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Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 1 Parte Especial. Título I. Dos crimes contra a pessoa. Capítulo I - Dos crimes contra vida. Homicídio (art. 121 CP). Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122 CP). Infanticídio (art. 123 CP). Aborto (artigos 124 a 128 CP). PARTE ESPECIAL TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A VIDA Art. 121 Homicídio Art. 122 Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio Art. 123 Infanticídio Art. 124 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 125 Aborto provocado por terceiro, sem consentimento da gestante Art. 126 Abordo provocado por terceiro, com consentimento da gestante Art. 127 Formas qualificadoras do aborto Art. 128 Aborto legal HOMICÍDIO – ART. 121 CP Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (incluído pela L. 13.104, de 10.03.2015) VII -contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (incluído pela Lei 13.142, de 7.07.2015): Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2º -A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher (§ 2-A incluído pela L. 13.104, de 10.03.2015). Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Perdão judicial § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. § 6o -A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.” (incluído pela L. 12.720, de 27.9.2012) § 7º - A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço)até a metade se o crime for praticado: I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60(sessenta) anos ou com deficiência; III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima." (§ 7º acrescido pela L. 13.104, de 10.03.2015): Conceito Homicídio é a eliminação da vida extrauterina de uma pessoa cometida por outra. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 2 Objetividade jurídica O interesse estatal é resguardar a vida humana extrauterina. A vida intrauterina é regulada pelo crime de aborto (artigos 124 a 126 CP). O direito a vida tem ressonância constitucional (art. 1º, III, art. 5º, caput CF). Assim, a vida é o bem jurídico protegido no homicídio. O objeto material do crime é a pessoa que sofreu a conduta criminosa. A hipótese qualificadora prevista no § 2º, inciso VII deste artigo possui ainda interesse diverso: a função pública desempenhada pelas autoridades. No Brasil é vedada a pena de morte, salvo em casa de guerra declarada (art. XLVII, alínea “a” CF), cuja execução se faz mediante fuzilamento nos termos do artigo 56 do Código Penal Militar (Decreto lei 1001/69). Novo Rescrito do Papa, publicado em 02.08.2018, alterou o Evangelho contido no artigo 2267 do Catecismo da Igreja1, ratificando o princípio de inviolabilidade da vida e da dignidade humana, que não se perde, ainda depois de cometer crimes graves. Sujeito do delito 1. Sujeito ativo: trata-se de crime comum, suscetível de ser praticado por qualquer pessoa, sem necessidade da verificação de quaisquer condições, qualidades ou características pessoas do autor deste crime. 2. Sujeito passivo: é o ser humano, a pessoa com vida (que vive fora do útero materno). Tanto faz se a pessoa estiver em estado de morte iminente, ou aquela cuja vida é de todo inviável e aquela que já não terá vida com qualidade. Com a redação da Lei 13.104/15 que acrescentou no CP o “feminicídio” (art. 121, § 2º, inciso VI), nesta hipótese somente a mulher poderá ser vítima. No tocante a Lei 13.142/15 que acrescentou a qualificadora prevista no incido VII do parágrafo 2º a vítima será somente a autoridade pública (ou seu familiar). Início da vida Para fins penais o início da existência vital extrauterina se extrai do tipo de infanticídio (art. 123 CP), que é uma forma especializada de homicídio. Assim, já haverá o crime de infanticídio (e não mais se poderá falar em aborto, que se trata de vida intrauterina) “iniciando o parto”, ou seja, com o rompimento do saco amniótico (ruptura das águas, placenta). Logo, tendo nascido vivo (ainda que não tenha respirado antes do golpe fatal) o ser humano será vítima do crime de homicídio, ainda que não pudesse sobreviver senão por alguns minutos pois suprimir instantes da vida será, conceitualmente, matar. Adiante comentaremos sobre abreviação da vida para alivio de sofrimento (Eutanásia). Elemento Objetivo O verbo, a conduta criminosa prevista ao tipo é “matar”, que significa suprimir a vida. Trata-se de crime de forma livre, aquele que pode ser praticado de qualquer forma, sem haver na descrição típica da lei qualquer forma de atuação do agente. Pode ser praticado mediante ação (disparo de arma de fogo, facadas, pedradas, mediante ministração de veneno, afogamento etc.) como por omissão (privar de alimento, 1 “A Igreja ensina, à luz do Evangelho, que a pena de morte é inadmissível, porque atenta contra a inviolabilidade e a dignidade da pessoa, e se compromete, com determinação, pela sua abolição em todo o mundo” (n. 2267). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 3 abrigo,medicamento etc., desde que o agente tenha o dever jurídico de impedir a morte da vítima – art. 13, § 2º CP). Pode ainda ser praticado por meios físicos (mecânicos - instrumentos contundentes, perfurantes, cortantes; químicos – substâncias corrosivas; patogênicos ou patológicos – inoculação de bactérias, vírus letais) ou morais (inflição de pânico, de terror, que leva a um choque fatal). Elemento Subjetivo Relembrando que o elemento subjetivo do tipo trata-se da vontade, o fim do agente quando da prática da conduta criminosa. Deve-se verificar que existe o homicídio doloso e culposo. Quando falamos em crime doloso, o ânimo do agente só pode ser em concretizar os elementos objetivos do tipo, ou seja, tem a vontade livre e consciente de praticar a conduta. Assim, no crime de homicídio doloso (seja simples ou qualificado) o elemento subjetivo é o dolo que consiste na vontade de matar alguém (animus necandi = vontade de matar), podendo ser este direto (tem a vontade) ou eventual (assume o risco). Na corrente tradicional é inerente ao homicídio o dolo genérico, ou seja, o sujeito não precisa ter um fim específico para matar alguém. Já no homicídio culposo (art. 121, § 3º), o sujeito não pode ter a vontade de matar alguém, mas a morte advém de imprudência, negligência ou imperícia, conforme estudaremos adiante. Consumação e tentativa O homicídio é crime material, exige-se conduta e resultado naturalístico. Descreve o tipo a conduta (matar) e de forma implícita o resultado morte, uma vez que não há como se desvincular a conduta de matar sem haver o resultado morte. A constatação da morte advém à luz do exame de corpo de delito, consubstanciado no laudo necroscópico. Trata-se de um crime instantâneo de efeitos permanentes (instantâneo porque se consuma com a morte, mas cujo este efeito morte permanece ao tempo) Em nosso sistema penal a morte se dá quando constatada a morte encefálica, ou seja, com a cessação do funcionamento cerebral, circulatório e respiratório. Segundo a doutrina médica, considera-se o cérebro está morto após 12 horas de inconsciência com ausência de respiração espontânea.2 A morte cerebral pode produzir-se antes que cessem os batimentos cardíacos ou pode ocorrer que o coração pare, mas o sistema nervoso central está intacto ou com possibilidade de recuperar-se, devendo iniciar-se o trabalho de ressuscitação. A tentativa é possível quando o agente, apesar de iniciar a execução do crime, não consegue realizá-lo por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II CP), algo externo à sua vontade o impediu de alcançar o resultado que era querido ou assumido. Pode ser: 1. imperfeita: quando o sujeito nem chega a esgotar todos os meios que tinha para atingir o resultado. Ex.: desferido o primeiro disparo, sua arma é tomada por um transeunte. 2. perfeita (crime falho): quando o sujeito esgota o processo de execução do crime, fazendo tudo aquilo que podia para matar, mas a vítima não chega ao óbito. 3. branca (incruenta): aquele que não resulta qualquer ferimento na vítima. 2 CROCE, Delton, JUNIOR, Delton Croce. Manual de medicina legal. São Paulo: Saraiva. 