ATIVISMO JUDICIAL _Um remendo Jurídico ou usurpação de competencias

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO TOCANTINS - UNITINS 
CAMPUS UNIVERSITÁRIO DE DIANÓPOLIS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
MAURO MOREIRA DA NÓBREGA 
 
 
 
 
 
ATIVISMO JUDICIAL: Um remendo jurídico 
ou uma usurpação de competências 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIANÓPOLIS – TO 
2019 
MAURO MOREIRA DA NÓBREGA 
 
 
 
 
 
 
 
 
ATIVISMO JUDICIAL: Um remendo jurídico 
ou uma usurpação de competências 
 
 
 
 
 
 
 
Artigo apresentado à disciplina Teoria Geral 
do Processo na Universidade Estadual do 
Tocantins (UNITINS), campus de Dianópolis, 
como requisito parcial de avaliação, para 
obtenção do título de Bacharel em Direito. 
Orientador: Prof. Esp. Deivison de Castro 
Rodrigues. 
 
 
 
 
 
DIANÓPOLIS – TO 
2019 
ATIVISMO JUDICIAL: Um remendo jurídico ou uma usurpação de competências 
 
Mauro Moreira da Nóbrega1 
 
 
RESUMO 
O presente artigo visa mostrar o que é Ativismo Judicial, como este surgiu, e a sua 
aplicabilidade no Brasil, com enfoque na atuação do Supremo Tribunal Federal, que na busca 
por respostas às crescentes demandas da sociedade, e diante das lacunas existentes em nosso 
ordenamento jurídico, em face da inercia dos Poderes Legislativo e Executivo, acaba por 
extrapolar os limites de sua atuação, usurpando assim a competência destes Poderes, 
remendando as leis, ou dando a estas roupagens novas, com interpretações que às vezes 
fogem da previsão Constitucional, criando súmulas, ou obrigando o Poder Executivo a agir 
para garantir Direitos Fundamentais, à dignidade da pessoa humana. Conforme os autores 
pesquisados, é um exercício necessário em muitos casos, mas o seu uso excessivo, traz uma 
séria ameaça ao Estado Democrático de Direito, uma vez que quebra as regras estabelecidas 
na tripartição dos Poderes previstas na Constituição Federal, onde cada Poder tem as suas 
atribuições definidas, visando garantir a plenitude da Democracia e o equilíbrio das forças que 
organizam a sociedade e a nação. 
 
Palavras-chave: Ativismo Judicial; Usurpação de Competência; Direitos Fundamentais. 
 
SUMMARY 
 
This article aims to show what is Judicial Activism, how it arose, and its applicability in 
Brazil, focusing on the performance of the Federal Supreme Court, which in the search for 
answers to the growing demands of society, and facing the gaps that exist in our system. In 
the face of the inertial nature of the Legislative and Executive Powers, it ends up 
extrapolating the limits of its action, thus usurping the competence of these Powers, patching 
up the laws, or giving these new guises, with interpretations that sometimes evade the. 
Constitutional provision, creating precedents, or by obliging the Executive Power to act to 
guarantee Fundamental Rights to the dignity of the human person. According to the authors 
surveyed, it is a necessary exercise in many cases, but its excessive use poses a serious threat 
to the Democratic Rule of Law, since it breaks the rules established in the tripartition of the 
powers provided for in the Federal Constitution, where each branch has its own powers. its 
defined attributions, aiming to guarantee the fullness of Democracy and the balance of the 
forces that organize society and the nation. 
Keywords: Judicial Activism; Usurpation of competence; Fundamental Rights. 
 
 
 
