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Módulo 8 - Perspectivas para Atuação das Instituições Sociais no Século
XXI. Contratos, Convênios, Parcerias e Acordos de Gestão com a
Administração Pública.
 
1 - Perspectivas para Atuação das Instituições Sociais no Século XXI.
 
O Estado Democrático de Direito, que abrange uma democracia social e o Estado
de Direito, deve atuar como um Estado liberal, na minimização de restrições das
liberdades aos cidadãos, e como um Estado social, na maximização das
expectativas sociais aos cidadãos e efetiva atuação social.
 
Os direitos humanos estão atualmente caracterizados pela universalidade e
indivisibilidade desses direitos. Universalidade, por reclamar pela extensão
universal dos direitos humanos, pela simples condição de pessoa humana, dotada
de uma essencial moral, unicidade existencial e dignidade. E, indivisibilidade
porque os direitos humanos são uma unidade indivisível, interdependente e
interrelacionada, visto que a garantia dos direitos civis e políticos é condição para
observância dos direitos sociais, econômicos e culturais, e vice-versa. Quando um
dos direitos humanos é violado os demais também o são.
 
No Brasil, o desenvolvimento do terceiro setor foi marcado por dois importantes
processos, o processo de democratização e o processo de globalização econômica.
Ambos os processos impulsionaram a expansão e diversificação do terceiro setor e
a reconstrução dos direitos humanos no país.
 
Nas últimas décadas, o Brasil e a América Latina se preocuparam com a abertura
política, a estabilização econômica e a reforma social.
 
O processo de globalização, baseado no “Consenso de Washington” (1989),
passou a adotar medidas econômicas neoliberais, para reforma e estabilização das
chamadas “economias emergentes”.
 
Hoje, os países latino-americanos em geral se preocupam com os efeitos
decorrentes da inserção na economia globalizada, tendo como postulados da
adoção de medidas neoliberais: a redução das despesas públicas, a privatização, a
desconstituição, flexibilização, desregulamentação, desjuridicização dos direitos
sociais, na disciplina fiscal conducente ao “déficit” público como prioridade na
agenda da estabilidade monetária e equilíbrio comercial, reforma tributária e a
abertura do mercado ao comércio exterior.
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Assim, a globalização intensificou ainda mais a desigualdade social, o
desemprego, a pobreza absoluta e exclusão social nos países latino-americano. A
integração econômica mundial tem contribuído para o aumento da desigualdade,
como demonstra o relatório sobre o Desenvolvimento Humano de 1999, elaborado
pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). O Banco
Mundial também reconheceu que a pobreza tem crescido em virtude da
globalização econômica, em 1999.
 
A garantia dos direitos humanos, neles incluídos os direitos sociais básicos, como
o direito ao trabalho, à saúde e à educação, têm sido apontados como obstáculos
à concorrência de mercado, à livre circulação do capital e à competividade
internacional.
 
A flexibilização das relações de trabalho não tem sido capaz de gerar novos
empregos, no entando tem implicado na fragilização das relações trabalhistas e na
precarização das condições de trabalho, agravado a um cenário de recessão e de
grave desemprego.
 
A educação, saúde e previdência social se transformaram em mercadorias
negociados em contratos de prestação de serviços, de concessão e subcontratação
privatizante (programa de privatização), entre agentes desiguais, de um lado o
Estado e do outro o particular.
 
Diante dessa problemática, os próprios formuladores do Consenso de Washington
entendem haver necessidade do “Pós Consenso de Washington”, para incluir
temas relativos ao desenvolvimento humano, à educação, à tecnologia e ao meio
ambiente, bem como definir o papel do Estado para assegurar um
desenvolvimento sustentável e democrático. O diretor geral do Fundo Monetário
Internacional (FMI), Michel Camdessus, em um de seus discursos, afirmou que
“(...) A pobreza é a ameaça sistêmica fundamental à estabilidade que se
globaliza”.
 
Cabe ressaltar que, enquanto que os efeitos da globalização econômica acarretam
queda no índice de desenvolvimento humano dos Estados, produzem um
crescimento das atividades do Terceiro Setor, uma vez que este passa a assumir
funções antes desempenhadas exclusivamente pelo Estado.
 