5ª ed., 2004, p. 431 Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 4 Diferença da desistência voluntária e arrependimento posterior (art. 15 CP) Nestes dois institutos, o sujeito não responderá por tentativa do crime que pretendia porque esta exige que “circunstâncias alheias à vontade do agente” façam com que ele não consiga consumar seu intento, ou seja, é impedido de prosseguir no crime ou algo ocorre que o impeça de consumar o crime, é externo à sua vontade. Enquanto isso, na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, nada o impediu, o sujeito simplesmente decidiu não continuar mesmo podendo (desistência) ou impediu o resultado (arrependimento) mesmo podendo consumá-lo. Assim, como regra advinda do art. 15 CP, o sujeito responderá pelos atos praticados até então, v.g., lesão corporal (art. 129 CP). A questão da eutanásia Sobre este assunto, não há qualquer segurança jurídica, e trata-se de tema muito movediço no Brasil e no mundo. Há que se diferenciar alguns institutos: Eutanásia (eutanásia ativa): derivada do grego “eu” (bom) e thanatos (morte), que significa vulgarmente boa morte, morte calma, indolor ou tranquila. Significa provocar a morte em paciente vítima de forte sofrimento em função de doença incurável, motivada por compaixão. É aplicar uma injeção letal, por exemplo. Distanásia: é prolongar artificialmente o processo de morte. É a morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento, segundo significado médico indicado no dicionário Aurélio. O termo também pode ser empregado como sinônimo de tratamento inútil. O prefixo “dis” tem o significado de afastamento. Nesta conduta não se prolonga a vida propriamente dita, mas sim, o processo da morte. No mundo europeu fala-se em “obstinação terapêutica”, nos Estados Unidos de “futilidade médica” (“medical futility”). É exatamente o contrário da eutanásia, é prolongar a vida do paciente terminal artificialmente. Trata-se da atitude médica que, visando salvar a vida do paciente terminal, submete-o a grande sofrimento. Há poucos anos a imprensa mundial noticiou amplamente o caso da americana Terri Schiavo, que faleceu em 31de março de 2005, após permanecer em estado vegetativo por 15anos, sendo alimentada e hidratada artificialmente. Após de uma longa disputa judicial entre seu marido e seus pais, a Justiça americana determinou a retirada da sonda que a alimentava para que sua morte ocorresse naturalmente, o que realmente aconteceu 13 dias após a retirada dos equipamentos médicos3. Ortotanásia (eutanásia passiva): como a morte natural, do grego “orthós” (normal) e “thanatos” (morte), ou eutanásia passiva na qual se age por omissão, ao contrário da eutanásia onde existe um ato comissivo com real induzimento ou auxílio ao suicídio. A Ortotanásia também seria a manifestação da morte boa, desejável. É a contribuição do médico à morte de um paciente cujo já se encontra neste processo natural, no sentido de deixar que este estado natural se desenvolva naturalmente. Neste caso, simplesmente desligam-se os aparelhos deixando o paciente perecer naturalmente. Há direito a morte? Em matéria penal, a ninguém é dado o direito de “dispor” da sua própria vida uma vez que a vida trata-se um bem jurídico indisponível. Assim, em nosso sistema, atualmente, tem-se entendido que o sujeito que 3 https://pt.wikipedia.org/wiki/Terri_Schiavo Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 5 provoca a morte de outrem mediante Eutanásia, responderá por homicídio. A situação se agrava considerando na hipótese de inconsciência do paciente, incide a qualificadora de recurso que torne impossível a defesa da vítima (art. 121, § 2º, inciso IV CP). E, mesmo a compaixão como motivo honroso ao qual o sujeito ativo esteja embuído, no máximo traria uma causa de redução de pena pela figura privilegiadora prevista no parágrafo 1º do artigo 121 (relevante valor moral). No tocante à Ortotanásia, o melhor entendimento, aqui ancorado por Celso Delmanto, diz que não há qualquer vontade de matar, mas sim o de abreviar o sofrimento do paciente que é mantido artificialmente vivo, sendo que a suamorte é que deixa de ser prolongada. Tampouco haveria omissão de socorro qualificado por morte (art. 135, § único CP), pois comprovado que trata-se de doença incurável e pessoa em estado terminal, não há que se falar em “prestar socorro”. Pensamos ainda haver a possibilidade de excludente de culpabilidade, mediante a aplicação de causa supralegal diante de inexigibilidade de conduta diversa do agente que embuído de honra, respeito, compaixão ou piedade, visa abreviar a dor e sofrimento do ente querido. Não obstante, o Projeto de Lei do novo Código Penal (Projeto 236/SF) traz a seguinte tipificação no art. 122: “Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave: Pena – prisão, de dois a quatro anos.” O Código de Ética Médica que entrou em vigência em setembro/2009 através da resolução 1931/09 do Conselho Federal de Medicina enseja uma autonomia maior ao paciente, inclusive no sentido de autorizar ou recusar determinado tratamento. Ainda, em estados terminais é expresso que ao médico competirá evitar a realização de procedimentos desnecessários: “ XXII - Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados (Cap. I – Princípio Fundamentais). Ainda, é vedado ao medido: (...) “Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.” (Cap. V – Relação com pacientes e familiares). Ainda com relação à “ortotanásia”, a posição da CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil) é aquela já manifestada mais vezes em documentos da Igreja. Especialmente, à Encíclica Evangelium vitae (O Evangelho da vida, 1995), de João Paulo II, onde o papa, após ter afirmado a clara posição contrária à eutanásia, afirma: “Distinta da eutanásia é a decisão de renunciar ao chamado ‘excesso terapêutico’, ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas à situação real do doente, porque não proporcionadas aos resultados que se poderiam esperar, ou ainda porque demasiado pesadas para ele e para sua família. Nessas situações, quando a morte se anuncia iminente e inevitável, pode-se em consciência renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida, sem contudo interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes” (n° 65). Mais adiante, no mesmo documento, depois de recomendar que seja feito um sério discernimento, por parte dos médicos, sobre as condições do paciente e dos meios terapêuticos à disposição, o Papa afirma: “A renúncia a meios extraordinários ou desproporcionados não equivale ao suicídio ou à eutanásia; exprime, antes, a aceitação da condição humana diante da morte” (n° 65). Quanto aos cuidados e meios paliativos, para aliviar o Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 6 sofrimento e a dor do doente terminal, o mesmo papa João Paulo II afirma: “Ora, se pode realmente ser considerado digno de louvor quem voluntariamente aceita sofrer renunciando aos meios lenitivos da dor, para conservar a plena lucidez e, se crente, participar de maneira consciente na Paixão do Senhor, tal comportamento ‘heróico’ não pode ser considerado obrigatório para todos. Já Pio XII (1957) afirmava que é lícito suprimir a dor por meio de narcóticos, mesmo com a consequência de limitar a consciência e abreviar a vida, ‘ se não existem outros meios e se, naquelas circunstâncias, isso em nada impede o cumprimento de outros deveres religiosos e morais’. É que, neste caso, a morte não é querida ou procurada, embora por motivos razoáveis se corra o risco dela: pretende-se simplesmente aliviar a dor de maneira eficaz, recorrendo aos analgésicos postos à disposição pela medicina. Contudo, não se deve privar o paciente da consciência de si mesmo, sem motivo grave, quando se aproxima a morte, as pessoas devem estar em condições de poder satisfazer as suas obrigações morais e familiares, e devem sobretudo poder preparar-se com plena consciência para o encontro definitivo com Deus” (n° 65). Na verdade, a problematização do assunto tomou maior volume em razão da associação da Eutanásia com Eugenia, ou seja, higienização social para aperfeiçoamento de raças. Maiores os questionamentos da civilização atual que presenciou o Programa Nazista cujo interesse era “eliminar vida que não merecia ser vivida”. Direito comparado Como vimos, no Brasil, a polêmica ainda induz o assunto à imputação do crime de homicídio, aplicando a hipótese privilegiadora do relevante valor moral. No mundo essa questão tem sobressalto, inclusive acompanha a história das civilizações. Os Celtas matavam seus