 
1
 Graduando em Direito, pela Universidade UNITINS – Universidade do Estado do Tocantins, Campus 
Dianópolis-TO. E-mail: maurodanobrega@yahoo.com.br 
INTRODUÇÃO 
O presente artigo científico, por meio de uma pesquisa bibliográfica qualitativa, 
utilizando-se do método materialismo histórico dialético, visa buscar informações acerca do 
Ativismo Judicial, fazendo uma análise sucinta sobre esse fenômeno no âmbito mundial, e 
focando no contexto Brasil, a atuação do STF, a divisão de competências entre os três 
poderes da república federativa, e o que dizem os estudiosos sobre esse tema que tem se 
tornado importante no meio jurídico e que é visto por alguns como uma usurpação de 
competências e por outros, como uma necessidade diante das demandas sociais, e em face das 
lacunas no ordenamento jurídico. 
O termo Ativismo Judicial, tem ganhado notoriedade no Brasil, o que para muitos é 
uma forma do Poder Judiciário, interpretar a Constituição visando garantir um alcance mais 
amplo, em situações em que a norma não deixa claro qual a real intenção do legislador. 
O STF, como guardião da Constituição Federal, na busca por respostas às crescentes 
demandas da sociedade, que vive em uma constante metamorfose, se vê obrigado a dar 
interpretações às normas, o que em muitos casos acabam por criar outras normas, ao invés de 
apenas esclarecer pontos obscuros nas normas existentes. De qualquer modo, se o atual 
protagonismo do Poder Judiciário pode ser visto positivamente, essa expansão deve ocorrer 
sem violar o equilíbrio do sistema político e de maneira compatível com as duas bases da 
democracia constitucional: garantir os direitos dos cidadãos e, portanto, limitar cada poder 
político, e assegurar a soberania popular. 
É preciso que o Supremo Tribunal Federal exerça esse papel de guardião e interprete 
das normas constitucionais, porém, sem ultrapassar os limites de sua competência. Caso 
contrário, conforme afirma (MORAES, 2019, pg. 832), teríamos com o ativismo judicial, uma 
clara afronta à Separação dos Poderes com direita usurpação das funções da legislatura ou da 
autoridade administrativa. 
Esse agigantamento da Corte Constitucional, característica integrante de um fenômeno 
chamado judicialização da política, dá ensejo a decisões com cada vez mais interferência nos 
atos de outros poderes, não sendo impossível, inclusive, considerar possíveis usurpações de 
competência em situações nas quais o STF legislou positivamente ou interferiu de forma 
demasiado incisiva em políticas públicas, usando de uma postura que a doutrina chama 
ativismo judicial, vocábulo cujo uso polissêmico torna difícil de objetivar. 
 
1 - ATIVISMO JUDICIAL 
1.1 – Conceito 
Ativismo judicial, de uma forma bem ampla, pode ser definido como um fenômeno 
jurídico ou uma postura proativa do Poder Judiciário que interfere de maneira regular e 
significativa nas opções políticas dos demais Poderes Constituídos. Mas não há de fato, uma 
clara definição do que seria Ativismo Judicial, como afirma (CAMPOS, 2014, pg.150), não 
há um consenso sobre o que é Ativismo Judicial, e ele acaba significando coisas distintas para 
pessoas distintas. Porém é uma prática que vem ganhando notoriedade em todas as partes do 
mundo, em função dos resultados, obtidos pelas Cortes Supremas, pois tem importante papel 
na garantia de políticas sociais, muitas vezes obscuras nas entrelinhas da norma 
constitucional, ou devido à inércia ou abuso de poder, por parte dos demais Poderes. 
 
1.2 – Origem do Ativismo Judicial 
Conforme (CAMPOS, 2014, pg. 43), a doutrina norte-americana reconhecer ter o 
primeiro uso público do termo “ativismo judicial” sido feito pelo historiador estadunidense, 
Arthur Schlesinger Jr, em artigo intitulado The Supreme Court: 1947. Dessa forma, temos 
que o Ativismo Judicial, nasceu em berço americano, e dai se propagou para várias partes do 
mundo. Mas, apesar da doutrina norte-americana considerar como o primeiro uso público do 
termo ativismo judicial, em 1947, pode-se considerar como marco do ativismo judicial, a 
decisão de 1803, do caso Marbury v. Madison, decisão essa que é reconhecida como a 
primeira afirmação da Suprema Corte do poder de judicial review, conforme afirma 
(CAMPOS, 2014, pg. 51), que diz: o voto de Marshall afirmou o poder da Corte para julgar 
inconstitucional e deixar de aplicar leis federais incompatíveis face à Constituição. 
 
São acirrados os embates historiográficos em torno da história do judicial 
review. O que teria levado a sociedade a consentir numa prática judicialpor 
meio da qual os juízes se recusam a aplicar a lei editada pelo legislador com o 
argumento de sua incompatibilidade com a Constituição. Como admitir que um 
país herdeiro da cultura jurídica inglesa (DIPPEL, 2007, p. 181-233), que 
primava pelo princípio da supremacia parlamentar, veio a sediar uma prática 
institucional na qual juízes não democraticamente eleitos deixavam de aplicar 
leis editadas pelos representantes do povo. (CONTINENTINO, 2015, pag. 117). 
 