O desenvolvimento dos direitos humanos somente será alcançado com a ação
equilibrada de todos os atores envolvidos: Estado e setor privado.
 
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Por outro lado, o estímulo estatal ao crescimento do Terceiro Setor objetiva
transferir a sua responsabilidade para o referido Terceiro Setor, transformando
essa ação em movimento natural e utilitarista, justificada pela sua ineficiência na
prestação de serviços públicos.
 
Essa transferência de serviços públicos para o Terceiro Setor, também transfere a
esse a responsabilidade, que antes era exclusiva do Estado. Sabe-se que o
Terceiro Setor não consegue atuar com o alcance do Estado, principalmente na
observância da universalidade e no cumprimento de políticas públicas.
 
Não se pode deixar que o crescimento do Terceiro Setor venha a encobrir a
desregulamentação dos direitos trabalhistas, ocultar o esvaziamento dos direitos
democráticos e dos direitos sociais.
 
Somente um Estado forte no campo das políticas públicas poderá implemantar os
direitos humanos e tornar a sociedade civil um agente transformador do Estado e
do mercado.
 
Para Gilberto Dupas, “a internacionalização dos agentes econômicos privados e a
privatização dos serviços públicos de infra-estrutura, além de trazer claros
benefícios à eficiência econômica da produção, têm gerado tendência simultânea
de aumento do desemprego formal e crescente flexibilização de mão de obra. Em
decorrência desse quadro, conclui que os governos acabam pressionados a
garantir certa proteção social às crescentes populações carentes, em contradição
com seus recursos fragilizados pela meta imperiosa de equilíbrio orçamentário”.
 
Carla Bertucci Barbieri cita o entendimento de António José Avelãs Nunes: “o
neoliberalismo exclui da esfera de responsabilidade estatal questões atinentes à
justiça social, negando e retirando a legitimidade das políticas públicas voltadas
para a redução das desigualdades, na busca de maior equidade, de mais jutiça
social”.
 
2 - Contratos, Convênios, Parcerias e Acordos de Gestão com a
Administração Pública.
 
Contratos, convênios, parcerias e acordos são instrumentos jurídicos e
operacionais utilizados pelas entidades na consecução de seus objetivos.
 
No âmbito da administração pública, contratos e convênios são as formas jurídicas
pelas quais a administração pública firma com outra entidade pública, com
particulares ou com uma pessoa jurídica de direito privado (associação ou
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fundação) um ajuste para a consecução de objetivos de interesse público, nas
condições estabelecidas pela própria Administração, no caso de contrato, e para a
realização de objetivos de interesse comum dos partícipes, no caso de convênio.
 
Estes ajustes, notadamente os convênios, representam para as entidades de
interesse social uma importante e, muitas vezes, indispensáveis fonte de receita
para a manutenção e implementação de suas atividades sociais.
 
Os recursos totais recebidos a título de convênios, contratos e termos de parceria
não se caracterizam como uma receita, pois sua aplicação é definidapelo próprio
contrato, sendo uma obrigação (passivo) da entidade.
 
2.1 – Contratos
 
Embora tipificado como de Direito Privado, a instituição do Contrato é utilizada
pela Administração Pública diretamente ou com as adaptações necessárias aos
negócios públicos, como os contratos administrativos.
 
Segundo Hely Lopes Meirelles, “contrato é todo acordo de vontades, firmado
livremente pelas partes para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio,
todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre
pessoas que se obrigam a prestaçoes mútuas e equivalentes em encargos e
vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das
partes para se obrigarem validamente como negócio jurídico, requer objeto lícito e
forma prescrita ou não vedada em lei”. (grifei)
 
Os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito
Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou
derrogando as regras privativas da Administração, conforme disposto na Lei nº
8.666/93, seguindo a orientação do Decreto-lei nº 2.300/86.
 
São características do contrato administrativo:
 
Consensualidade, porque consubstancia um acordo de vontades e não um ato
unilateral e impositivo da Administração.
 
Formalidade, porque se expressa por escrito e com requisitos especiais.
 
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Onerosidade, porque é remunerado na forma convencionada.
 
Comutatividade, porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes
para as partes.
 
“Intuito personae”, porque deve ser executado pelo próprio contratado.
 
Licitação, porque exige-se processo licitatório prévio.
 