velhos e doentes. Na Índia, os doentes incuráveis eram levados ao Ganges, as narinas e boca eram obstruídas com barro e lançados naquele rio. Na Grécia antiga, Platão e Sócrates defendiam a ideia de que uma doença dolorosa justificava o suicídio. No Egito, Cleópatra (69aC a 30aC) criou uma Academia de estudos de formas de morte menos dolorosas. Atualmente, como já dito, existem muitas incertezas sobre o assunto, como esclarece o professor José Roberto Goldim4. Uruguai: não autoriza Eutanasia. O Código Penal Uruguaio prevê em seu art. 37 a possibilidade de isenção de pena no caso de homicídio piedoso, assim entendido aquele em que o autor do homicídio é embuído de motivo honroso, aliado à sua piedade após súplicas da vítima. Dessa forma, pode o juiz isentá-lo de pena. Holanda e Bélgica: ambos são países que legalizaram a Eutanásia, até para menores de idade. Exigem prova de doença incurável, pedido do paciente e segunda opinião médica. Colômbia: em 1997 sua Corte Suprema passou a autorizar o homicídio piedoso. Porém, há uma grande insegurança pois o Código Penal colombiano (art. 326) prevê pena de 6 meses a 3 anos para essa hipótese. EUA: a competência estadual na legislação americana fez com que apenas alguns estados autorizem o suicídio assistido. Oregon e Washington o fizeram mediante referendo popular, enquanto Vermont possui lei específica autorizando este procedimento, que exige avaliação psicológica do paciente e o prazo de 17 dias antes da ingestão da droga letal. Em Montana a autorização apenas se dá mediante processo judicial. Já o Texas autoriza a eutanásia passiva “para evitar tratamentos inadequados e fúteis”. 4 https://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 7 Suíça: sua Corte Federal reconhece o direito de morrer. Autorizam a morte assistida. Inclusive há um conhecido “turismo da morte” na Suíça onde duas associações locais promovem morte rápida e indolor através da ingestão de pentobarbital de sódio, a “Dignitas” e “Exit”, inclusive a estrangeiros. Exigem documentos comprovando o diagnóstico de doença terminal5. Espécies de Homicídio 1. Simples (art. 121, caput); 2. Privilegiado(art. 121, § 1º); 3. Qualificado (art. 121, § 2º); 4. Culposo (art. 121, § 3º). 5. Agravado (causa de aumento de pena – art. 121, §§ 4º, 6º e 7º): Homicídio simples (art. 121, caput) Na verdade, não há uma definição científica do que seja o homicídio simples. Basta verificar que o próprio legislador, dividiu este artigo 121 em parágrafos, e, num destes reconheceu o homicídio privilegiado (§ 1º), o homicídio qualificado (§ 2º) e em outro o homicídio culposo (§ 3º). Assim, todos são homicídio, e a diferença entre suas espécies encontra-se nas circunstâncias eleitas pelo próprio legislador no parágrafo 1º, 2º ou 3º, que, por entender ora mais mitigadas (homicídio privilegiado), graves (homicídio qualificado), ora mais atenuada (homicídio culposo), apenou de forma diferente do caput. Então, a definição de homicídio simples se dá por exclusão, ou seja, quando não for privilegiado, qualificado ou culposo, diferenciando, inclusive, quanto a pena aplicada, que é de 6 a 20 anos. Ou seja, quando não preenchidas quaisquer das hipóteses estabelecidas nos parágrafos 1º, 2٥ e 3º do art. 121 CP, o crime será capitulado no caput. O homicídio simples só será considerado crime hediondo quando for praticado em atividade típica de grupo de extermínio, conforme expresso no art. 1º, inciso I da L. 8.072/90. Homicídio Privilegiado (art. 121, § 1º): Como o próprio nome já diz trata-se de privilegio, ou seja, que suaviza a retribuição penal, de modo a reconhecer uma causa de redução de pena ao homicídio simples e qualificado em razão dos motivos que levaram o sujeito a praticar o crime. Ou seja, através do “porquê” do crime, identificando sua menor ou mais antisociabilidade pode-se aplicar a causa de diminuição de pena prevista neste § 1º. Como definição dizemos que é privilegiado o homicídio praticado por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima. (“ou” significa situações não cumulativas). Hipóteses de cabimento do privilégio 1. sujeito comete o homicídio impelido por motivo de relevante valor social: relevante: é o importante, considerável, significativo, digno de apreço 5 http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft1507200908.htm; http://brasil.elpais.com/brasil/2014/08/20/sociedad/1408561734_989413.html Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 8 valor social: referente a interesse da coletividade, suscitado por preocupações caras à sociedade. Ex.: por desejo de paz e segurança faz o sujeito matar um bandido que aterroriza a comunidade com a prática de tráfico de drogas e homicídios; sujeito mata o estuprador de um bebe de meses etc. 2. sujeito comete o homicídio impelido por motivo de relevante valor moral: valor moral: reflete interesse particular do agente. Ex.: a piedade do filho que anima a eutanásia do próprio pai com doença terminal; a mãe que verificando o filho adolescente reiterar práticas criminosas e tendo esgotado os recursos que dispunha, resolveu matá-lo a ter que presenciar a vida errante de bandido que o aguardava; o pai que mata o estuprador da filha etc. 3. sujeito comete o homicídio sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima: Reclama três requisitos: a) injusta provocação da vítima: a injustiça deve ser analisada objetivamente, ou seja, não segundo o juízo de quem reagiu, mas de acordo com consciência ético social, analisando o contexto de vivência dos envolvidos e sua condição pessoal. A provocação não precisa ser uma agressão física, podendo vir sob a forma de escárnio, ofensa à honra, ameaça, revelação de segredos, abuso de direito ou autoridade. É admitido em crimes passionais, reação de uma pessoa que foi agredida por outra etc. b) violenta emoção desencadeada: emoção é um estado de ânimo ou consciência caracterizado por uma excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afetividade ligadas a certas variações particulares da vida orgânica de cada indivíduo. Exige-se emoção violenta, que é aquela que retira o autocontrole do ser humano, produz estado de exaltação emocional. c) reação logo em seguida (imediata): significa sem intervalo, imediato à provocação. Não há uma delimitação de tempo, mas, a demora, o passar do tempo é contrário a atenuação pelo privilégio, pois, como visto, a violenta emoção é um estado transitório. Pena do homicídio privilegiado O sujeito responderá pelo crime de homicídio e incidirá a redução de 1/6 a 1/3 (3ª fase). Obs.: na parte geral verificamos que é atenuante de pena ter o agente “cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral” (art. 65, III, “a” CP). Uma vez reconhecido o homicídio privilegiado não há como se aplicar esta atenuante uma vez que implicaria isso em bis in idem – dupla valoração das mesmas circunstâncias, o que é vedado em direito penal, tanto para agravar a pena, como para atenuá-la. Homicídio qualificado (art. 121, § 2º CP) Chama-se circunstância qualificadora aquela cujo legislador elegeu como de maior gravidade face à reprovabilidade da conduta praticada pelo sujeito onde os motivos do crime ou os meios de sua execução revelam uma maior lesividade social do agente. Diferentemente das causas de aumento de pena ou agravantes de pena, verifica-se nas qualificadoras uma pena autônoma, com um mínimo e um máximo abstratamente previsto. O homicídio qualificado trata-se de crime hediondo, por força do art. 1º, inciso I Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 9 da L. 8.072/90. Pela ordem de enumeração legal, temos as seguintes circunstâncias que qualificam o crime de homicídio: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. Fórmula casuística trazida pelo legislador: enseja as duas hipóteses casuísticas (paga ou promessa de pagamento, que já são torpes) para depois ensejar uma cláusula genérica (ou por ‘outro’ motivo torpe). Paga ou promessa de pagamento revelam o motivo mercenário. Paga é a remuneração já recebida. Promessa de recompensa é aquela em perspectiva após realização do crime. Há necessidade de ser promessa econômica, ou seja, em pecúnia? Não, o legislador fala “recompensa”, ou seja, algo que recebe em razão do ato praticado, logo, qualquer vantagem auferida pelo agente configura este crime, desde que a razão de seu recebimento seja a prática de um homicídio torpe. Assim, a promessa de dar a mão da filha em casamento se um pistoleiro matar o desafeto, e essa morte envolver motivação ‘torpes’, qualifica o homicídio. Motivo torpe é o motivo abjeto, repugnante, que revela extrema vileza, que ofende duramente os princípios de ética e moralidade da população. Ex.: a intenção de lucro caracteriza o motivo torpe; a morte do traficante rival para tomada da “boca” e aumento dos lucros; a vontade de obter recompensa como dinheiro, aumento de salário, promoção no emprego, a cobiça por herança etc. Ciúme não é considerado motivo torpe6. Questões: 1. O mandante que paga ou promete responde por esta qualificadora? Há duas correntes: 1ª. Sim, pois, uma vez que é elementar do tipo qualificado, logo, em regência com o art. 30 CP (“Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime” – no homicídio qualificado a “paga” ou“promessa de pagamento” é elementar (constitui) o crime). 