Percebe-se, claramente que a decisão da Corte norte-americana em 1803, mostra a força 
do Poder Judiciário, e a sua atuação de forma efetiva no controle constitucional, o que foi 
claramente taxado de ativismo judicial por se tratar de uma ação direita sobre a ação de outro 
Poder. 
 
1.3 - O Ativismo Judicial em várias partes do mundo 
Fazendo uma análise fora do contexto norte-americano, sobre o ativismo judicial, 
verifica-se que na busca por garantir direitos sociais, políticos, institucionais e culturais, e 
manter o controle constitucional, tem levado diversas Cortes em diferentes países, a agir na 
interpretação das normas constitucionais, de tal modo que transcende as suas competências. 
(CAMPOS, 2014, pg. 99) – O ativismo judicial está hoje envolvido em transformações 
institucionais e políticas ainda mais amplas e diversificadas, sendo tendência verificada em 
várias partes do mundo além do universo norte-americano. 
Verifica-se que na Alemanha o Ativismo Judicial está presente de forma efetiva, 
inclusive com interferência nos demais Poderes Constituídos. 
 
O Tribunal Constitucional alemão rivaliza com a Suprema Corte norte-americana 
em prestígio e influencia para o constitucionalismo contemporâneo e seu 
ativismo judicial e manifestado, principalmente, no modo como interpreta e 
realiza o sistema de direitos fundamentais da Constituição alemã (Lei 
Fundamental). De outro lado, a vinculação político-normativa das decisões do 
Tribunal Constitucional alemão tem ocorrido também de forma indireta sobre os 
Poderes Legislativo e Executivo. (CAMPOS, 2014, pgs. 100, 101). 
 
Vale salientar, que em razão da ação ativista do Tribunal Constitucional alemão, o 
Parlamento daquele país, na incerteza da constitucionalidade das futuras leis aprovadas, faz 
consultas prévias, ao Tribunal para evitar possível declaração de inconstitucionalidade. Essa 
prática traz um equilíbrio entre as forças dos Poderes, pois trabalham em conjunto, entretanto, 
incute a ideia de usurpação de Poder, mas tal prática é perfeitamente aceita no sistema 
Alemão. 
Conforme (CAMPOS, 2014, pg. 101), Na Alemanha, os membros do Parlamento têm 
ajustado os projetos de lei à jurisprudência constitucional do Tribunal para evitar possível e 
futura declaração de inconstitucionalidade. 
Na Itália, em função da omissão do Parlamento, o Poder Judiciário através de sua Corte 
Suprema, assume o papel de legislador, na tentativa de preencher lacunas, modernizar e 
democratizar o Direito, conforme (CAMPOS, 2014, pg. 117). – A Corte assumiu um papel 
politico-reformista e substituiu o legislador na modernização e na democratização do 
ordenamento jurídico italiano. Essa prática se caracteriza como Ativismo Judicial, no 
momento em que o Poder Judiciário assume o papel de legislador ao manipular o sentido das 
leis em suas sentenças, dando-lhes novos significados. De acordo (CAMPOS, 2014, pg. 117), 
o juiz italiano, muitas vezes, extrapolou a função de revelar o que dizem as disposições 
normativas para manipular os sentidos das leis, adicionando novos significados normativos ou 
substituindo os já existentes. 
Na América Latina, visando garantir a democracia, direitos fundamentais e sociais, além 
do respeito e a dignidade da pessoa humana, nos anos 80 e 90, vários países, passaram por 
profundas transformações e reformas de suas Constituições, inclusive o Brasil, com o advento 
da Constituição de 1988. 
Em uma atuação bastante ativista, a Corte Colombiana tem desenvolvido uma 
jurisprudência visando garantir os direitos fundamentais e sociais do povo daquele país. 
 
Um aspecto do ativismo judicial da Corte Constitucional colombiana tem sido a 
prática de concretização dos direitos fundamentais, sociais e econômicos. A 
Corte tem tido participação fundamental no avanço da proteção e promoção de 
direitos no país, seja guiando a legislação e as decisões das instâncias judiciais 
inferiores. Sem dúvida, o ativismo judicial progressista da Corte é um dos 
elementos mais significativos do desenvolvimento social dos colombianos. 
(CAMPOS, 2014, pg. 125). 
 
