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Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 100 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 100 AULA 08 Olá pessoal! Na aula anterior finalizamos o estudo dos atos administrativos, que são as manifestações unilaterais da Administração. Na aula de hoje estudaremos as manifestações bilaterais, isto é, os “contratos administrativos”, assunto importante, diretamente relacionado com o tema licitações, que veremos na aula seguinte. Os tópicos a serem estudados são os seguintes: SUMÁRIO Contratos administrativos ......................................................................................................................................... 4 Noções gerais .................................................................................................................................................................. 4 Contratos da Administração ..................................................................................................................................... 6 Conceito ................................................................................................................................................................................ 9 Características ............................................................................................................................................................... 10 Formalismo ................................................................................................................................................................... 10 Onerosidade e comutatividade............................................................................................................................. 13 Pessoalidade (intuitu personae) ........................................................................................................................... 14 Cláusulas necessárias ................................................................................................................................................ 16 Cláusulas exorbitantes .............................................................................................................................................. 20 Alteração unilateral ................................................................................................................................................... 21 Rescisão unilateral .................................................................................................................................................... 25 Fiscalização do contrato .......................................................................................................................................... 26 Aplicação de sanções ................................................................................................................................................ 28 Ocupação temporária ............................................................................................................................................... 32 Exigência de garantias ............................................................................................................................................. 34 Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido ................................................................. 37 Duração dos contratos .............................................................................................................................................. 39 Execução dos contratos ............................................................................................................................................ 42 Formas de recebimento do objeto ...................................................................................................................... 44 Extinção do contrato .................................................................................................................................................. 47 Anulação ........................................................................................................................................................................ 47 Rescisão ......................................................................................................................................................................... 49 Teoria da imprevisão ................................................................................................................................................. 53 Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 100 Fato do príncipe .......................................................................................................................................................... 55 Fato da Administração ............................................................................................................................................. 56 Caso fortuito e força maior .................................................................................................................................... 57 Interferências imprevistas ..................................................................................................................................... 57 Espécies de contratos administrativos ............................................................................................................ 59 Contratos de serviço ................................................................................................................................................. 59 Contratos de obra pública ...................................................................................................................................... 60 Contratos de fornecimento .................................................................................................................................... 61 Contratos de concessão ........................................................................................................................................... 62 Contratos versus convênios .................................................................................................................................... 62 Mais questões de prova ............................................................................................................................................ 65 Jurisprudência ............................................................................................................................................................... 82 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 88 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 91 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 99 Os contratos administrativos, em geral,estão disciplinados nos artigos 54 a 80 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos). Recomendo, para um melhor aproveitamento, que você acompanhe a aula com esses dispositivos da lei em mãos, e sempre os consulte quando forem citados. Ademais, considero que a leitura da “lei seca” é essencial, pois muitas questões de prova, como veremos, podem ser resolvidas apenas com a literalidade da norma. Para facilitar o estudo da lei, disponibilizei para download gratuito no site do Estratégia a “Lei 8.666 – Atualizada e Esquematizada para Concursos”. O link é o seguinte: http://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/lei-8666-atualizada-e- esquematizada-para-concursos/ Não deixe de baixar o arquivo! Então, vamos à aula. Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 100 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOÇÕES GERAIS A Administração Pública não desenvolve suas atividades apenas por meio de atos unilaterais, aos quais os particulares devem obediência, independentemente de concordância. Existem atividades em que o Estado precisa da colaboração dos particulares, oportunidade em que surge a necessidade da celebração de acordos bilaterais de vontade, isto é, contratos, nos quais a formação do vínculo entre o particular e a Administração fica dependente do consenso entre as partes. É o que ocorre, por exemplo, quando um órgão público adquire produtos de uma empresa privada ou quando contrata um profissional para executar determinado serviço de manutenção. Também são exemplos as concessões de serviços públicos e as parcerias-público privadas. Todas essas atividades são levadas a efeito mediante contrato. Note que, nos exemplos acima, o particular não é obrigado a assinar o contrato com a Administração. Ao contrário, ele também tem interesse na contratação e, por isso, firma o acordo. Daí o caráter bilateral do contrato, uma das suas características mais marcantes. E esse caráter bilateral está presente mesmo considerando que, nos contratos administrativos, as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração (contrato de adesão). Isso porque o ajuste só vai ser formado caso a outra parte der o seu “de acordo”. Falta nos contratos, portanto, a imperatividade que caracteriza os atos administrativos unilaterais, pois, ao contrário destes últimos, aqueles não têm a capacidade de impor obrigações ao particular sem a sua concordância. Frise-se que, embora exista um acordo de vontades na assinatura do contrato, os interesses e finalidades visados pela Administração e pelos contratados são opostos; em um contrato de concessão de serviço público, por exemplo, a Administração quer a prestação adequada do serviço enquanto o particular objetiva o lucro. Lembrando que os contratos, por sua bilateralidade, não são atos administrativos típicos, mas são enquadrados no conceito de atos da Administração. Do exposto até aqui, já podemos afirmar que, toda vez que o Estado firma compromissos recíprocos com terceiros, ele celebra um contrato. Para a validade de um contrato, entretanto, não basta a livre Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 100 manifestação de vontade das partes. É também necessário, por exemplo, que o contrato não contrarie disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes1. A doutrina considera o “contrato administrativo” como uma espécie do gênero contrato. Isso quer dizer que os contratos administrativos enquadram-se no conceito geral de contrato como acordo de vontades gerador de direitos e obrigações recíprocos. Assim, após a assinatura do ajuste, as partes passam a estar vinculadas às suas cláusulas, criando o direito de uma parte exigir o cumprimento das obrigações assumidas pela outra. O que caracteriza o contrato administrativo no universo dos contratos em geral é o fato de ser firmado por órgão ou entidade da Administração Pública 2 , que figura num dos polos da relação contratual, o polo contratante, enquanto o particular, pessoa física ou jurídica, figura no polo oposto, como contratado. Porém, a característica que verdadeiramente marca o contrato administrativo é o fato de ser regido, predominantemente, pelo direito público, aplicando-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Os contratos administrativos estão disciplinados nos artigos 54 a 80 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos). Algumas espécies de contratos administrativos, contudo, se submetem a regramento próprio: os contratos de concessões e permissões de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995; já as parcerias público-privadas se submetem à Lei 11.079/2004. Nesta aula, nosso objeto de estudo serão os contratos regidos pela Lei 8.666/1993. Os demais serão vistos nas aulas específicas. Recomendo, para um melhor aproveitamento, que você estude esta aula juntamente com os artigos 54 a 80 da Lei de Licitações em mãos. Vamos em frente! 1 Sendo pessoa jurídica e, portanto, apta a contrair direitos e obrigações, o Estado possui a capacidade necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos. 2 Abrangendo a Administração direta e indireta, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 100 procedimento, de competência e de finalidade previstas nas normas de direito público. Ademais, o art. 62, §3º, I da Lei 8.666/1993 estabelece que aos contratos de direito privado aplicam-se, no que couber, as seguintes normas previstas na referida lei (normas de direito público, portanto): Cláusulas necessárias (art. 55) Cláusulas exorbitantes (art. 58) Regras de formalização e eficácia (art. 61). Atenção especial deve ser dada à possibilidade de os contratos de direito privado possuírem as chamadas cláusulas exorbitantes, que são exatamente as que caracterizam os contratos de direito público, por encerrarem prerrogativas e privilégios da Administração em relação aos particulares, a exemplo das cláusulas que asseguram ao Poder Público a prerrogativa de, unilateralmente, alterar o contrato ou rescindi-lo antes do prazo estabelecido, assim como o poder de fiscalizar a execução do contrato. Nos contratos de direito privado firmados pela Administração, tais cláusulas não são comuns, mas podem existir, “no que couber”, desde que livremente pactuadas pelas partes. Assim, principalmente pela possibilidade de possuírem algumas das chamadas cláusulas exorbitantes, seria até mais apropriado dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração age quase em igualdade com o particular, e quase em um plano de horizontalidade. Alguns autores chegam a chamar os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado de contratos semipúblicos ou contratos administrativos atípicos. São contratos de direito privado da Administração, por exemplo, os contratos de compra e venda, locação, seguro, financiamento, doação etc., bem como aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público (ex: contrato de fornecimento de energia elétrica para repartições públicas). Contratos administrativos Diferentemente dos contratos privados, os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo direito público. Mas, havendo alguma lacuna legislativa no trato de determinada situação, Direito Administrativo para PGM-FortalezaTeoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 100 podem ser aplicadas, supletivamente (subsidiariamente) as normas de direito privado, conforme dispõe o art. 54 da Lei de Licitações: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. O regime de direito público aplicável aos contratos administrativos é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para a Administração, as ditas cláusulas exorbitantes, que são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular. Ressalte-se, contudo, que mesmo nos contratos administrativos regidos predominantemente pelo direito público, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual. Detalhe é que, nos contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas. Já nos contratos de direito privado celebrados pela Administração, tais cláusulas têm que ser expressamente previstas4. 