O que diferencia o contrato público do contrato privado é a participação da
Administração Pública na relação jurídica com a supremacia de poder para fixar as
condições iniciais do ajuste, o que possibilita a imposição das cláusulas
exorbitantes do Direito Comum.
 
O contrato administrativo se instrumentaliza através de um termo, em livro
próprio do órgão público contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em
lei, como os relativos a direitos reais sobre imóveis. O contrato deve ser
previamente documentado e registrado nos órgãos de controle interno (Lei nº
8.666/93, art. 20 e parágrado único), sendo apenas “a posteriori” submetido a
controle dos Tribunais de Contas e, se for o caso, impugnação de suas despesas
(CF, art. 71, XI, § 1º).
 
Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e
cláusulas acessórias. As cláusulas essenciais fixam o objeto do ajuste e
estabelecem as condições fundamentais para sua execução, a ausência das
mesmas pode acarretar nulidade. As cláusulas acessórias complementam e
esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado.
 
São cláusulas essenciais ou necessárias no contrato administrativo:
 
As que definam o objeto e seus elementos caracterizadores.
 
Estabeleçam o regime de execução da obra ou do serviço ou a modalidade do
fornecimento.
 
Fixam o preço e as condições de pagamento, os critérios de reajustamento e
de atualização monetária.
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Marquem os prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto do
contrato.
 
Indiquem o crédito pelo qual ocorrerá a despesa.
 
Apontem as garantias oferecidas.
 
Especifiquem os direitos e as responsabilidades das partes.
 
Estabeleçam os casos de rescisão do contrato.
 
Discriminem o reconhecimento dos direitos da Administração em caso de
rescisão administrativa.
 
Prescrevam as condições de importação.
 
Fixem a vinculação ao edital ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e à proposta do licitante vencedor.
 
Indiquem a legislação do contratado de manter, durante a execução, em
compatilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação (Lei nº 8.666/93, art. 55, I a
XIII).
 
2.2 - Convênios
 
Convênio é um acordo firmado entre entes de direito público (União, Estados,
Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações) ou entre estes e entidades
privadas para a consecução de objetivos comuns, isto é, os interesses das partes
envolvidas são comuns e convergentes. As partes envolvidas perseguem um
mesmo objetivo, o qual é buscado e realizado conjuntamente. O objeto
institucional das partes é o mesmo.
 
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É uma forma de fomento estatal, visando incentivar as entidades privadas que
realizam atividades com finalidade pública.
 
Não se pode falar em remuneração propriamente no convênio, qualquer valor
recebido fica estritamente vinculado à exata previsão anteriormente estabelecida,
estando a entidade obrigada a prestar contas não só ao ente público repassador,
mas também ao Tribunal de Contas.
 
2.3 - Parcerias
 
O termo de parceria visa estabelecer vínculos de cooperação entre o Estado e as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), objetivando um
melhor desempenho das atividades e objetivos sociais de interesse público por
parte delas (tais objetivos sociais estão expressamente relacionados na Lei nº
9.790/99).
 
O termo de parceria estabelecerá os direitos, as obrigações e as responsabilidades
das partes, e deverá necessariamente mencionar o programa de trabalho a ser
desenvolvido, estipulação de metas e de resultados a serem atingidos, com os
respectivos prazos de execução, critérios e objetivos de avaliação, previsão de
receitas e suas fontes, bem como despesas, entre outros.
 
A Lei nº 9.790/99 prevê um processo prévio de seleção das entidades
interessadas na celebração dos termos de parceria, por exemplo, por meio de
concurso de projetos.
 
O programa de trabalho consiste no projeto detalhado que a OSCIP se
compromete a desenvolver, contendo o objeto da proposta, as metas a serem
alcançadas, os indicadores de avaliação e desempenho, cronograma de execução
do projeto e de desembolso de recursos, sejam públicos e/ou privados, previsão
de receitas públicas e/ou privadas, metodologia empregada e todas as outras
informações julgadas relavantes para a boa condução do projeto.
 
O cumprimento dos termos será verificado por órgãos do poder público das
respectivas áreas de atuação correspondentes à atividade desenvolvida pela
entidade e ainda pelos Conselhos de Políticas Públicas, também das áreas
específicas, havendo a previsão de obrigatoriedade de prestação de contas ao
Poder Público.
 