Pode-se então perceber, o ativismo judicial, na Colômbia é um acontecimento bastante 
presente nas ações judiciais. E essa atuação ativista é tão importante na garantia dos direitos 
fundamentais e sociais dos colombianos, que a Corte Suprema daquele país é considerada 
como referencia e uma das mais importantes no mundo em relação a tal prática. De acordo 
(CAMPOS, 2014, pg. 125), com uma abordagem bastante criativa da Constituição, a Corte 
Constitucional colombiana, tem sido apontada como uma das mais ativistas do mundo, na 
proteção de direitos fundamentais e sociais. 
Após fazer uma viagem na linha do tempo do Ativismo Judicial, em alguns países, com 
o objetivo de situar-se no tema, buscaremos a seguir, mostrar o Ativismo Judicial no Sistema 
Jurídico Brasileiro, suas implicações, e a relação entre os Poderes Constituídos em função de 
tal pratica. 
 
2- OS PODERES CONSTITUIDOS E SUAS ATRIBUIÇÕES 
Após a Constituição de 1988, o Ativismo Judicial, ganhou força no Sistema Jurídico 
Brasileiro, pois a atuação do STF, guardião e interprete das normas constitucionais, na 
tentativa de suprir as lacunas existentes no ordenamento jurídico, tem agido de tal forma, que 
tem sido considerada por muitos estudiosos, como uma usurpação de Poder, o que tem gerado 
inúmeras discussões, sobre qual o papel de cada Poder na República Federativa do Brasil. 
O Brasil é uma república federativa, formada pela União, pelos Estados Membros, pelo 
Distrito Federal e pelos Municípios, e em sua organização administrativa, adota o modelo 
sugerido por Montesquieu, que é a tripartição dos Poderes, tornando-se este um principio 
fundamental para a organização do Estado, conforme prever o art. 2º da CRFB/88 - São 
Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o 
Judiciário. 
Visando o equilíbrio, respeito e a garantia do Estado de Direito, cada um desses 
Poderes, têm suas atribuições definidas na Carta Magna, para que assim, se forme um ciclo 
harmonioso, e ao mesmo tempo fiscalizador, objetivando que cada Poder investido de suas 
alçadas, cumpra as suas obrigações e não invada o espaço dos demais. 
Conforme (MORAES, 2019, pg. 456), não existirá, pois, um Estado democrático de 
direito, sem que haja Poderes de Estado e Instituições, independentes e harmônicas entre si, 
bem como a previsão de direitos fundamentais que possibilitem a fiscalização e a 
perpetuidade desses requisitos. 
 
2.1 – Poder Legislativo 
O Poder Legislativo da União é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da 
Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Nos estados, o Poder Legislativo é exercido 
pelas assembleias legislativas, e nos municípios, pelas câmaras municipais, também chamadas 
de câmaras de vereadores. 
As competências do Poder Legislativo se resumem em duas vertentes principais: 
legislar e fiscalizar. Na função de legislador, cria as leis que regem o país, para que o Poder 
Judiciário, investido de competências, aplique as com o objetivo de manter a ordem pública, 
paz social, prevenção de conflitos e a dignidade da pessoa humana e para que o Poder 
Executivo haja dentro da legalidade. E como fiscalizador, fiscaliza os atos do Poder 
Executivo, quanto à correta aplicação dos recursos públicos, os atos contábeis, financeiros, 
orçamentários, operacional e patrimonial. Porém, mais duas atribuiçõessão inerentes aos 
Poder Legislativo, quais sejam: Administrar e Julgar. Quando atua na organização da sua 
própria estrutura operacional, exerce o papel de administrador. E quando atua em processos 
abertos contra o chefe do Poder Executivo, em possíveis crimes de responsabilidade, exerce o 
papel de Julgador. 
 
2.2 – Poder Executivo 
Dentro da tripartição dos Poderes, o Poder Executivo, como sugere a própria 
denominação, é o poder que executa, administra os interesses do povo, governa segundo 
relevância pública e deve sempre está pautado nos princípios constitucionais da 
Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. 
De acordo com (MORAES, 2019, pg. 520), o Poder Executivo, além de administrar a coisa 
pública (função atípica), de onde deriva o nome república (res pública), também legisla (art. 
62 – Medidas Provisórias) e julga (contencioso administrativo), no exercício de suas funções 
atípicas. 
O Poder Executivo, deve sempre prezar pela legalidade de seus atos, bem como atuar de 
forma a garantir ao cidadão os serviços básicos e necessários para que haja dignidade humana, 
caso contrário, apesar de sua autonomia, poderá sofrer a interferência dos Poderes Judiciário e 
Legislativo, visando garantir o cumprimento dos princípios que norteiam a gestão pública, 
bem como a sua efetividade na função de zelador dos bens públicos. 
 
