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APS_Direito Administrativo FMU

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APS – Direito Administrativo
O sistema da common law, em que se enquadram, entre outros, o direito inglês e o direito norte-americano, inicialmente repudiava duas ideias fundamentais do Direito Administrativo francês: a sujeição da Administração Pública a um regime jurídico próprio, diverso do aplicável aos particulares e a existência de uma jurisdição administrativa própria para decidir os litígios da Administração Pública (daí o sistema da unidade de jurisdição). Entretanto, o sistema da common law levou à formação de um Direito Administrativo com características muito semelhantes às do Direito Administrativo francês (com o reconhecimento de prerrogativas públicas para a Administração) e, o que é mais contraditório, outorgou às agências reguladoras funções quase legislativas e quase judiciais. Quase judicial, porque as agências têm o poder de resolver conflitos na esfera administrativa, inicialmente com exclusão da apreciação judicial quanto à matéria de fato e às questões técnicas (a chamada discricionariedade técnica). Com o tempo, o controle judicial cresceu e o Judiciário passou a apreciar a motivação, a razoabilidade, a relação custo benefício, a matéria de fato. A elaboração legislativa pelas agências baseia-se num tripé: a delegação legislativa, o controle judicial do conteúdo das normas com base no princípio do devido processo legal substantivo e a imposição de observância de procedimento administrativo com a participação do cidadão (devido processo legal adjetivo). Criou-se um direito administrativo posto pelas agências reguladoras, portanto, muito mais autoritário do que o direito francês, e outorgou-se a órgãos administrativos função quase judicial, com subtração de algumas matérias à apreciação judicial.
Em matéria de Direito Administrativo, nos Estados Unidos, a competência é concorrente, cabendo a cada um dos entes elaborar sua própria legislação. Assim, existe lei federal, estadual e local sobre contratos públicos. A principal norma é a federal, que influencia as normas dos Estados e deve ser obedecida pelos entes da federação no caso de os mesmos virem a contratar com recursos da União americana. Existem diversas normas sobre o tema em âmbito federal, mas a principal é a Federal Acquisition Regulation – FAR, que é a norma geral na qual constam regras sobre contratação de obras, serviços e bens. Ainda no nível federal, os órgãos da Administração, as agências, também têm poderes para emitir normas sobre suas próprias contratações para suplementar e implementar o FAR.
A legislação americana tem regras bastante rígidas, mas há com discricionariedade no que diz respeito ao critério de julgamento das propostas e da definição dos requisitos para a contratação (descrição do objeto e qualificação do contratado). Os princípios básicos previstos no FAR para o sistema de compras governamentais americano são satisfazer os compradores em termos de custo, qualidade e tempo, o que deve ser feitos, dentre outras coisas, com a promoção da competitividade; minimizar os custos administrativos; conduzir os negócios com integridade, justiça e transparência; e cumprir os objetivos da política pública. Saliento, nesse último princípio, a integração entre a contratação pública e as demais políticas públicas do Estado.
Em relação ao Direito Administrativo brasileiro, este sofreu a influência do direito norte-americano, no que diz respeito ao sistema de unidade de jurisdição, à jurisprudência como fonte do direito, à submissão da Administração Pública ao controle jurisdicional. Mas, no que diz respeito às teorias e aos princípios, a influência predominante foi a do direito francês criado pela jurisdição administrativa que, aos poucos, pela decisão de casos concretos, foi derrogando o Direito Privado antes aplicado à Administração e criando regime jurídico próprio que acabou por dar autonomia ao Direito Administrativo. Nisto afastou-se do sistema da common law, que repudiava a existência de um regime jurídico especial para a Administração Pública, como também repudiava a existência de tribunais administrativos para decidir os litígios em que ela fosse parte interessada. Do direito francês, o Direito Administrativo brasileiro acolheu a ideia de ato administrativo, com o atributo da autoexecutoriedade, as sucessivas teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o conceito de serviço público, as prerrogativas da Administração Pública, a teoria dos contratos administrativos, o princípio da legalidade.
No Brasil os princípios administrativos aparecem, seja de maneira implícita ou explícita, em diversas leis, das quais destacam-se a Constituição Federal de 1988, no caput de seu art. 37, e a Lei nº 9.784/1999, que discorre sobre os processos administrativos no âmbito federal, em seu art. 2º. Esta última enumera os seguintes princípios: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Já a CF/88 é mais restrita ao enumerar tais princípios, explicitando apenas: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo este último acrescentado pela EC 19/1998. Os princípios constitucionais acima citados são de observância obrigatória para todos os Poderes, quando estiverem no exercício de funções administrativas, e para todos os entes federados (União, estados, Distrito Federal e municípios), alcançando a Administração Direta e a Indireta. Não existe hierarquia entre implícitos e explícitos, todos possuem a mesma importância para o Direito.
Em relação aos bens públicos e contratos administrativos, também são regidos por princípios basilares, que possibilitam com que estes sejam aplicáveis de maneira justa, e tenham eficácia. 
Os princípios norteadores dos contratos administrativos, bem como às licitações estão explícitos e implícitos em diversos dispositivos legais, como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/88), na Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos), assim como em outras diversas leis infraconstitucionais. Diz-se, que, os princípios da Administração Pública, quais sejam; a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e a isonomia ou igualdade, estão, também, inerentes a realização de um contrato administrativo. 