Quanto ao vencedor do projeto e antes da assinatura do termo, caberá ao Poder
Público verificar a regularidade e a adequação da OSCIP para o projeto que se
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dispõe a realizar.
 
A fiscalização se faz através do sistema de controle da Administração Pública, por
meio de auditorias internas, a Secretaria Federal de Controle, e externas, pelo
Tribunal de Contas.
 
Após 30 dias da assinatura do termo de parceria, é obrigatória a publicação na
imprensa oficial de regulamento próprio que disciplina os procedimentos para a
compra de bens e contratação de obras e serviços, em moldes semelhantes e com
a observância dos mesmos princípios que regem uma licitação.
 
Caso haja indícios de malversação dos recursos destinados ao termo de parceria,
a entidade e seus dirigentes poderão ser responsabilizados civil, penal e
administrativamente.
 
2.4 - Acordo ou Contrato de Gestão com a Administração Pública
 
O acordo ou contrato de gestão é instrumento contratual por meio do qual o Poder
Públicocelebra parceria com entidades privadas sem fins lucrativos para fomento
de atividades nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde.
 
A Lei nº 9.637/99 previu a possibilidade de transferir atividades relacionadas às
áreas de atuação mencionadas e que antes eram desempenhadas pelo próprio
Poder Público.
 
Podem celebrar contrato de gestão as entidades que previamente obtenham a
qualificação de “organização social”.
 
Por meio do contrato de gestão, poderão ser destinados à entidade tanto recursos
financeiros como bens e servidores públicos.
 
O contrato especificará as atribuições e o programa de trabalho a ser desenvolvido
pela organização, bem como as obrigações e responsabilidades, tanto da
organização quanto do Poder Público.
 
No programa de trabalho, deverão ser definidas as metas a serem alcançadas, os
respectivos prazos e critérios objetivos de avaliação de desempenho, que
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expressam níveis de qualidade e produtividade. Deverá dispor também sobre
critérios de remuneração aos dirigentes e empregados da entidade. Após
assinado, a entidade deverá publicar regulamento próprio que contenha os
procedimentos que serão utilizados para contratação de obras, serviços e compras
quando haja emprego de recursos públicos.
 
O cumprimento do contrato será verificado pelo órgão ou entidade supervisora da
área de atuação correspondente à atividade desenvolvida pela entidade, a qual
deverá fornecer relatório ao órgão do Poder Público contratante contendo dados
sobre a execução do contrato e o cumprimento das metas, com a devida
prestação de contas.
 
A assinatura do contrato de gestão e o consequente recebimento de bens ou
recursos públicos podem ainda sujeitar a entidade ao controle do Tribunal de
Contas, Ministério Público e Advocacia Geral da União (esta apenas na esfera
federal), os quais poderão ser acionados sempre que houver suspeita da
malversação desses bens ou recursos.
 
Caso haja uma investigação, os bens dos dirigentes e da entidade poderão ser
declarados indisponíveis.
 
A entidade que descumprir disposições contidas no contrato de gestão poderá
perder o título de organização social, mediante procedimento administrativo.
 