1.4 – Poder Judiciário 
É um Poder autônomo e que tem por finalidade, administrar a justiça que é um de seus 
pilares de atuação, além de atuar como guardião da Constituição Federal, com a finalidade de 
garantir os princípios básicos da legalidade e da igualdade entre todos, atua de forma efetiva 
na garantia dos direitos fundamentais e sociais. Afirma (MORAES, 2019, pg. 556), A função 
típica do Poder Judiciário é jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, 
que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses. 
Mas, assim como os outros dois Poderes, ele desempenha outras funções atípicas quais 
sejam: administrativa e legislativa. Porém, essas funções atípicas, não implicam usurpação de 
poder, por se tratar de ações necessárias ao seu funcionamento, e são praticadas no âmbito 
interno de sua organização. 
Segundo (MORAES, 2019, pg. 556), são ações de natureza administrativa, por 
exemplo, a concessão de férias aos seus membros e serventuários, e as de natureza legislativa, 
a edição de normas regimentais, pois lhe compete a elaboração de seus regimentos internos. 
 
2 – O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL 
O Ativismo Judicial é um fenômeno recente no Brasil, tendo o seu inicio no final do 
século XX, a partir do advento da Constituição de 1988, quando o Judiciário ganha forças, 
principalmente com a atribuição ao STF (Supremo Tribunal Federal), como Guardião da 
Constituição Federal. 
(CAMPOS, 2014, pg. 210), afirma que o inicio do debate do ativismo judicial no Brasil 
está ligado à ascensão institucional do Poder Judiciário, e destacadamente, do Supremo 
Tribunal Federal, fenômenos vinculados à promulgação da Constituição de 1988. 
O ativismo judicial tem variações entre alguns países, porém, ele se dar na maioria dos 
casos, quanto a interpretação das leis, bem como no avanço sobre a competência dos demais 
Poderes, como é o caso do Brasil. 
3.1 – O Supremo Tribunal Federal: antes da Constituição de 1988. 
Criado em 1890, o Supremo Tribunal Federal, passou por diversos momentos de 
instabilidade, principalmente durante os governos de exceção e ditatoriais no Brasil. 
 
Destaques para os anos conturbados da República Velha, o Governo Provisório e 
o Estado Novo de Vargas, como também para a Ditadura Militar, épocas 
políticas quando direitos e garantias individuais foram violados e o Supremo foi 
chamado para remover e reparar tais violações. Em um balanço geral, a Corte até 
mostrou disposição inicial pra enfrentar os governos autoritários, mas, no final, 
acabou sucumbindo às pressões políticas. (CAMPOS, 2014, pag. 223). 
 
Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal, como entidade maior do Poder Judiciário 
brasileiro, durante o Governo de Getúlio Vargas foi enfraquecido institucionalmente, teve o 
seu Poder usurpado, e se curvou aos caprichos do Poder Executivo, que investido de 
autoritarismo, governando por Decretos e ignorando a Constituição e a autonomia dos demais 
Poderes, ditou os rumos do país em muitos momentos de sua história. 
(CAMPOS, 2014, pg. 226), com Vargas, entre 1930 e 1945, O STF, viveria um dos 
mais difíceis períodos de sua história, quando foi obrigado a assistir passivamente à demissão 
de ministros, à alteração de seu funcionamento e a invasão de suas prerrogativas pelo 
Executivo. 
Verifica-se que mesmo sendo a República Federativa do Brasil, pautada na tripartição 
dos Poderes, quando não há democracia e se vive em um Estado de Exceção e Autoritarismo, 
há o enfraquecimento de alguns desses Poderes que formam o tripé que sustentam o país, 
criando assim um cenário de instabilidade política e insegurança jurídica. 
Conforme (CAMPOS, 2014, pg. 227), com a independência castrada pela ditadura 
varguista e composto, quase sempre, por ministros nomeados pelo ditador, o Supremo acabou 
se tornando instrumento legitimador do regime autoritário. 
Após a era Vargas, com o inicio da redemocratização do país iniciada em 1945, a Corte 
voltou a ter Poder e começou a reestruturar-se e a se tornar guardiã da Constituição exercendo 
um controle maior sobre as Constituições e as leis estaduais. Esse período de graça, aconteceu 
entre 1945 e 1964. De acordo com (CAMPOS, 2014, pg. 228), O Supremo seguiu com 
defeitos de funcionalidade, alinhou-se com interesses da Igreja Católica e adotou uma postura 
de liberalismo conservador, mas sem ser subserviente ao Poder Executivo, pelo menos na 
mesma medida de antes. Com o golpe de 1964 que retirou João Goulart da Presidência, o país 
viveu 21 anos de Ditadura Militar, e a Corte voltou novamente à estaca zero e teve o seu 
poder de atuação usurpado pelo Governo Ditador. Como afirma (CAMPOS, 2014, pg. 228), o 
país viveria novamente, longa fase de hipertrofia do Poder Executivo, achatamento do valor 
político-institucional dos outros poderes e negação das liberdades civis e dos princípios 
democráticos. Com maneira de atuar semelhantes às adotadas por Getúlio Vargas, o Governo 
Federal, de forma ditatorial, limitou a ação dos demais Poderes, passando assim ao controle 
total do país. Conforme (CAMPOS, 2014, pg. 228), pautado na ideia de segurança nacional, o 
Poder Revolucionário, tal como Vargas, impôs uma série de restrições e humilhações ao 
Supremo Tribunal Federal, interferindo na composição e limitando os poderes decisórios. 
Foram anos difíceis, vividos no Brasil, pautado por um governo autoritário, que não 
respeitava os Poderes Constituídos, deixando os cidadãos em um verdadeiro estado de 
vulnerabilidade em relação às garantias dos seus direitos, e o Supremo Tribunal Federal, 
impossibilitado de agir para efetivar tais garantias. Afirma (CAMPOS, 2014, pg. 231), Os 
Poderes Políticos dominantes no Brasil, por diversas vezes ignoraram os valores do Estado de 
direito e da democracia e, consequentemente, a independência do Supremo Tribunal Federal. 
 