2º. Não, pois, paga e promessa de recompensa não são elementares do homicídio. As elementares do homicídio são apenas “matar e “alguém”, enquanto que a paga e a promessa são circunstâncias subjetivas que, existentes, qualificam o homicídio, mas, para configuração de um crime de homicídio desnecessário a presença destas. E, as circunstâncias subjetivas não se comunicam neste caso (art. 30 CP). 2. vingança configura motivo torpe? Nem sempre, pois pode o sujeito agir com vingança contra o estuprador de sua filha, ensejando, inclusive, o relevante valor moral para configurar o homicídio privilegiado (art. 121, § 1º). Assim, a vingança pode ser considerada motivo torpe pelas razões que levaram o sujeito a matar, v.g., o traficante que mata o viciado porque este último lhe deve. II - por motivo fútil. Fútil: é o motivo desproporcional, insignificante, de ninharia, pequeno. Jamais poderia levar alguém ao ato extremo de matar. Claro que para se verificar a futilidade deve-se verificar os padrões sociais (homem 6 “Apontado o móvel do agente como reação exagerada a sentimento de perda da pessoa querida, revelando o comportamento exacerbado, sentimento de posse instigado pela suspeita de infidelidade, tem-se a motivação como ciúme, que não caracteriza motivo torpe por se tratar de aspecto subjetivo inerente ao ser humano.” (TJMG - 4ª Câm. Criminal; RSE nº 1.0418.07.006537-4/001-MG; Rel. Des. Ediwal José de Morais; J. 25/3/2009; v.u.) Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 10 médio), e não os motivos do sujeito, pois, aquele que mata sempre terá uma justificativa, que em seu modo de ver não é fútil. Ex.: discussões banais por discórdia no trânsito; após a vítima rir do sujeito; após desavenças corriqueiras entre cônjuges. Questões: 1. o homicídio passional causado por ciúme não é considerado motivo fútil pois não se pode negar a importância da perturbação ao agente que comete um crime derivado deste sentimento. Ademais, o “amor” sentido por um homem ou uma mulher é sentimento nobre, e não pode ser considerado motivo pequeno. 2. a ausência de motivo: não qualifica o homicídio para não se fazer analogia in malam partem. Apesar de que existe corrente minoritária que diz que a própria ausência de motivo para matar alguém já é fútil. III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Verifica-se que trata-se de qualificadora que pune mais gravemente considerando os meios utilizados pelo agente. Neste inciso o legislador se utilizou da fórmula casuística, alistando expressamente as causas mais comuns, para, ao final colocar uma cláusula genérica, garantindo a abrangência do enunciado uma vez que não há como se antever todo e qualquer ato possível de advir da mente humana. Novamente, o legislador considerou todas as hipóteses casuísticas (veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura) como meios “insidiosos ou cruéis”, pois se utilizou da terminologia “ou outro meio insidioso ou cruel”. Venefício: trata-se do homicídio praticado mediante a ministração de veneno. Veneno é toda substância que, introduzida no organismo, lesa a saúde ou destrói a vida por ação química intoxicante. Geralmente, a vítima envenenada não tem ciência do mal que lhe fazem, o sujeito age mediante dissimulação (insidiosamente). O envenenamento violento, pensamos caracterizar o meio cruel como qualificadora. Da mesma forma, se a vítima pede e permite a aplicação de um veneno letal em si pelo agente, não configura essa qualificadora, pois, como dito, exige-se meio insidioso (enganoso). Acena parte da doutrina que alguma pessoa pode vir a óbito ao ingerir substâncias que não se constituem veneno, mas que acabam matando. Tal ocorreria no caso do açúcar dado ao diabético. Discordamos, pois “veneno” trata-se de elemento normativo do tipo, cuja definição buscamos na medicina, e trata-se de substância intoxicante, e, por natureza, letal. Não é o caso do açúcar. Mas, neste caso, o sujeito não escaparia da qualificadora, cujo pensamos melhor se amoldar em “outro meio insidioso”. Fogo: a morte por meio de fogo revela extrema crueldade, havido, v.g., no ato de atirar a vítima em uma fornalha, ou queimá-la dentro de pneus banhados de gasolina (vulgo “microondas”, cujo aliás, foi o meio que se utilizaram para matar o jornalista Tim Lopes). Explosivo: é a substância capaz de brusca decomposição com violento deslocamento de ar e detritos. Também pode resultar crime de perigo comum (art. 251 CP). Asfixia: é o impedimento da respiração (absorção de oxigênio e eliminação de gás carbônico). Pode advir por ação mecânica (enforcamento, estrangulamento, afogamento, soterramento, esganadura e sufocação), e por ação intoxicante (submeter a vítima a inalação de gases tóxicos). Tortura: é infligir suplício, padecimento físico ou psíquico, é judiar, causar tormento cujo óbito advém desse sofrimento impingido. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 11 Meio insidioso ou cruel: esta é a cláusula geral de que falamos acima, onde o legislador acabou abrangendo infinitas condutas. Insidioso é o meio enganoso, aquele aplicado sem que a vítima perceba, é a ação que se caracteriza nas armadilhas, nas sabotagem nos freios do veículo, colocar pó de vidro na comida do marido, etc. Meio cruel é aquele que causa um mal ou sofrimento desnecessário àquele que vai morrer, é o meio bárbaro, que martiriza. Ex.: pisoteamento, mutilações antes do golpe final. Facadas podem ou não ser consideradas meio cruel, dependendo dos golpes que se sigam fazendo com que a vítima sofra. Não qualifica o homicídio um primeiro disparo na cabeça, e vários outros pelo corpo, pois os demais atingiram um cadáver. Idem para o primeiro golpe cuja vítima perdeu os sentidos, não padecendo suplício algum até sua morte com os demais golpes. Meio de que pode resultar perigo comum: outra cláusula geral. É aquele que extrapolando o atingimento da vítima, causa risco a outras pessoas indeterminadas, causando perigo à incolumidade social. O legislador contentou-se com o “meio”, ou seja, a potencialidade do meio empregado, ainda que não resulte o perigo comum, o que qualifica não é o perigo comum, mas o meio que pode resultar. Ex.: sujeito retira escora de uma encosta para soterrar a vítima, sendo o local um bairro com varrias famílias. Havendo o efetivo perigo comum, há concurso formal (art. 70 CP) do homicídio qualificado com os crimes de perigo comum (art. 250 a 259 CP). IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Nova fórmula casuística (exemplificativa) que revelam a norma genérica para abranger casos semelhantes: “ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa”. Traição: é o ataque sorrateiro, normalmente atinge as vítimas pelas costas, ou numa ação súbita, surpreendente. Há relação de confiança entre vítima e agente. Quando não há essa relação, falamos de surpresa. Emboscada: é a tocaia, forma dissimulada de colher a vítima despreocupada, aguardando-a o agente escondido em local por onde ela passará. Dissimulação: é a ocultação do propósito, iludindo a vítima para parecer inofensivo. Outro recursoque dificulte ou torne impossível a defesa: trata-se de cláusula geral, onde o legislador pretendeu abarcar qualquer outra conduta que torne a vítima indefesa, v.g., homicídio de pessoas dormindo, embriagadas, feridas etc. Aqui se amolda a surpresa, quando por não esperar o ataque a vítima é colhida indefesa. V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Nesta qualificadora existem quatro hipóteses de conexão do homicídio com outro crime, trazendo um dolo específico à conduta do agente, ou seja, um especial fim de agir. Vale relembrar que a extinção da punibilidade do crime anterior, não impede a agravação da pena decorrente da conexão (art. 108 CP). Assim, imaginando que o sujeito pratica o homicídio para evitar que a pessoa testemunhe contra ele num crime de roubo, mesmo extinguindo a punibilidade neste crime, prevalecerá a qualificadora do homicídio. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 12 Execução de outro crime: almeja executar um crime não realizado. Ex.: mata marido para estuprar sua esposa. Ocultação de outro crime: visa garantir que o crime já cometido permaneça oculto. Ex.: falsifica um documento e mata a única testemunha que sabe que o fez. Impunidade de outro crime: visa ocultar não a realidade, mas a autoria do crime. Ex.: mata a testemunha que viu o sujeito destruir um orelhão. Vantagem de outro crime: a vantagem pode ser produto (coisa furtada), preço (valor recebido pelo crime), especificação (transformação do objeto material do crime: transforma a barra de ouro em canetas de ouro), ou qualquer proveito, patrimonial ou não. Questões: 1. Se o homicídio é realizado para assegurar uma contravenção penal, por exemplo, jogo do bicho, ensejará essa qualificadora? Não, pois não podemos fazer analogia in malam partem uma vez que o tipo é expresso na expressão “crime”. 2. Sujeito pratica o homicídio para assegurar a execução de crime impossível. Ex.: mata enfermeira de hospital para ter acesso a remédio abortivo para ministrá-lo à namorada. Descobrindo que a namorada não estava grávida, não incide essa qualificadora porque o crime impossível é fato atípico (art. 17 CP). VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Essa hipótese qualificadora foi recentemente incluída no rol do artigo 121 CP através da Lei 13.104, de 10.03.2015. O chamado “Feminicídio” pode ser entendido como o homicídio doloso praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto mulher, como se as pessoas do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo masculino. Entendemos que tal proteção não se trata de novidade alguma. Antes da Lei 13.104/2015, a morte de “seres humanos” com desprezo por alguma condição própria (homem, mulher, pobre, rico, branco, índio, negro, criança, idoso, deficiente físico, homossexual etc.) era punido de forma genérica como sendo homicídio (art. 121 do CP), e dependendo do caso concreto, o crime poderia ter tipificação legal na forma qualificada, v.g., por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121 CP) ou fútil (inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade de defesa da vítima (inciso IV), ou seja, mesma classificação penal (crime qualificado e hediondo também) objeto deste inciso VI. Porém, certo é que não existia a previsão expressa de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra a mulher por razões de gênero. Nem mesmo na Lei Maria da Penha (L. 11.340/06), que, em verdade, mais cuida de medidas protetivas e processuais no contexto de violência doméstica, com pequena alteração substancial no crime de lesão corporal (art. 129 CP). Fato é que a L. 13.104/15 trouxe essa inovação a respeito do feminicídio. Em qual hipótese ocorrerá? O legislador prescreveu conteúdo interpretativo do que vem a ser “razões da condição de sexo feminino” para aplicação dessa qualificadora. Assim, em conformidade com o §2º-A: “Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar: essa redação é perigosa uma vez que uma leitura apressada leva a crer que o legislador ampliou bastante o conceito de feminicídio, já que, pela redação literal do inciso I não Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 13 seria necessário discutir os motivos que levaram o autor a cometer o crime, e não seria indispensável que o delito tivesse relação direta com razões de gênero. Tendo sido praticado homicídio (consumado ou tentado) contra pessoa do sexo feminino envolvendo violência doméstica, haveria feminicídio. Não foi este o intuito da lei, sendo necessário contextualizar buscando a definição de “violência doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que assim a conceitua: “Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Fica evidente que para configuração do feminicídio é indispensável que o crime envolva motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”). II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher: a motivação do crime deve ter relação com o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Dessa forma, o sujeito passivo só pode ser mulher. Vítima travesti (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o sexo físico continua sendo masculino. Da mesma o homossexual masculino que assume relação homoafetiva “no papel ou função feminina”. Isso se dá, por que o legislador pretendeu destacar e proteger a mulher, isto é, pessoa do sexo feminino, pela sua condição de mulher, quer para evitar o preconceito, quer por razões de evidente fragilidade física em razão de uma compleição menos avantajada, ou mesmo para impedir o prevalecimento de homens fisicamente mais fortes etc. No tocante ao Transexual ainda que tenha realizado cirurgia de transgenitalização (neovagina) não pode ser vítima de feminicídio, mesmo se obteve a alteração do registro civil, passando a ser considerada mulher para todos os fins de direito. Trata-se de uma interpretação restritiva da norma. A transexualidade é analisada sob o ponto de vista estritamente genético, e continua sendo pessoa do sexo masculino, mesmo após a cirurgia. Não se discute que devem ser assegurados todos os direitos como mulher, eis que esta é a expressão de sua personalidade. É assim que se sente e se vê, por isso, tem direito, inclusive, de alterar seu nome e documentos, considerando que sua identidade sexual é feminina. Trata-se de um direito fundamental e inquestionável, sob nosso ponto de vista. Não obstante, tão fundamental como o direito à expressão de sua própria sexualidade,é o direito a liberdade e às garantias contra o poder punitivo do Estado por parte do indivíduo acusado. Em direito penal somente se admitem equiparações que sejam feitas pela lei, em obediência ao princípio da estrita legalidade, sob pena de interpretação extensiva, sendo proibido imputar ao agente que pratica crime contra homens essa punição específica, que é destinada a autores de homicídios contra mulheres no exato contexto expresso no §2º-A do artigo 121 CP. Outra fosse a intenção do legislador, teria colocado a qualificadora com a seguinte redação: “contra pessoa por razões de gênero”, assim abarcando quaisquer vítimas, homens ou mulheres. Aliás, redação essa original no projeto, mas que ficou enfraquecida e alterada por pressão de parte dos congressistas. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 14 Constitucionalidade do feminicídio Essa qualificadora violaria o princípio da igualdade? De fato, ao analisar precedentes verificaremos que esse tipo de enfrentamento já foi analisado pela doutrina e jurisprudência. O STF ao julgar a ADC 19/DF proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) decidiu que é possível existir proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012). Assim, não haveria violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma punição maior no caso de vítima mulher. Segundo nossa Corte, a Lei Maria da Penha é instrumento que promove a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões, discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero. Em verdade, é uma ação afirmativa (discriminação positiva) em favor da mulher. Obviamente o entendimento firmado a respeito da Lei Maria da Penha tem aplicação ao Feminicídio, e dessa forma será certa a declaração de constitucionalidade da Lei 13.104/15 na hipótese de algum questionamento futuro suscitado. Ademais, a criminalização especial e mais gravosa do Feminicídio é uma tendência mundial, adotada em diversos países do mundo. Vigência e irretroatividade A Lei 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, de forma que se a pessoa, a partir desta data, praticou o crime de homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino responderá por feminicídio, ou