação penal pública, a legitimação do Ministério Público será exclusiva pelo prazo legal, seguindo-se, após, um período de seis meses de legitimação concorrente entre Ministério Público e ofendido (art. 29 do CPP), ao cabo do qual, se ainda não ajuizada ação penal, retorna a legitimidade ativa a ser exclusivamente ministerial. No mais, o respeito ao princípio da oficialidade, no caso de ação penal de natureza pública, deverá operar-se nas duas fases da persecução penal, ao passo que, na ação penal privada, a exigência de atuação de órgão oficial ocorre somente na primeira fase, uma vez que, segundo Lima (2017, p. 243) “[...] prevalece o entendimento de que ao particular, pelo menos em regra, não foram conferidos poderes investigatórios”. 1.4.3.2 Princípio da obrigatoriedade ou legalidade O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública está diretamente relacionado ao princípio da legalidade, tendo em vista o efeito vinculante que impõe quanto à atuação do Ministério Público. Nas lições de Marques (1997, p. 308) “apesar do papel que representa no 24 CPP. Art. 4º. caput. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. 25 CPP. Art. 29. caput. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. 26 CRFB/1988. Art. 5º. Inciso LIX. [...] será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. 31 processo penal, de verdadeiro dominus litis, o Ministério Público não pode dispor a seu alvedrio da ação penal pública”. A justificativa inicial da obrigatoriedade, segundo Brandalise e Andrade (2018, p. 215), “[...] está vinculada à regra das penas como um fim em si, já que deve haver a aplicação da sanção a todos aqueles que cometem crimes, consequência que somente pode ser alcançada se todas as notícias de fatos criminosos forem perseguidas”. O artigo 24, do Código de Processo Penal 27 , é apontado como fundamento desse princípio, pois dispõe que nos crimes de ação pública esta será promovida por denúncia do Ministério Público. Aliás, no mesmo sentido, também dispõe o artigo 30 do Código de Processo Penal Militar 28 . Távora e Alencar (2015, p. 260) esclarecem que, segundo esse princípio, “[...] estando presentes os requisitos legais, o Ministério Público está obrigado a patrocinar a persecução criminal, ofertando denúncia para que o processo seja iniciado. Não cabe ao MP juízo de conveniência ou oportunidade”. Em outras palavras, caso o Ministério Público vislumbre elementos de informação que corroborem a existência de fato típico, ilícito e culpável, bem como a presença das condições da ação e da justa causa para deflagração da ação penal, há obrigação de oferecer denúncia, da mesma forma que as autoridades policiais têm o dever de proceder à apuração de eventuais práticas delitivas (LIMA, 2017). Por derradeiro, pela regra da obrigatoriedade, ao Ministério Público, diante da prática de uma infração penal, não cabe qualquer juízo de conveniência acerca da propositura da ação penal de natureza pública pautado em critérios outros, senão aqueles atinentes à presença das condições da ação e da justa causa. 1.4.3.3 Princípio da indisponibilidade Como desdobramento da obrigatoriedade, vislumbra-se no artigo 42 do CPP o princípio da indisponibilidade, o qual significa, de acordo com Badaró (2015, p. 183) “[...] que, uma vez proposta a ação penal de iniciativa pública, que é obrigatória, o Ministério Público não poderá dispor da pretensão formulada”. 27 CPP. Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. 28 CPPM. Art. 30. A denúncia deve ser apresentada sempre que houver: a) prova de fato que, em tese, constitua crime; b) indícios de autoria. 32 Dessarte, a distinção entre os dois princípios (obrigatoriedade e disponibilidade) reside no momento processual de incidência: a obrigatoriedade é aplicável em momento anterior à propositura da demanda judicial, enquanto a indisponibilidade rege a atuação do Ministério Público após a promoção da ação penal pública. 1.4.3.4 Princípio da (in)divisibilidade O princípio da divisibilidade da ação penal pública permite ao membro do Ministério Público, na hipótese de mais de um sujeito ativo, o ajuizamento da ação penal apenas em relação a um deles e que se prossiga quanto à investigação dos demais, para propositura da demanda em momento posterior. Lopes Júnior (2017) afirma que esse é o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores. Avena (2012, p. 212), a propósito, elucida: Frise-se que essa opção do promotor de justiça em não ajuizar, de plano, a ação penal contra todos os envolvidos, fazendo-o apenas em relação a um ou alguns deles, não acarreta qualquer tipo de preclusão quanto aos demais, mesmo porque são consolidadas, na doutrina e na jurisprudência, tanto a possibilidade de aditamento da denúncia a qualquer tempo (desde que antes da prescrição do crime, obviamente) para inclusão de coautor ou partícipe que não tenha integrado o polo passivo da relação processual, como a viabilidade de propositura de nova ação penal contra o corresponsável não incluído em processo já sentenciado.
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