3 – O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988 
Pode-se afirmar que as transformações do direito constitucional brasileiro se deu a partir 
de 1988 com advento da Constituição Federal, quando o Brasil saiu de um Regime autoritário 
e intolerante, para um Estado democrático de direito. Conforme (CAMPOS, 2014, pg. 232), A 
Constituição de 1988 mudou extraordinariamente não só o direito constitucional brasileiro, 
mas a relação entre o Estado e os cidadãos e o papel político-institucional do Supremo 
Tribunal Federal. 
O art. 102, caput, da CRFB/88, traz expresso que o Supremo Tribunal Federal é o 
Guardião da Constituição, com amplos poderes decisóriosde controle de constitucionalidade, 
e a Emenda Constitucional 45/04, veio reforçar e acrescentar outras atribuições ao Supremo 
Tribunal Federal, como editar, de oficio, Súmulas Vinculantes com forças de leis, o que 
muitas vezes, acaba transformando a Corte Suprema, em verdadeiro legislador. 
 
3.1 – ATIVISMO JUDICIAL: Um remendo jurídico, ou uma usurpação de 
competências. 
Diante das crescentes demandas e das transformações constantes e rápidas em que 
ocorre na sociedade, as leis não conseguem acompanhar tais mudanças, e em muitos casos, 
cria-se uma lacuna entre o Direito Positivado e a garantia dos Direitos Sociais e fundamentais, 
bem como o Direito Político e os inúmeros conflitos que surgem na sociedade. Então, como 
entidade maior do Poder Judiciário e Guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, 
na busca por respostas para as demandas apresentadas pela sociedade, visando garantir os 
Direitos Sociais e a Dignidade da Pessoa Humana, e na necessidade de preencher as lacunas 
deixadas pelo legislador na elaboração das leis e normas, e que muitas vezes ocorre em 
função da temporalidade, acaba por agir como um Poder Legislador em muitos casos, 
praticando o Ativismo Judicial, criando Súmulas com força de lei, e dando aos artigos da 
Constituição Federal, interpretações que muitas vezes fogem do propósito do legislador 
constituinte, mas que se fazem necessárias, para satisfazer as demandas contemporâneas. 
Porém, o ativismo judicial mesmo sendo um meio muitas vezes necessário, para se esclarecer 
e preencher as lacunas do ordenamento jurídico, não é uma prática consenso entre os 
estudiosos do Direito, como afirma (MORAES, 2019, pg. 833), não são poucos os 
doutrinadores que apontam enorme perigo à Democracia e á vontade popular, na utilização do 
ativismo judicial, pois como salientado por Ronald Dworkin, o ativismo é uma forma 
virulenta de pragmatismo jurídico. 
É dever da Suprema Corte, zelar pelo cumprimento da Constituição no país, e diante da 
inercia dos demais Poderes, fazer-se presente como voz da sociedade no cumprimento de suas 
devidas obrigações. 
Não se pode ignorar a advertência feita pelo Ministro Celso de Melo, 
justificando a prática do ativismo judicial pela Suprema Corte, as práticas do 
ativismo judicial, embora moderadamente desempenhados por esta Corte em 
momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional quando os 
órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o 
cumprimento de obrigações. (MORAES, 2019, pg. 833) 
 