1. (Cespe – AGU 2013) Os contratos administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela horizontalidade, já que as partes envolvidas não figuram em posição de igualdade. Comentários: O item está correto. O principal atributo dos contratos administrativos é a desigualdade entre as partes, caracterizada pelo predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante. O efeito dessa desigualdade consiste na atribuição, pela própria lei, de vantagens especiais destinadas à Administração, as denominadas cláusulas exorbitantes , próprias do regime de direito público a que submetem os contratos administrativos, a exemplo da possibilidade de alteração e de rescisão unilateral, da fiscalização e da aplicação de sanções. Ressalte-se que tais privilégios estão presentes mesmo quando a contratação é efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista (apenas no que se refere 4 Di Pietro (2009, p. 257). Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 100 aos co ntratos administrativos, firmados para a execução de suas “atividades meio”). Assim, por exemplo, um contrato de obras celebrado por empresa pública se subordina a regime básico de direito público (trata-se, portanto, de um contrato administrativo), ao con trário dos contratos das “atividades fim”, que são contratos de direito privado. Gabarito: Certo ***** Vistas as principais diferenças entre os contratos de direito privado firmados pela Administração e os contratos administrativos propriamente ditos, passemos a nos concentrar apenas nestes últimos, começando pelo seu conceito. CONCEITO De forma simples, pode-se conceituar o contrato administrativo da seguinte forma5: Contrato administrativo: ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. O ponto chave dessa definição está na parte que diz que os contratos administrativos são “regulados basicamente pelo direito público”. Afinal, só o fato de o Estado ser sujeito na relação contratual não serve, isoladamente, para caracterizar o contrato administrativo. O mesmo deve ser dito em relação ao objeto: é que não só os contratos administrativos, mas também os contratos privados da Administração devem ter, fatalmente, um objetivo que traduza o interesse público. Assim, tais elementos (sujeito e objeto) têm que ser sempre conjugados com o regime jurídico, este sim o elemento marcante e diferencial dos contratos administrativos, nos quais a Administração Pública atua na qualidade de Poder Público, dotada, por isso, de prerrogativas características de direito público (supremacia). 5 Carvalho Filho (2014, p. 175) Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 100 sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/1993 e às cláusulas contratuais (art. 61). A formalização por escrito dos contratos ocorre, de regra, nas repartições interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos órgãos competentes. Porém, em relação aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se que o instrumento de contrato seja lavrado em cartório de notas. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a propriedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso. Além desses requisitos, o resumo do instrumento do contrato, qualquer que seja seu valor (inclusive os contratos sem ônus), deve ser publicado na imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do contrato (art. 61, parágrafo único). Nos contratos decorrentes de inexigibilidade ou dispensa de licitação, a eficácia depende, além da publicação do resumo do instrumento, também da publicação da ratificação pela autoridade superior dos atos de inexigibilidade e dispensa (art. 26). Conforme o art. 62 da Lei 8.666/1993, o instrumento de contrato (vale dizer, o documento formal, assinado pelas partes) é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços6, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Nos demais casos, o instrumento de contrato é facultativo, hipótese em que a Administração deverá substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. O instrumento de contrato também é facultativo nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Nessa hipótese, a faculdade independe de valor, aplicando-se, inclusive, às compras decorrentes das modalidades de licitação concorrência ou tomada de preços (art. 62, §4º). 6 Concorrência e tomada de preços são modalidades de licitação, assunto que estudaremos na próxima aula. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 100 da Lei 8.666/1993: Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada . Ademais, em hipóteses excepcionais, a lei admite a celebração de contratos verbais , em casos de pequenas compras de pronto pagamento (o chamado regime de adiantamento). Portanto, embora seja a regra, nem sempre os contratos administrativos serão firmados mediante documento formal por escrito. Gabarito: Errado 4. (Cespe – MIN 2013) O resumo do instrumento de contrato deve ser publicado na imprensa oficial no prazo máximo de vinte dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. Comentário: O item está correto. Nesse caso, a resposta está no art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/1993: Art. 61. Todo contrato deve mencionaros nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial , que é condição indispensável para sua eficácia , será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data , qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. Gabarito: Certo ONEROSIDADE E COMUTATIVIDADE Outra característica dos contratos administrativos diz respeito ao seu caráter oneroso. Os contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro. De regra, esse ônus é da Administração, que pagará pelo que contrata. Por outro lado, há contratos celebrados pela Administração nos quais, no lugar de adquirir algo, haverá alienação (venda), e, claro, haverá ônus por parte dos particulares e não da Administração contratante. Os contratos administrativos também possuem caráter comutativo, porque as partes do contrato são compensadas reciprocamente; em Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 100 quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação”, daí a sua correção. De fato, os contratos administrativos são pessoais, celebrados intuitu personae, de modo que sua execução deve ser levada a termo pela mesma pessoa (física ou jurídica) que se obrigou perante a Administração após o procedimento licitatório. Ora, a licitação tem o objetivo de selecionar a pessoa mais apta para executar o objeto do contrato. Assim, não seria razoável a Administração celebrar o contrato com o segundo ou o terceiro colocado na licitação. Aliás, isso é vedado de forma expressa no art. 50 da Lei 8.666/1993: Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. Entretanto, a lei admite a subcontratação (sempre parcial ), de obra, serviço ou fornecimento, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato e, ainda, que esteja dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração. Vale ressaltar que a subcontratação não retira o caráter intuitu persone do contrato. Tanto é assim que a subcontratação não isenta o particular contratado das suas responsabilidades legais e contratuais, conforme dispõe o art. 72 da lei. Gabarito: Certo 6. (Cespe – Polícia Federal 2014) O princípio da impessoalidade, no que se refere à execução de obras públicas, proíbe a subcontratação de empresas para a execução de parte do serviço licitado, porquanto a escolha pessoal do subcontratado pelo contratado viola o interesse público. Comentário: O quesito está errado, pois a Lei 8.666/1993 permite a subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, desde que a possibilidade esteja prevista no edital e no contrato. Vejamos: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Não obstante, é