Exercício 1:
Que documento é instrumentalizado através de um termo, em livro próprio do órgão público contratante
ou escritura pública nos órgãos de controle interno, sendo apenas “a posteriori” submetido a controle
dos Tribunais de Contas e, se for o caso, impugnação de suas despesas?
A)
Termo de parceria.
B)
Convênio.
C)
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Acordo de gestão.
D)
Contrato administrativo.
E)
Processo licitatório.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) O contrato administrativos e instrumentaliza através de um termo , em livro
próprio do órgão público contratante , ou escritura pública , nos casos exigidos
em lei, como os relativos a direitos reais sobre imóveis .
Exercício 2:
No tocante a Acordos de Gestão com a Administração Pública, é incorreto dizer que:
A)
O acordo ou contrato de gestão é instrumento contratual por meio do qual o Poder Público celebra
parceria com entidades privadas sem fins lucrativos para fomento de atividades nas áreas de ensino,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde.
B)
É possível celebrar contrato de gestão com as entidades que ainda estão requrendo a qualificação de
“organização social”.
C)
Através do contrato de gestão, poderão ser destinados à entidade tanto recursos financeiros como bens e
servidores públicos.
D)
O contrato especificará as atribuições e o programa de trabalho a ser desenvolvido pela organização,
bem como as obrigações e responsabilidades, tanto da organização quanto do Poder Público.
E)
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A assinatura do contrato de gestão e o consequente recebimento de bens ou recursos públicos podem
ainda sujeitar a entidade ao controle do Tribunal de Contas, Ministério Público e Advocacia Geral da
União (esta apenas na esfera federal), os quais poderão ser acionados sempre que houver suspeita da
malversação desses bens ou recursos.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) A Lei nº 9.637/99 previa possibilidade de transferir atividades relaciona das às
áreas de atuação mencionadas e que antes eram dês empenhadas pelo próprio
Poder Público.
Exercício 3:
No tocante ao contrato administrativo, analise as assertivas e assinale a
alternativa correta abaixo:
I - O que diferencia o contrato público do contrato privado é a participação da
Administração Pública na relação jurídica com a supremacia de poder para fixar as
condições iniciais do ajuste, o que possibilita a imposição das cláusulas
exorbitantes do Direito Comum.
II - O contrato administrativo se instrumentaliza através de um termo, em livro
próprio do órgão público contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em
lei, como os relativos a direitos reais sobre imóveis.
III - O contrato deve ser previamente documentado e registrado nos órgãos de
controle interno, sendo apenas “a posteriori” submetido a controle dos Tribunais
de Contas e, se for o caso, impugnação de suas despesas.
A)
Apenas a assertiva I está correta.
B)
Apenas a assertiva III está correta.
C)
Somente as assertivas I e II estão corretas.
D)
Todas as assertivas estão incorretas.
E)
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Todas as assertivas estão corretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
E) Os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito
Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou
derrogando as regras privativas da Administração , conforme disposto na Lei nº
8.666/93, seguindo a orientação Decreto -l ei nº 2.300/86.
Exercício 4:
A contratação de uma Organização Social se formaliza por meio da celebração de
A)
Termo de parceria.
B)
Convênio.
C)
Processo licitatório.
D)
Contrato administrativo.
E)
Contrato de gestão.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
E) O acordo ou contrato de gestão é instrumento contratual por meio do qual o
Poder Público celebra parceria com entidades priva das sem fins lucrativos para
fomento de atividades nas áreas de ensino, pesquisa científica , desenvolvimento
tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde
Exercício 5:
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A contratação de uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) se formaliza por
meio da celebração de
A)
Termo de parceria.
B)
Convênio.
C)
Processo licitatório.
D)
Contrato administrativo.
E)
Contrato de gestão.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) O termo de parceria visa estabelecer vínculos de cooperação entre o Estado e
as Organizações da Socie da de Civil de Inteires e Público (OSCIs ), objetivando
um melhor desempenho das atividades e objetivos sociais de interesse público por
parte delas (tais objetivos sociais estão expressamente relacionados na Le i nº
9.790/99).
Exercício 6:
No tocante às perspectivas para atuação das Instituições Sociais no Século XXI,
analise as assertivas e assinale a alternativa correta abaixo:
I - O desenvolvimento dos direitos humanos somente será alcançado com a ação
equilibrada de todos os atores envolvidos: Estado e setor privado.II - O estímulo estatal ao crescimento do Terceiro Setor objetiva transferir a sua
responsabilidade para o referido Terceiro Setor, transformando essa ação em
movimento natural e utilitarista, justificada pela sua ineficiência na prestação de
serviços públicos.
III - Se deve permitir, em nome do crescimento do Terceiro Setor, a
desregulamentação dos direitos trabalhistas, a ocultação do esvaziamento dos
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direitos democráticos e dos direitos sociais.
IV - Somente um Estado forte no campo das políticas públicas poderá
implemantar os direitos humanos e tornar a sociedade civil um agente
transformador do Estado e do mercado.
A)
Apenas a assertiva I está correta.
B)
Apenas a assertiva III está incorreta.
C)
Somente as assertivas II e IV estão corretas.
D)
Todas as assertivas estão incorretas.
E)
Todas as assertivas estão corretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) Não se pode deixar que o crescimento do Terceiro Setor venha a encobrir a
desregulamentação dos direitos trabalhistas , ocultar o esvaziamento dos direitos
democráticos e dos direitos