São inúmeros os casos em que o Supremo Tribunal Federal, agiu de forma ativista, indo 
além do previsto no texto Constitucional. Pode-se citar como exemplo claro, o caso da 
fidelidade partidária, em que o Supremo Tribunal Federal, visando aplicar o princípio 
democrático, declarou que a vaga no Congresso Nacional, pertence ao partido político, e não 
ao candidato eleito. Conforme BARROSO, o STF, Criou, assim, uma nova hipótese de perda 
de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto 
constitucional. Nota-se aqui, que o Supremo Tribunal Federal na missão de dar respostas às 
provocações que lhe são dirigidas, acaba usurpando as atribuições do Poder Legislativo, ao 
criar normas. No caso do nepotismo, o Supremo Tribunal Federal, estende aos Poderes 
Executivo e Legislativo, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a sua vedação, 
através da Súmula Vinculante nº 13. Segundo BARROSO, O que a Corte fez foi, em nome 
dos princípios da moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedação que não estava 
explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa. 
Mas o Ativismo Judicial, não está presente apenas nas ações do Supremo Tribunal 
Federal. Em uma clara ação ativista, visando garantir a dignidade da pessoa humana, e o 
direito à vida, diante da não previsão legal, as Justiças Estadual e Federal, costuram um 
remendo jurídico à legislação existente, buscando assim, atender às demandas da sociedade, o 
que acaba por usurpar a competência do Poder Executivo, obrigando este a realizar atos, 
muitas vezes sem previsão nos instrumentos de planejamento de gestão (PPA, LDO e LOA). 
Como afirma BARROSO, em todo o país, multiplicam-se decisões que condenam a União, o 
Estado ou o Município – por vezes, os três solidariamente – a custear medicamentos e terapias 
que não constam das listas e protocolos dos órgãos gestores da saúde no país. 
Outros casos concretos de ativismo por parte do STF, diz respeito á greve dos 
Servidores Públicos. A sua previsão está contemplada no art. 37, inc. VII, da Constituição 
da República, porém, exige a edição de lei complementar. Portanto, o STF, provocado por 
meio dos Mandados de Injunção, 670, 708 e 712, ajuizados por diversos sindicatos de 
servidores públicos, que visando assegura a legalidade da greve de seus filiados, e diante 
da omissão do Poder Legislativo em editar a lei complementar exigida, se viu na obrigação 
de dar uma resposta satisfatória ao caso em tela. E, em face da ausência da lei 
complementar, resolveu aplicar o disposto na Lei nº 7.783/89, lei esta, que regulamenta o 
direito de greve no setor privado, com alguns ajustes efetuados pela Corte. Podemos ainda 
citar, a autorização de células troncos em tratamentos médicos; o reconhecimento da união 
homoafetiva e o aborto de anencéfalos como não sendo crime, em 2011 e 2012, dentre tantos 
outros em que a Corte fez valer o seu papel de Guardião da Constituição, mas que acabou na 
busca por respostas às demandas sociais, usurpando a autonomia dos demais Poderes. 
Em relação ás Súmulas Vinculantes, estas, devem obedecer ao que está previsto no 
texto constitucional, porém, essa regra não tem sido obedecida e o STF, tem editado Súmulas 
Vinculantes, sem essa devida observação, caracterizando assim, ações de Ativismo Judicial e 
usurpação de Poderes. (CAMPOS, 2014, pg. 312), algumas súmulas tem servido para 
construções normativas totalmente inovadores, o que representa o exercício do poder político 
pelo Supremo além da autorização constitucional. 
 
O bom senso entre a “passividade judicial” e o “pragmatismo jurídico”, entre o 
“respeito á tradicional formulação das regras de freios e contrapesos da 
Separação de Poderes” e “a necessidade de garantir ás normas constitucionais a 
máxima efetividade” deve guiar o Poder Judiciário, e em especial, o Supremo 
Tribunal Federal na aplicação do ativismo judicial, com a apresentação de 
metodologia interpretativa clara e fundamentada, de maneira a balizar o 
excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada. 
(MORAES, 2019, pg. 834). 
 