importante saber que a Lei 8.666/1993 prevê determinados tipos de contratos que não admitem subcontratação (os chamados “contratos personalíssimos”). Vejamos o que dispõe o §3º do art. 13: § 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 100 como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação , ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. Como se vê, os contratos que não admitem subcontratação são aqueles nos quais o nome do pessoal que irá executar os serviços constituiu fator relevante para a contratação, de tal sorte que a substituição desse pessoal descaracterizaria totalmente a validade da proposta da empresa vencedora. Gabarito: Errado CLÁUSULAS NECESSÁRIAS Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Os contratos administrativos enquadram-se na categoria dos denominados contratos de adesão, isto é, contratos em que uma das partes propõe as cláusulas do acordo e a outra se limita a aceita-las ou não. No caso, quem define as cláusulas do contrato é a Administração, cabendo ao particular apenas aceitar ou não as condições impostas para a formação do vínculo, sendo-lhes vedado propor qualquer alteração nessas cláusulas. Aliás, a Lei 8.666/1993 obriga que a minuta do futuro contrato sempre integre o edital ou ato convocatório da licitação, de modo a permitir que o particular já participe do certame conhecendo os termos do contrato que irá celebrar caso saia vencedor (art. 62, §1º). Assim, a simples apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração. O art. 55 da Lei 8.666/1993 define que “são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam”: I. Objeto. II. Regime de execução ou forma de fornecimento. III. Preço, condições de pagamento e critérios de ajuste. IV. Prazos de início e de conclusão, de entrega. V. Crédito pelo qual correrá a despesa. VI. Garantias oferecidas, quando exigidas. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 100 VII. Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e valores das multas. VIII. Casos de rescisão. IX. Reconhecimento de direitos da Administração em caso de rescisão por inexecução do contrato. X. Condições de importação, quando for o caso. XI. Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou. XII. Legislação aplicável. XIII. Obrigação do contratado de manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Detalhe interessante é que, apesar de o art. 55 da lei usar a expressão cláusula “necessária”, a doutrina ensina que nem todas as cláusulas nele previstas são realmente obrigatórias, uma vez que a ausência de algumas delas não descaracteriza o contrato administrativo. É só ver, por exemplo, a cláusula do item VI acima, que trata das garantias oferecidas para assegurar a plena execução do contrato, quando exigidas, demonstrando não corresponder exatamente a uma cláusula obrigatória em todo contrato administrativo. Segundo Marçal Justen Filho, a rigor, são obrigatórias apenas as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são dispensáveis, porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras gerais, ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato. Para fins de prova, porém, devemos dar preferência à literalidade da lei e considerar necessárias todas as cláusulas previstas no art. 55. 7. (Cespe – TCU 2010) O regime de execução ou a forma de fornecimento constitui cláusula necessária em todo contrato firmado pela administração pública. Comentário: O item está correto,nos termos do art. 55, inciso II da Lei 8.666/1993, o qual convém transcrever para vocês conhecerem: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 100 reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Gabarito: Certo 8. (Cespe – MPTCDF 2013) No contrato administrativo, é vedada a existência de cláusula compromissória que institua o juízo arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis pertencentes a sociedade de economia mista. Comentário: O quesito está errado. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. É uma forma de solucionar a pendência sem a necessidade de acionar o Poder Judiciário, sendo, portanto, um meio mais célere de solução de conflitos. Segundo a jurisprudência do STJ, “são válidos e eficazes os contratos firma dos pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, §1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste” (Resp 612.439/RS, de 25/10/2005; MS 11.308/DF, de 9/4/2008. Para aquele Tribunal Superior, esse tipo de ajuste só pode ocorrer em hipóteses envolvendo Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 100 “direitos disponíveis ”, a exemplo dos direitos patrimoniais das empresas estatais, que possuem natureza contratual ou privada. Lembrando que os direitos patrimoniais correspondem ao chamado interesse público secundário, que visa ao aumento de receitas ou à diminuição de gastos da entidade. É o caso, por exemplo, de um conflito envolvendo o Brasil e um cliente acerca do contrato de cartão de crédito celebrado entre ambos. Sobre o tema, vale ainda dar uma olhada no seguinte trecho da Ementa do Resp 904.813/PR, de 28/2/2012: 5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público , notadamente pelas sociedades de economia mista , admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos . 6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente . 7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame. 8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável. 9. A controvérsia estabelecida entre as partes - manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato - é de caráter eminentemente patrimonial e disponível , tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral. Por fim, ressalte-se que a Lei de Concessões de Serviços Públicos (Lei 8.987/1995) e a Lei da Parceria Público-Privada (Lei 11.079/2004) já preveem, de forma expressa, o uso da arbitragem. Gabarito: Errado 9. (Cespe – Polícia Federal 2014) Como o contrato administrativo é um contrato de adesão, todo o seu conteúdo será definido unilateralmente pela própria administração. Comentário: Segundo a Maria Sylvia Di Pietro, “todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração”. Prossegue a autora: “costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação (que vai acompanhado da minuta do contrato), o Poder Público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 100 R$ 125.000,00 (acréscimos) ou ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões). Perceba que tais acréscimos ou supressões no valor contratual podem decorrer de alterações qualitativas no objeto (ex: a manutenção que antes era feita usando a técnica X passou a ser feita com a técnica Y) ou quantitativas (ex: a manutenção que antes era feita duas vezes por mês passou a ser feita quatro vezes). Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de equipamentos, o limite será de até 50%, que só se aplica para acréscimos e não para supressões. O limite para acréscimos e supressões unilaterais no contrato é de até 25%, EXCETO no caso de reforma de edifícios ou de equipamentos, em que o limite é de até 50%, só para acréscimos11. A lei, portanto, confere à Administração o direito de exigir que o contratado se submeta às alterações impostas nesses limites, ao mesmo tempo em que comina ao contratado a obrigação de aceita-las. Não se submetendo às alterações, o contratado é considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administração rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão. Da mesma forma, em regra, a Administração não pode impor alterações além dos limites da lei. Com efeito, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os referidos limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes (art. 65, §2º, II). Veja que a lei admite a extrapolação dos limites apenas para as supressões (e não para os acréscimos!), e desde que haja acordo entre as partes. Nesse caso, como há acordo, não se trata de alteração unilateral, ou seja, não é exemplo de cláusula exorbitante. A possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração abrange apenas as chamadas cláusulas regulamentares, de execução ou de serviço, que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução, isto é, sobre como o contrato será executado (ex: quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado). Por outro lado, as denominadas cláusulaseconômico-financeiras nunca podem ser modificadas unilateralmente. Tais cláusulas são as que estabelecem a relação entre as obrigações do contratado e a remuneração 11 Segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, tanto as alterações quantitativas como as qualitativas estariam sujeitas aos limites de 25% ou 50% previstos na Lei 8.666/1993. Parte da doutrina, contudo (ex: Di Pietro), entende que os limites se aplicam apenas para as alterações quantitativas. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 100 devida pela Administração, isto é, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual deve ser mantido durante toda execução do ajuste. Aliás, essa impossibilidade de alteração unilateral da equação econômico-financeira do contrato está prevista de forma expressa no art. 58, §1º da Lei 8.666/1993, segundo o qual “as cláusulas econômico- financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”. Ademais, no art. 65, §6º, a lei prevê que “em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”. Assim, na hipótese de alteração unilateral, “as cláusulas econômico- financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º). E essa previsão da lei decorre diretamente da Constituição Federal (art. 37, XXI), que exige, nos processos de licitação para obras, serviços, compras e alienações, a manutenção das “condições efetivas da proposta”. Por exemplo: suponha que a Administração tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00, portanto, R$ 1,00 por bem. A lei permite (art. 65, §1º) que a Administração acresça ou diminua as quantidades contratadas em até 25%, sendo obrigatória a observância por parte do contratado, desde que se mantenha o necessário equilíbrio econômico-financeiro. Dessa forma, se a Administração, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 125 bens, a empresa contratada ficará obrigada a fornecê-los; entretanto, a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a remuneração devida pela Administração passará de R$ 100,00 para R$ 125,00 12 . O mesmo raciocínio se aplica na hipótese de redução unilateral do objeto do contrato. Perceba, no exemplo, que se o valor total devido pela Administração após a alteração unilateral continuasse o mesmo previsto inicialmente (R$ 100,00), haveria quebra do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, em desfavor do contratado, visto que cada bem estaria saindo a R$ 0,80 (R$ 100,00 ÷ 125 bens), e não mais a R$ 1,00, como na equação financeira original. 12 Nesse exemplo, estamos desconsiderando eventuais atualizações do valor inicial do contrato. Mas não se esqueça de que o limite de acréscimos e supressões (25% ou 50%, conforme o caso) incide sobre o valor inicial atualizado do contrato. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 100 Registre-se que a alteração do equilíbrio econômico-financeiro só pode ocorrer se houver prévia concordância do contratado. Prosseguindo. No caso de supressão unilateral de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados (art. 65, §4º). Tal regra prevista na lei é uma forma de preservar o equilíbrio econômico- financeiro do contrato nos casos em que o contratado já havia se mobilizado para prestar os serviços suprimidos pela Administração. Por fim, abre-se um parêntese para registrar que a lei admite alteração do contrato de comum acordo entre as partes (não se trata de cláusula exorbitante, portanto) nos seguintes casos (art. 65, II): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 100 RESCISÃO UNILATERAL O art. 58, II da Lei 8.666/1993 confere à Administração a prerrogativa de rescindir unilateralmente os contratos administrativos, sempre que verificadas as hipóteses enumeradas no seu art. 78, incisos I a XII e XVII, dentre elas o descumprimento injustificado de cláusulas contratuais por parte do contratado, a respectiva decretação de falência e mesmo razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, além da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Quando a rescisão unilateral decorrer de irregularidades imputadas ao contratado, deve ser precedida de processo administrativo em que se assegure o direito ao contraditório e à ampla defesa. Falaremos mais sobre rescisão contratual mais a frente, quando abordarmos as hipóteses de extinção do contrato. 10. (Cespe – ICMBio 2014) O contrato administrativo exige licitação em qualquer situação, cabendo à administração pública determinar as cláusulas exorbitantes, que conferem poderes ao contratado, a fim de eliminar as desvantagens do contrato. Comentário: O item está todo errado. Primeiro porque o contrato administrativo não exige licitação em qualquer situação. Há hipóteses de dispensa e de inexigibilidade previstas na Lei 8.666/1993. Segundo porque as cláusulas exorbitantes não conferem poderes ao contratado, muito pelo contrário; tais cláusulas dão poderes e privilégios à Administração, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Gabarito: Errado 11. (Cespe – Polícia Federal 2013) A alteração contratual deve observar a indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e a manutenção do interesse público. Comentário: O quesito está correto. Trata-se de verbete retirado da jurisprudência do STJ (REsp 488.648): 1. A alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar duas regras principais: indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e manutenção do interesse público. Gabarito: Certo Direito Administrativopara PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 100 FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO Trata-se de prerrogativa (na verdade, um poder-dever) que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (art. 67). Nos termos da Lei 8.666/1993, o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores (art. 67, §1º). De sua parte, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato (art. 68). Esse preposto representará o contratado perante a fiscalização da Administração. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis. Por fim, é importante ressaltar que a fiscalização efetuada pela Administração não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos causados a terceiros decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70). 12. (Cespe – TRT10 2013) A execução de contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da administração designado especialmente para tal, não sendo permitida a contratação de terceiros para subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, por se tratar de atividade típica do Estado. Comentário: A questão está errada, pois, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/1993, é permitida a contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato designado pela Administração: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Gabarito: Errado Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 100 13. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Qualquer auxílio prestado pela fiscalização na interpretação dos desenhos, memoriais, especificações e demais elementos de projeto, bem como na condução dos trabalhos, poderá ser invocado para eximir a contratada da responsabilidade pela execução dos serviços e obras Comentário: O quesito está errado, nos termos do art. 70 da Lei 8.666/1993: Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Ou seja, a fiscalização ou o acompanhamento efetuado pelo agente público designado pela Administração (atividades que, na questão, a banca ilustrou como um auxílio na interpretação de documentos e na condução dos trabalhos) não afasta a responsabilidade do contratado pela execução dos serviços e obras. Gabarito: Errado 14. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Não cabe à fiscalização paralisar e(ou) solicitar o refazimento de qualquer serviço que não seja executado em conformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer disposição oficial aplicável ao objeto do contrato. Comentário: Nos termos do art. 67, §1º da Lei 8.666/1993, o “representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ”. Assim, se o fiscal verificar que o serviço está sendo executado em desconformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer outra disposição oficial aplicável ao objeto do contrato, ele possui amparo legal para tomar as medidas necessárias para o exato cumprimento do contrato, entre elas, paralisar ou solicitar o refazimento de qualquer serviço, daí o erro. Ressalte-se que, nos termos do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante da Administração deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”. Gabarito: Errado 15. (Cespe – Bacen 2013) Durante a execução do contrato dos serviços de segurança e vigilância do edifício sede do Banco Central do Brasil, o representante da administração pública responsável por acompanhar e fiscalizar a execução do contrato tem autonomia para autorizar a redução no número de postos de vigilância Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 100 nele previstos. Comentários: A redução no número de postos de vigilância previstos num contrato de prestação de serviços de segurança não constitui simples ato de fiscalização, a fim de assegurar a correção das faltas ou defeitos observados, e sim efetiva alteração do contrato (diminuição quantitativa do obj eto), com impacto no valor devido pela Administração. Portanto, trata-se de medida que extrapola as competências do fiscal do contrato, cuja missão é acompanhar e fiscalizar o correto cumprimento daquilo que está previsto no ajuste. No caso, se o fiscal verificar a necessidade de alterar o contrato para diminuir o número de postos, aplica-se a hipótese do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, pelo qual as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”. Gabarito: Errado 16. (Cespe – MDIC 2014) Na administração pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização, desde a concepção do edital da licitação até a assinatura do contrato. Comentário: É certo que, na Administração Pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização. A fis calização ocorre durante a execução do contrato, ou seja, após a sua assinatura. Portanto, é errado afirmar que a gestão de contratos termina na sua assinatura. Gabarito: Errado APLICAÇÃO DE SANÇÕES A Administração também possui a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa ao contratado, caso este deixe de cumprir total ou parcialmente o objeto do contrato. As sanções que podem ser aplicadas pela Administração são: Advertência (art. 87, I). Multa, por atraso na execução do contrato (art. 86) ou na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (art. 87, I). Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (art. 87, III). Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, IV). Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 100 17. (Cespe – TCU 2010) A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública constitui sanção, aplicável ao contratado, que não admite reabilitação. Comentário: A questão está errada. Nos termos do art. 87, IV da Lei 8.666/1933, a empresa declarada inidônea para licitar com a Administração poderá ser reabilitada após dois anos da aplicação dessa sanção, sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes. Vejamos: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratadoas seguintes sanções : I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade , que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Gabarito: Errado 18. (Cespe – TCU 2010) A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a dois anos pode ser aplicada aos profissionais que tenham sofrido condenação definitiva por praticar, de forma dolosa, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos. Comentário: O quesito está correto. Em regra, as sanções de advertência , multa , suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, e a declaração de inidoneidade são aplicadas ao contratado em razão da inexecução total ou parcial do contrato (Lei 8.666/1993, art. 87, caput ). Todavia, nos termos do art. 88 da lei, as sanções suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar e a declaração de inidone idade , especificamente, também podem ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos administrativos firmados com a Administração Pública: Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 100 se apuram as faltas cometidas pelo contratado (ii) após a rescisão do contrato, para possibilitar a continuidade dos serviços antes prestados pela empresa que era parte no ajuste desfeito. Gabarito: Certo EXIGÊNCIA DE GARANTIAS A fim de assegurar o fiel cumprimento do contrato, assim como para facilitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela eventual inexecução do ajuste, a Administração poderá exigir garantias junto ao contratado. A possibilidade de exigência de garantia do contrato por parte da Administração também é vista pela doutrina como cláusula exorbitante, uma vez que não encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares. Em regra, a exigência ou não de garantia é decisão discricionária da Administração. Porém, para que possa ser exigida, deve haver previsão expressa no instrumento convocatório da licitação (edital), nos termos do art. 56 da Lei 8.666/1993: Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Vale lembrar que a garantia, quando exigida, é cláusula necessária (obrigatória) no contrato administrativo (art. 55, III). Caberá ao contratado optar por uma das modalidades de garantia previstas na lei (art. 56, §1º). Perceba: a Administração, de forma discricionária, decide acerca da exigência ou não de garantia. Caso decida pela exigência, caberá ao contratado escolher por uma das modalidades de garantia previstas na lei, quais sejam: Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública Seguro-garantia Fiança bancária A garantia em caução pode ser constituída em espécie ou em títulos da dívida pública, desde que emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (art. 56, §1º, I). Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 100 liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia ; III - fiança bancária . Portanto, à Administração, caso entenda necessário, cabe exigir a garantia; ao contratado, cabe optar por uma das modalidades previstas na lei. Gabarito: Erra do 21. (Cespe – MIN 2013) A prestação de garantia pelo particular é obrigatória para a execução de contratos administrativos, por constituir exigência expressa em lei. Comentário: A questão está errada. A prestação de garantia pelo particular não é obrigatória para a execução de contratos administrativos. Podem existir contratos administrativos cuja execução não é coberta por nenhuma garantia prestada pelo contratado, daí o erro. Na verdade, a Administração poderá , a seu critério, exigir garantia para assegurar o cumprimento do contrato. Para tanto, deve prever tal exigência de forma expressa no instrumento convocatório da licitação. É claro que, se a Administração, no uso do seu poder discricionário, exigir a constituição de garantia, aí sim o contratado será obrigado a optar por uma das modalidades previstas na lei, quais sejam, caução , seguro ou fiança bancária (o contratado deverá optar por uma, mas não deixar de escolher alguma). Gabarito: Errado RESTRIÇÕES À OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO Nos contratos de direito privado, uma parte só estará obrigada a cumprir com suas obrigações caso a outra parte também cumpra. Em outras palavras, caso uma parte esteja inadimplente, a outra parte não precisa continuar cumprindo com suas obrigações. A esse descumprimento das obrigações contratuais em razão do inadimplemento da outra parte dá-se o nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). “Exceção”, no caso, tem o sentido de “defesa”, oposta justamente pela parte que é chamada a cumprir suas obrigações no momento em que a outra parte está inadimplente com suas próprias obrigações. Nos contratos administrativos, contudo, não funciona bem assim. A lei restringe a possibilidade de o particular opor a exceção do contrato não cumprido em desfavor da Administração. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 100 Com efeito, nos termos do art. 78, XV da Lei 8.666/1993, no caso de não pagamento por parte da Administração Pública, somente após 90 dias de atraso é que o particular contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a execução dos serviços, após notificação prévia. Ou seja, apenas após 90 dias sem receber pelos bens ou serviços já entregues ou executados é que o particular poderá opor a exceptio non adimpleti contractus. Antes desse prazo, o contratado não pode recusar- se ao cumprimento do objeto do contrato. Para fins de clareza, vejamos o teor do dispositivo: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, SALVO em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Detalhe é que a exceção do contrato não cumprido não é irrestrita (afinal, pode ser oposta após 90 dias). Porém, em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não poderá opor a exceção do contrato não cumprido mesmo diante de atraso de pagamento superior a 90 dias. O fundamento dessa prerrogativa da Administração também é o princípio da continuidade dos serviços públicos, pois ela assegura a continuidadeda execução das obras, do fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços dos contratos mesmo que a Administração fique sem pagar por isso. Por fim, cumpre anotar que, no caso de inadimplemento do particular, a Administração sempre pode opor imediatamente a exceptio non adimpleti contractus e, automaticamente, suspender os pagamentos a ele devidos, sem prejuízo das demais sanções previstas na lei e no contrato. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 100 DURAÇÃO DOS CONTRATOS De regra, o prazo dos contratos administrativos não pode ultrapassar a vigência dos respectivos créditos orçamentários. Como os créditos orçamentários tem duração de um ano, os contratos administrativos, como regra geral, também deverão ter duração anual. A Lei 8.666/1993 veda a celebração de contratos por prazo indeterminado (art.57, §3º). Essa regra de que os contratos não podem ser firmados por prazos indeterminados é absoluta na Lei 8.666/1993, não apresentando exceções. Entretanto, a regra que estabelece que os contratos administrativos devem coincidir com o orçamento é geral, admitindo uma série de exceções, ou seja, existem contratos cuja vigência pode ultrapassar o ano civil. São eles (art. 57): Contratos de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I). Nesse caso, a doutrina majoritária aponta que os contratos poderão ser prorrogados até o máximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatório tiver feito referência à possibilidade de prorrogação. Contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses (art. 57, II). Esse prazo, em caráter excepcional, poderá ser prorrogado por mais 12 meses (quando atinge o total de 72 meses), devendo essa prorrogação adicional ser devidamente justificada, sendo exigida, ainda, autorização da autoridade superior (art. 57, §4º); Contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato (art. 57, IV); Contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração16. 16 Art. 24. É dispensável a licitação: IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 100 Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Por fim, ressalte-se que a decisão administrativa para a prorrogação do contrato (dentro das hipóteses legais listadas acima) constitui atividade discricionária e, como tal, não assegura ao contratado o direito subjetivo à manutenção do ajuste. 22. (Cespe – MPU 2010) A duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. A única exceção feita por essa lei são os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais podem ser prorrogados se houver interesse da administração. Comentários: De fato, é verdade que a duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. Também é correto que, como exceção, os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual podem ser prorrogados se houver interesse da administração, nesse caso, até o máximo de 4 anos. O erro é que a lei prevê outras exceções . São elas: Serviços de execução continuada : até 60 meses e excepcionalmente por mais 12 meses ; Aluguel de equipamentos e programas de informática : até 48 meses; Segurança nacional e inovação tecnológica (hipóteses específicas de licitação dispe nsável) : até 120 meses. Gabarito: Errado 23. (Cespe – TCU 2010) Quando regidos pela Lei n.o 8.666/1993, os contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática devem ter duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Comentário: O quesito está errado. Em regra, os contratos Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 100 administrativos devem ter duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orç amentários (um exercício financeiro, de janeiro a dezembro, em regra). Porém, a lei admite algumas exceções, listadas em seu art. 57, dentre elas os contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informá tica , podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. Gabarito: Errado 24. (Cespe – MIN 2013) Embora os contratos administrativos possam ser prorrogados, é vedado à administração pública celebrar o contrato com prazo de vigência indeterminado. Comentário: O item está correto, nos termos do art. 57, §3º da Lei 8.666/1993: § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. De fato, mesmo nas exceções em que a lei permite prorrogar a duração do contrato por prazo superior à vigência dos créditos orçamentários, o período de prorrogação deve ser sempre determinado (até 4 anos, 48 meses, 60 meses, 120 meses, conforme o caso). Gabarito: Certo EXECUÇÃO DOS CONTRATOS Nos termos do art. 66 da Lei 8.666/1993, o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. O contratado responde civilmente pela