seja, homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VI, do CP. Trata-se de uma lei mais gravosa e, por isso, não tem efeitos retroativos. Mesmo assim, como dito anteriormente, poderá o sujeito responder por homicídio qualificado, com mesma pena do feminicídio, uma vez que essa motivação (homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino) pode ser tanto considerada como motivo torpe (art. 121, § 2º I CP) ou mesmo pela impossibilidade de defesa da vítima na hipótese de comprovada desproporcionalidade de força ou meio empregado (art. 121, § 2º IV CP) VII -contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (incluído pela Lei 13.142, de 6.07.2015): A Lei 13.142/15 modificou três importantes artigos da legislação penal: os art. 121 e 129 do Código Penal e o art. 1º da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). No tocante ao homicídio incluiu este inciso VII na forma qualificada, aumentando a punição dos crimes de homicídio cometidos contra os integrantes das orças Armadas e das forças de segurança às quais aludem os artigos 142 e 144 CF. Não há dúvida alguma que é mais uma lei fruto do “pacote” que visa transformar todos os crimes mais graves em crimes hediondos, com a já conhecida vontade do legislador brasileiro em utilizar o direito penal como soluções imediatistas para os males sociais do Brasil. Assim, essa qualificadora não protege a pessoa da autoridade ou a gente da segurança pública, mas sim a função pública desempenhada por essas autoridades é, de fato, Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 15 o bem jurídico tutelado pela Lei 13.142/15. Dessa forma, para aplicação dessa qualificadora deve-se observar: integrantes da segurança pública: 1. das forças armadas: constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142 CF); 2.da segurança pública: constituída pelos seguintes órgãos: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, policias militares, corpos de bombeiros (art.144, caput CF). Note- se que o legislador fez expressa referência ao art. 144 CF. Como as guardas municipais estão descritas no art. 144, no § 8º CF, e são considerados agentes de segurança pública lato senso, e a lei não fez restrição aos parágrafos do art. 144 CF, incluem-se na qualificadora os crimes praticados contra guarda municipal. Como reforço é de bom alvitre frisar que o Estatuto Geral dos Guardas Municipais (Lei n.° 13.022/2014) prevê, dentre suas competências, também existe a sua atuação em prol da segurança pública das cidades (arts. 3º e 4º da Lei). Como embasamento neste argumento, a qualificadora deve abranger crime de homicídio praticado contra agentes de segurança viária, os quais, igualmente, integram a segurança pública do País, nos estritos termos do § 10 do art. 144 da CF: “A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.” 3. do sistema prisional: não se verifica o sistema prisional regulado pela CF, apesar de existir em trâmite emenda constitucional que visa instituir a “Polícia Penitenciária” em todo país. Dessa forma, a matéria é regulada pela Lei de Execução Penal (L. 7.210/84), e através de leis estaduais. Em São Paulo a Secretaria da Administração Penitenciária(SAP) prescreve que seus funcionários são responsáveis por garantir a tutela e ressocialização dos presos, possuem a função de exercer a vigilância dentro dos presídios, escolta para fóruns, transferências, apresentações médicas, etc. Segundo a L. 11.473, de 10.05.2007, que trata da cooperação federativa para fins de segurança pública, exercem “atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”. Dessa forma, integram o sistema prisional não só os agentes de segurança penitenciária ou agentes de escolta e vigilância penitenciária, que realizam a guarda, vigilância e custódia de presos. Demais autoridades que atuam nas execuções das penas devem ser também consideradas como os Diretores dos Presídios, membros da Comissão Técnica de Classificação que é composta por chefes de serviços, psicólogos, psiquiatras e assistente social (art. 7º, L. 7.210/84), do Conselho Penitenciário (art. 69/70, L. 7.210/84) etc..4. força nacional de segurança pública: A Força Nacional é formada pela integração das polícias ostensiva e judiciária, além de bombeiros e profissionais de perícia dos estados membros (art. 4º, § 2º do Decreto Presidencial nº 5.289 de 2004), indicados pelas Secretarias de Segurança de seus respectivos Estados. É acionada quando um Governador ou um Ministro de Estado (art. 4º, Decreto 5.289/04) requisita auxílio federal para conter atos que atentam contra a lei e a ordem e que perigam sair do controle das forças de segurança locais. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 16 contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau: uma verdadeira e absurda ampliação da tipificação para alcançar também os familiares da autoridade, mas que, obviamente, o interesse do sujeito ativo é atingir, ainda que indiretamente, o integrante da Segurança Pública. Por razões óbvias, essa prova será difícil, e não se pode simplesmente imputar alguém nessa qualificadora pela morte de uma pessoa só porque é parente de alguém que faça parte do rol deste inciso VII. Não obstante, quando se lê cônjuge ou companheiro inclua-se o homoafetivo. No tocante aos “parentes consanguíneos até 3º grau” abrange: ascendentes (pais, avós, bisavós); descendentes (filhos, netos, bisnetos); colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos). Diante a omissão do legislador e por interpretação restritiva, não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc. Assim, se o delinquente assassinar sogro, cunhado, genro, nora etc. de um policial que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII, do CP. Nada impede que possa se configurar outra qualificadora, mas não esta. no exercício da função ou em decorrência dela: trata-se da condição para classificação correta dessa qualificadora. Exige-se exercício da função ou que o homicídio ocorra em razão dela. Dessa forma, a morte de um policial num dia de folga, e em circunstância sem qualquer relação com a função que exerce não enquadrará a qualificadora, mesmo que no contexto da morte o sujeito ativo saiba de que se trata de um policial. Basta que a circunstância “ser policial” não seja a causa da morte. Da mesma forma o “exercício da função” exclui a qualificadora na hipótese da vítima já aposentada. Porém, a locução “ou em decorrência dela” permite que a vítima pode não estar exercendo a função, mas o crime ocorreu em razão da função exercida. Assim, na hipótese do policial já aposentado e que foi alvejado por vingança por ter prendido alguém no passado, faria incidir essa qualificadora. Qualificadoras de ordem objetiva (referentes ao modo ou meio de execução) Qualificadoras de ordem subjetiva (pessoais do agente, sua motivação) III- com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. IV- à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; V- para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime. VI- contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. VII -contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: Pena do homicídio qualificado Havendo apenas uma qualificadora já é bastante para qualificar o crime e fará com que o sujeito seja condenado a pena de 12 a 30 anos. Na existência de mais de uma qualificadora, uma servirá para qualificar o crime, deslocando a conduta do caput ao parágrafo 2º. No tocante as demais há severa discussão Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 17 jurisprudencial. Uma corrente aplica as como agravantes na segunda fase de aplicação da pena7, enquanto uma segunda corrente autoriza a utilização das demais qualificadoras na fixação da própria pena base, como circunstância judicial desfavorável, por conta da proibição contida na própria redação do art. 61, parte final do CP.8 Homicídio Privilegiado-Qualificado – híbrido (art. 121, § 2º c.c. § 1º) É possível coexistirem somente nas hipóteses das qualificadoras de ordem objetiva (incisos III e IV). Isso porque são circunstâncias compatíveis com as circunstâncias privilegiadoras do § 1º, que são de ordem subjetiva. Quando falamos em “subjetiva”, queremos dizer o caráter anímico, ou seja, a finalidade do sujeito para praticar o crime. Seria ilógico e incompatível afirmar que o sujeito que agiu com motivo fútil ou torpe ou pretendendo ficar impune em outro crime praticado, seja beneficiado com a redução da pena pelo privilégio que deve ser aplicado para o que comete o crime animado por valor moral ou de relevo social ou após simplesmente porque a vítima injustamente o provocou (§ 1º, art. 121 CP). Em arremate, o privilégio é compatível com qualificadoras que levam em consideração a forma de execução do crime (III e IV), e incompatível com as qualificadoras que levam em consideração o motivo do crime (I, II, V, VI e VII). Como consequência do reconhecimento do privilégio em homicídio qualificado, aplica-se a pena do homicídio qualificado (12-30 anos), e na terceira fase o juiz deverá aplicar a redução de 1/6 a 1/3 em relação ao privilégio. Crime Hediondo Segundo o art. 1º, inciso I da L. 8.072/90, as modalidades de homicídio que se enquadram como crime hediondo são: 1. homicídio qualificado; 2. homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente. Ex.: sujeito que mata mendigos, prostitutas etc. Difere-se do crime de genocídio (2.889/56) pois este último visa destruir grupo étnico, racial, nacional ou religioso. Quando as vítimas não se enquadrarem neste grupo, haverá grupo de extermínio. 