CONCLUSÃO 
A partir das pesquisas bibliográficas realizadas, acerca do Ativismo Judicial, conclui-se 
que não se trata de uma prática recente em alguns países, mas que no caso brasileiro, ganhou 
força a partir do advento da Constituição de 1988. 
O Supremo Tribunal Federal passou por inúmeras transformações ao longo da história, 
em alguns momentos teve a sua competência usurpada, e foi totalmente submisso ao Poder 
Executivo. Mas, a partir da Constituição Federal de 1988, ganhou força e importância, com a 
atribuição de Guardião da Constituição e passou a ser protagonista da história. 
O Ativismo Judicial, é caracterizado como a ação em que as Cortes Supremas de cada 
país, buscam decifrar os textos Constitucionais, para aplicações em casos concretos, visando a 
garantia de políticas sociais e a dignidade da pessoa humana. Porém, em alguns casos, as 
Cortes vão além das interpretações, e acabam por criar normas, que fogem totalmente de suas 
competências, além de declarar a inconstitucionalidade de algumas leis, indo contra as ações 
legislativas praticadas pelos congressistas eleitos e legítimos representantes do povo, o que 
acaba gerando conflitos entres os Poderes. 
A prática ativista tem sido constantemente empregada no Brasil pelo SupremoTribunal 
Federal, o que tem gerado certo desconforto na relação entre os Três Poderes, uma vez que os 
seus efeitos, implicam claramente na autonomia dos Poderes Executivo e Legislativo, o que 
tem sido taxado de usurpação de poderes. 
É função da Suprema Corte, zelar pelo cumprimento da Constituição, bem como 
declarar atos como inconstitucionais, quando estes contrariam o previsto na norma. Mas, 
segundo alguns estudiosos pesquisados, tem havido excessos na atuação do STF, remendando 
leis, e criando normas totalmente fora do contexto Constitucional, fugindo das suas 
atribuições, que é interpretar a Constituição, lhe dar sentido e declarar se as leis enquadram ou 
não no que é proposto na Carta Magna, e não criar o Direito, que é prerrogativa do Poder 
Legislativo. 
Conclui-se que em uma sociedade com transformações constantes, e diante da inercia 
dos Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Poder Judiciário, através da Suprema Corte, 
buscar respostas de forma satisfatória para as demandas sociais que garantam a dignidade da 
pessoa humana e que traga soluções justas aos conflitos jurídicos, o que acaba resultando em 
Ativismo Judicial. Ressalva-se, que tal ativismo, não pode extrapolar competências sob o 
risco de um colapso do Estado Democrático de Direito, rompimento da harmonia e quebra do 
Principio da Separação dos Poderes. 
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. DIMENSÕES DO ATIVISMO JUDICIAL DO 
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 35ª ed. – São Paulo: Atlas, 2019. 
 
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. HISTÓRIA DO JUDICIAL REVIEW - O mito de 
Marbury . Disponível em : https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/209/ril_v53_ 
n209_p115.pdf acessado em: 01/10/2019 
 
REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito, 27ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2002 
 
BARROSO, Luís Roberto. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E 
LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Disponível em: https://www.direitofranca.br/ 
direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf. Acessado em 10/10/2019 
 
Supremo determina aplicação da lei de greve dos trabalhadores privados aos servidores 
públicos. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ cms/verNoticiaDetalhe. asp?id Conteudo 
=75355. Acessado em 11/10/2019. 
 
MEDEIROS, João Bosco. REDAÇÃO CIENTÍFICA: prática de fichamento, resumos, 
resenhas. 13. Ed. – São Paulo: Atlas, 2019 
 
PAULA, Alexandre Sturion de. ATIVISMO JUDICIAL NO PROCESSO CIVIL: Limites 
e Possibilidades Constitucionais. Campinas, SP: Servanda Editora, 2012. 
RAMOS, Elival da Silva. ATIVISMO JUDICIAL: Parâmetros Dogmáticos. 2ª ed. São 
Paulo, SP: Saraiva, 2015. 
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/209/ril_v53_%20n209_p115.pdf
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/209/ril_v53_%20n209_p115.pdf
https://www.direitofranca.br/%20direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf
https://www.direitofranca.br/%20direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf
http://www.stf.jus.br/portal/%20cms/verNoticiaDetalhe.%20asp?id%20Conteudo%20=75355
http://www.stf.jus.br/portal/%20cms/verNoticiaDetalhe.%20asp?id%20Conteudo%20=75355