solidez e segurança da obra ou do serviço, além de possuir responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato (art. 73, §2º). Nesse sentido, o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado (art. 70). Perceba que a responsabilidade do contratado é do tipo subjetiva, eis que exige culpa ou dolo para sua caracterização. Na hipótese de dano causado pelo só fato da obra – ou seja, quando o dano decorre da própria natureza da obra ou de algum fato imprevisível, sem que tenha havido culpa de alguém – há Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 100 Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, o objeto será recebido: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação. b) definitivamente, apósa verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação. Nas compras e locação de equipamentos, o recebimento (provisório ou definitivo) dar-se-á mediante recibo, SALVO nos casos de aquisição de “equipamentos de grande vulto” 18 , que dependerão termo circunstanciado. Convém anotar o teor do art. 15, §8º da Lei de Licitações e Contratos, pelo qual o “recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite [leia-se R$ 80 mil], deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros”. Perceba que este dispositivo é aplicável especificamente às compras. A critério da Administração, o recebimento provisório poderá ser dispensado nas seguintes contratações (art. 74): gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços técnicos profissionais; obras e serviços de valor até R$ 80 mil, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Nessas hipóteses, o recebimento definitivo será efetuado por meio de recibo. 18 De acordo com o art. 6º, V da Lei 8.666/1993, considera-se obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite para a licitação na modalidade concorrência de obras e serviços de engenharia (R$ 1,5 milhão). Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 47 de 100 EXTINÇÃO DO CONTRATO O contrato pode se extinguir por uma das seguintes formas: Naturalmente, por cumprimento do objeto ou término do prazo Impossibilidade material ou jurídica Anulação Rescisão A extinção natural por cumprimento do objeto ocorre, por exemplo, quando o serviço contratado foi realizado, o bem foi fornecido e o preço foi pago pela Administração, ficando as partes satisfeitas. Cumpridas regularmente as obrigações, ocorrerá a extinção normal do contrato. Já a extinção natural pelo término do prazo ocorre naqueles contratos que preveem um lapso de tempo para que as obrigações perdurem, fixando um termo final. É o caso, por exemplo, de um contrato de fornecimento de merenda escolar pelo período de um ano; ultrapassado esse prazo, e satisfeitas as obrigações de ambas as partes, o contrato é extinto de pleno direito. A extinção por impossibilidade material ocorre quando algum fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas, normalmente quando há o desaparecimento do objeto (ex: incêndio em prédio da Administração objeto de contrato de reforma). Por sua vez, a extinção por impossibilidade jurídica se dá no caso de perda das condições jurídicas em que o contrato foi firmado, geralmente em decorrência do falecimento ou falência do contratado (ex: falência da empresa contratada ou falecimento do advogado contratado). Perceba que, nesse caso, a causa da extinção do contrato é o seu caráter intuiutu personae, que impede a transferência a terceiros das obrigações do contratado falecido ou falido. Em seguida, vamos estudar em tópicos distintos as duas formas “não naturais” de extinção do contrato administrativo: anulação e rescisão. ANULAÇÃO A anulação do contrato ocorre em razão de ilegalidade, a exemplo de vícios de forma (ex: contrato verbal quando não tiver por escopo pequenas compras), de competência, ausência de licitação prévia etc. Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 48 de 100 A anulação pode ser realizada pela própria Administração Pública, de ofício ou provocada, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação, sempre por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. A declaração de nulidade do contrato administrativo produz efeitos retroativos (ex tunc), impedindo, assim, os efeitos jurídicos que ele deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos (art. 59). Assim, caso a ilegalidade tenha ocorrido ainda na licitação, os efeitos da anulação retroagem até aquela etapa, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subsequentes e do próprio contrato. Aliás, o art. 49, §2º dispõe expressamente que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato”. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatório, nulo será o contrato. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da anulação e por outros prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único). Tal regra visa a evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração, tendo ela recebido um bem ou um serviço sem pagar por ele. Entretanto, se o contratado for responsável pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixará de ter direito a indenização. O contratado tem direito a indenização caso a nulidade do contrato for imputável apenas à Administração. Tal direito não lhe é devido caso ele tenha contribuído para a ilegalidade. A doutrina prega que a anulação do contrato deve ser precedida de procedimento administrativo em que se assegure ao contratado ampla defesa. Ademais, ensina que o ato que declarar a nulidade do contrato deve ser expressamente motivado. 26. (Cespe – TCU 2012) Aplica-se ao contrato administrativo a teoria das nulidades, segundo sua configuração tradicional do direito privado. Assim, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele deveria produzir e desconstituindo os já produzidos, o que isenta inteiramente a administração pública do dever de indenizar o contratado. Comentário: Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de Direito Administrativo para PGM-Fortaleza Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 49 de 100 que é parte, a Administração tem o poder-dever de declarar a sua nulidade , com efeito retroativo , impedindo os efeitos jurídicos que eles ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. Se a ilegalidade for imputável apenas à própria Administração (ou seja, se foi ela quem deu causa à ilegalidade), sem qualquer contribuição do contratado, este terá que ser indenizado pelos prejuízos sofridos, daí o erro. Apenas na hipótese de o particular ter sido o causador da nulidade é que o dever de indenizar deixa de existir. É o que está previsto no art. 59 da Lei 8.666/1993: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável , promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Detalhe é que a expressão “outros prejuízos regularmente comprovados”, contida no dispositivo, assegura ao contratado o direito à indenização dos denominados danos emergentes , isto é, aqueles que realmente se originaram da execução parcial do contrato (projetos, vistorias, pareceres técnicos, viagens etc.). Frise-se, contudo, que a lei não prevê indenização a título de lucros cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que o contratado teria com a execução do contrato, e deixará de obter em razão da anulação), embora essa possibilidade seja reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência 19. Gabarito: Errado RESCISÃO Rescisão é o desfazimento de um contrato válido, em decorrência de razões outras que não a ilegalidade. Diferentemente
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