7“(...) Penas-base fixadas no mínimo legal – Utilização de duas qualificadoras do homicídio como circunstâncias agravantes – Possibilidade” (TJSP – Ap. Criminal nº 3001951-29.2013.8.26.0161 – 11ª C. Criminal, rel. des. Salles Abreu, j. 16.03.2016); Vide ainda: Superior Tribunal de Justiça: (HC 220.526/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014); (REsp 1357865/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 07/10/2013); (HC 173.608/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) e (HC 118.890/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011). 8 “1 - Tendo o Corpo de Sentença reconhecido a existência de duas circunstâncias qualificadoras do homicídio, uma delas deve incidir para a qualificação do tipo, enquanto a outra deve incidir na segunda fase da dosimetria, a título de agravante, quando expressamente previstas como tal, ou residualmente, como circunstâncias judiciais desfavorável (sic), incidindo, nesse caso, na primeira fase da dosimetria da pena. 2 – [...]. 3 - Dosimetria refeita..(TJ/GO Apelação Criminal nº 133270-76.1995.8.09.0097, rel. Des. Joao Waldeck Felix de Sousa, 2ª C. Criminal, j. 14.11/2013); “Correta a sentença que fixou a pena-base acima do mínimo legal em decorrência do reconhecimento de duas qualificadoras do homicídio, em conformidade, portanto, com o entendimento sedimentado no sentido de que "em se tratando de crime de homicídio em que incida mais de uma qualificadora prevista no § 2º do art. 121 do Código Penal , é possível que uma sirva para qualificar o delito e as demais sejam utilizadas como circunstância judicial desfavorável, levando ao aumento da pena-base. Desprovimento do recurso.” (TJ/RJ – Apelação Crimina nº 0181558-44.2007.8.19.0004, 3ª . Criminal, j. 14.08.2012); “4. No caso de incidência de duas qualificadoras, integrantes do tipo homicídio qualificado, não pode uma delas ser tomada como circunstância agravante, ainda que coincidente com uma das hipóteses descritas no art. 61 do Código Penal. A qualificadora deve ser considerada como circunstância judicial (art. 59 do Código Penal) na fixação da pena-base, porque o caput do art. 61 deste diploma é excludente da incidência da agravante genérica, quando diz 'são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime'." (STJ - RHC 7.176/MS – 6ª Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, dj 06/04/1998) Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 18 O homicídio qualificado-privilegiado não é considerado hediondo por ausência de expressa disposição na Lei 8.072/90. Isso é pacífico: STJ - HC 43043; 41490; 41579; 39280, dentre outros tribunais. Hipóteses de aumento ao homicídio doloso (causa de aumento - art. 121, § 4º, 2ª parte, §6º e § 7º) O legislador elegeu algumas situações que entendeu mais reprováveis, daí aplicando uma pena agravada (causas de aumento) tanto para a hipótese de homicídio culposo como doloso. Neste momento verificaremos as hipóteses de aumento referentes aos crimes dolosos, e abaixo passaremos a estudar o homicídio culposo, e suas hipóteses de causa de aumento. Então, vejamos as agravantes que incidem a todos crimes dolosos (simples, qualificado, privilegiado, hediondos ou não): 1. crime praticado contra pessoa menor de 14 anos (§4º) - acrescido pela Lei. 8.069/90 (Estatuto da criança e do adolescente). Claro que a agravante genérica do art. 61, II, “h” CP (crime praticado contra criança) não incidirá sob pena de bis in idem. Eleva a pena em 1/3. 2. crime praticado contra pessoa maior de 60 anos (§4º) – acrescido pela Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Da mesma forma, não incide a agravante do art. 61, II, “h” CP (vítima maior de 60 anos) sob pena de ocorrer o bis in idem. Eleva a pena em 1/3. Em ambos os casos se deve analisar o elemento subjetivo do agente, ou seja, se sabia ou tinha meios de saber que estava matando pessoa com essa idade (menor de 14 ou maior de 60). Porém, verifica-se que somente tem cabimento no homicídio doloso, em todas suas formas: simples (caput), privilegiado (§ 1º) e qualificado (§ 2º). 3. crime praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio (§6º) - acrescido pela L. 12.720/12. Na atualidade, esse termo – milícia privada - é empregado para grupos de agentes do Estado que utilizando métodos violentos passaram a dominar comunidades inteiras, exercendo à margem da Lei o papel de polícia e juiz. Assim, agem sob as vestes de “segurança”, cobrando de comerciantes pelos serviços, sob pena ficarem à mercê da criminalidade. Agindo dessa forma, exterminando pessoas a pretexto de segurança ou agindo como grupo de extermínio de pessoas, incidirá a causa de aumento. Eleva a pena em 1/3 até ½. 3. no feminicídio se o crime for praticado (§7º): I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto: II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60(sessenta) anos ou com deficiência: III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima. A razão da exasperação das duas primeiras (inciso I e II) está na maior fragilidade, sensibilidade física e mesmo de ordem psicológica. Já no tocante ao inciso III a finalidade do aumento repousa no maior sofrimento e traumas psicológicos causados à vítima e mesmo aos descendentes e ascendentes neste contexto de homicídio. Eleva a pena em 1/3 até ½. Outras hipóteses de aumento fora do CP Importante ressaltar que, no caso de crime (doloso ou culposo) praticado contra índio não integrado, a pena aumenta-se de 1/3 por força do art. 59 do Estatuto do índio (L. 6.001, de 9.12.1973): “Art. 59. No Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 19 caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.” Homicídio culposo (art. 121, § 3º) Em todo e qualquer crime culposo a responsabilidade do agente diz respeito à conduta e não ao resultado. Isso porque, ao contrário do crime doloso, no crime culposo, o sujeito não quer o resultado, mas este advém por uma desobediência a um dever de cuidado derivado da falta de previsibilidade, que é a essência da culpa. Essa previsibilidade é observada no caso concreto verificando se podia ser exigida do homem normal ou comum. São três os comportamentos que informam o crime culposo: a negligência, a imprudência e a imperícia. 