São os princípios que regem os contratos administrativos, o princípio da autonomia da vontade, em que atribui às partes a liberdade de contratar, estipulando seus interesses da maneira que melhor convier as estas. Sendo assim, encontra-se implícitos neste princípio a liberdade de contratar, bem como de criar o contrato, de fixar o objeto e o conteúdo do presente contrato, bem como a liberdade para ser realizada a escolha daquele contratante, observando que, estas duas últimas prerrogativas, no contrato administrativo, serão atribuídas somente ao Poder Público, que abrirá o certame que cuidará da convocação de empresas. A boa-fé é mais um dos princípios contidos do contrato administrativo. Isto porque, as partes devem agir observando a boa-fé antes, durante e após a celebração do contrato. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é destinado a tratar questões relativas às licitações e contratos administrativos, está disposto na Lei 8.666/1993 em seu artigo 41. Assim, é garantido o respeito aos demais princípios como moralidade, probidade e isonomia. A economicidade sendo este um princípio norteador das licitações e dos contratos administrativos é obtida a partir da confrontação dos fatores de necessidade e de qualidade do serviço bem pretendido. Devendo a Administração buscar em seus contratos o menor custo desde que condizente com os limites de qualidade do objeto licitado, na forma definida no edital.
Os bens públicos, conforme art. 98 do Código Civil são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, quais sejam: União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas. Possuem como características a alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, imprescritibilidade e a não-onerabilidade.Todos os demais são bens particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Os bens públicos se caracterizam pela sua Inalienabilidade (os bens públicos não podem ser alienados. Estas características visam garantir o princípio da continuidade de prestação dos serviços públicos, pois estes atendem necessidades coletivas fundamentais.
As principais diferentes entre os princípios que norteiam a destinação de bens e contratos entre Estados Unidos e Brasil é a postura mais estratégica focada no resultado que foi adotada pelos americanos. Com isso, o modelo americano tem por base critérios de seleção dos contratados que levam em conta a relação entre custos e benefícios públicos, ao passo que no Brasil ainda utiliza como principal critério de eleição o menor preço. A modalidade licitatória mais utilizada no Brasil, o pregão, admite apenas o preço como critério de julgamento da proposta. Outra diferença é que o sistema americano admite maior discricionariedade para o gestor em relação aos critérios de julgamento da proposta e no que toca à definição do objeto e às credenciais do contratado. Os Estados Unidos investiram na profissionalização dos agentes que atuam na área, pois há consciência de que a atividade de contratação estatal, apesar de ser uma atividade meio, necessita ser encarada estrategicamente e integrada às demais ações governamentais, pois por meio dos contratos são implementadas relevantes políticas públicas (defesa, saúde, educação etc.). Além disso, ainda nessa visão de integração às ações governamentais, os americanos procuram fazer com que seu poder de compra influa no comportamento do mercado a ponto de promover ações no campo econômico e social. Essa visão faz com que os americanos encarem a atividade contratual do Estado com a complexidade que ela merece e invistam na profissionalização dos agentes que atuam na área. 
Ressalta-se ainda que, diferentemente do Brasil, as leis norte-americanas não se preocuparam com a regulação do Direito Administrativo, preferindo frequentemente delegar ao legislador ordinário a tarefa de regular a organização da Administração Pública.
Em decorrência da adoção do princípio da legalidade, o Direito Administrativo brasileiro, à semelhança de outros direitos, como o espanhol, o português, o dos países sul-americanos, colocou no direito positivo aquilo que no direito francês constituíam teorias e princípios de elaboração jurisprudencial. Aquilo que na França é alterado pela jurisdição administrativa, no Brasil depende de alteração legislativa, com a agravante de queas bases do Direito Administrativo estão na Constituição: as intervenções do Estado na propriedade privada, o regime estatutário do servidor público, os princípios da Administração Pública, a regra sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da licitação, as normas sobre orçamento e contabilidade pública, as competências normativas, a proteção do patrimônio público, os direitos e garantias do cidadão perante a Administração Pública, o controle interno, o judicial e o legislativo. A consequência é que a evolução do Direito Administrativo depende, em grande parte, de reformas constitucionais.
Por fim, é importante mencionar que o Direito Administrativo Brasileiro sofreu influências de diversas países com diferentes dogmas. Do direito francês, o Brasil herdou o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da legalidade, a teoria dos contratos administrativos, as formas de delegação da execução de serviços públicos, a ideia de que a Administração Pública se submete a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum, e que abrange o binômio autoridade-liberdade. Do direito italiano, recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal (dois vocábulos criados no direito italiano), a noção de interesse público, e o próprio método de elaboração e estudo do direito administrativo, mais técnico-científico do que o método pragmático do direito francês. 
Do direito alemão, o Brasil adotou o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio da razoabilidade (relacionados com a matéria de interpretação e discricionariedade administrativa). Sob esse aspecto também foi grande a contribuição da doutrina portuguesa e espanhola, que, como o direito brasileiro, caminharam para a positivação do Direito Administrativo. 
Do sistema da common law, o Direito Administrativo brasileiro herdou o princípio da unidade de jurisdição, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o princípio do devido processo legal, inclusive, mais recentemente, em sua feição substantiva, e que praticamente se confunde com o princípio da razoabilidade, hoje já aplicado no direito brasileiro.

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