1. Negligência: é a inação, a indolência, a passividade, a inércia. É o comportamento de quem podendo e devendo agir de modo cauteloso não o faz, v.g., não amordaçar cão bravio quando levado a passeio; deixar arma ao alcance da mão de crianças; não revisar freios de veículo usado etc. 2. Imprudência: é uma ação, atuar sem precaução, precipitado, imponderado. É o comportamento de quem deveria medir as consequências de um proceder que reclama inibição, e comete assim mesmo, v.g., limpar arma carregada na presença de outrem; dirigir veículo em velocidade excessiva, dirigir embriagado, avançar sinal vermelho, caçar em local habitado etc. 3. Imperícia: é um fazer ou não fazer num contexto fático que reclama conhecimento de ciência técnica ou habilitação para o exercício de dada tarefa. É a falta de prática ou ausência de conhecimento técnico específico de profissão, ofício ou arte. Prática de certa atividade de modo omisso (negligente) ou insensato (imprudente) por alguém incapacitado para tanto. Ex.: omissão da entrega de equipamentos de segurança; falta de manutenção de equipamento de proteção individual; erro de diagnóstico e terapia provocada pela omissão de procedimentos recomendados; pediatra que se afasta de hospital deixando de atender recém- nascido; engenheiro que não observa regras técnicas, causando morte de operário; empregado que executa serviços de manutenção em elevador sem possuir capacitação técnica; desrespeito ao limite de passageiros em embarcação, levando ao naufrágio etc. Espécies de Homicídio culposo 1. homicídio culposo simples (art. 121, § 3º): é a forma básica do crime culposo, ou seja, aquele previsto no próprio parágrafo terceiro, derivado de negligência, imprudência ou imperícia, ao qual verificamos acima, onde prevê-se pena em abstrato de detenção de 1 a 3 anos. A diferença entre o homicídio culposo simples e agravado se dá por exclusão, ou seja, será simples quando não estiverem presentes as circunstâncias que agravam ohomicídio culposo. 2. homicídio culposo agravado (art. 121, § 4º, 1ª parte): alguns chamam este homicídio de homicídio culposo qualificado, o que não é tecnicamente correto, pois qualificadora trata-se de um tipo derivado do tipo básico do caput que possui uma pena mínima e máxima própria, o que não é o caso. Pois bem, agrava (aumenta) em um terço (1/3), se o crime culposo ocorre nas seguintes condições: a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: há muita crítica da doutrina sobre essa causa de aumento, pois leva a confundir com a imperícia, que já uma das Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 20 modalidades de conduta culposa. Haveria um bis in idem, no caso de homicídio culposo na modalidade imperícia e, agravar a pena pela “inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício”, pois isto já configura a própria imperícia, e novamente seria levado em consideração, agora para aumentar a pena. Assim, a doutrina faz a diferenciação: na imperícia, o agente não tem conhecimentos técnicos (desconhecia) e pratica o ato mesmo assim, causando o resultado danoso. Já nesta causa de aumento, o agente tem esses conhecimentos, mas deixa de empregá-los por indiferença, descuido ou desleixo. Preferimos seguir Nucci, que afirma que estas situações albergadas nesta “desacertada” causa de aumento são o núcleo da própria culpa (imprudência, negligência ou imperícia), e não há aplicabilidade dessa causa de aumento.9Aliás, num homicídio culposo, v.g., praticado por um médico em face de seu paciente ante o fracasso de uma cirurgia, eventual imperícia já é o núcleo da culpa, e não poderia levar ao Magistrado novamente se utilizar da falta de conhecimento técnico ou sua limitação para agravar a pena. Tal claramente levaria ao bis in idem - duplo aumento pelo mesmo fato.10. b) se o agente deixa de prestar imediato socorro: é a omissão de socorro como causa de aumento do homicídio culposo. O que visou o legislador foi agravar a pena daquele que não procura diminuir as consequências do seu ato. Como foi prevista esta causa de aumento especial ao homicídio culposo, é inaplicável o concurso desse crime com o do art. 135 CP (omissão de socorro), ficando absorvido pelo Princípio da Subsidiariedade tácita, sob pena de bis in idem. O crime de omissão de socorro do art. 135 CP só é aplicado quando o agente não deu causa ao homicídio culposo. Consigne-se que entendemos que não caberá esse aumento se comprovado: 1. haver risco pessoal ao agente: v.g., um veículo que após a colisão está na iminência de explodir; 2. haver incapacidade física do agente; 3. terceiras pessoas prestam socorro à vítima, ou sujeito pede ajuda a terceiros ou autoridade quando não puder prestar socorro diretamente (socorro indireto). 4. iminência de linchamento de populares contra o sujeito; 9 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado: São Paulo, RT. 4ª ed., p. 412/413 10Exemplo retirado de precedente do STJ onde se afastou o aumento aplicado reconhecendo o bis in idem havido: REsp 606170/SC – rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 25.10.2005. No mesmo sentido, há decisão do STF: “(...) Ora, se a inobservância da regra técnica foi o próprio núcleo da culpa, não pode ela servir, também, para incidir o aumento da pena. Do contrário, incorrer-se-á em insuperável bis in idem. Nesse sentido, afirmam Jefferson NINNO e Jefferson APARECIDO DIAS: “Essa causa de aumento de pena representa um bis in idem indevido, uma vez que a inobservância de regra técnica é a causa da ocorrência do delito culposo e não pode ser usada, também, para aumentar a pena”. (in Alberto Silva Franco (org.), Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 8ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 649). Guilherme de Souza NUCCI leciona, no mesmo sentido: “Tais situações, em nosso entender, são o fulcro da caracterização da culpa, vale dizer, constituem infrações ao dever de cuidado objetivo, não podendo, novamente, ser consideradas para agravar a pena. Seria o inconveniente bis in idem” (in Código Penal Comentado, 5ª ed. São Paulo: RT, p. 505). Assim, tenho que as circunstâncias que envolvem o delito atribuído às pacientes autorizam a concessão da medida cautelar. 3. Ante o exposto, concedo liminar, para suspender o andamento do processo da Ação Penal nº 2007.001.032280-5, em trâmite perante a 21a Vara Criminal da comarca da Capital/RJ, até o julgamento de mérito do presente habeas corpus. Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Juízo de Direito da 21a Vara Criminal da comarca da Capital/RJ, e requisitem-se-lhes informações. Após, vista à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Int.” (STF – HC 95078/RJ – rel. Min. Cezar Peluso, j. 23.06.2008); “Homicídio culposo. Negligência consistente em inobservância de regra técnica da profissão médica. Não percepção de sintomas visíveis de infecção, cujo diagnóstico e tratamento teriam impedido a morte da vítima. Falta conseqüente de realização de exame de antibiograma. Mera decorrência. Causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP. Imputação cumulativa baseada no mesmo fato da culpa. Inadmissibilidade. Majorante excluída da acusação. HC concedido para esse fim. Inteligência do art. 121, §§ 3º e 4º, do CP. A imputação da causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica de profissão, objeto do disposto no art. 121, § 4º, do Código Penal, só é admissível quando fundada na descrição de fato diverso daquele que constitui o núcleo da ação culposa.” (STF – HC 95078/RJ – 2ª Turma – rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.03.2009). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 21 5. ocorrer a morte da vítima imediatamente ao acidente: afinal, se visou o legislador resguardar a “vida” como objetividade jurídica, não há que se falar em socorro a morto.11Apesar disso, há entendimento diverso oriundo do STJ12. c) não procurar diminuir as consequências de seu ato: o agente não dá atenção alguma, deixa de lado a vítima. d) fugir para evitar a prisão em flagrante: essa causa de aumento é de constitucionalidade duvidosa uma vez que pretende que a pessoa autora de um crime culposo apresente-se voluntariamente à polícia para ser presa. Tal não se exige no crime doloso (que é o mais), o que dizer num crime culposo (que é o menos). Ninguém é obrigado a auto incriminar-se (Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica). Essa causa de aumento foi idealizada para os crimes de trânsito, onde após a Lei 9.503/97 (CTB), em seu art. 305 tipifica esta conduta (“Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil quer lhe possa ser atribuída”), também de colorido inconstitucional. Ainda no CTB, o art. 301 veda a prisão em flagrante caso o agente preste socorro à vítima. Claro, seria um absurdo exigir que prestasse socorro para depois prendê-lo! Entendemos, pois, deve ser aplicada a regra do art. 301 do CTB em analogia in bonam partem. Assim, caso o autor do homicídio culposo tenha prestado socorro imediato à vítima, mesmo que fugindo após, não cabe prisão em flagrante, nos moldes apregoados pelo art. 301 do CTB, não mais subsistindo esta causa de aumento do CP.13 Homicídio culposo em crime de trânsito Além da previsão do
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