DIREITO DO CONSUMIDOR - RENATO PORTO

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DIREITO DO CONSUMIDOR - RENATO PORTO
1 – O Direito do Consumidor: Origem, Finalidades e Princípios
Introdução
Coerente com a Constituição de 1988, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, promoveu, desde 11 de setembro de 1990, verdadeira revolução no campo do Direito privado, pois propiciou à sociedade um dos pilares constitutivos da cidadania.
Atualmente, fornecedores de produtos ou serviços, apesar de ainda se encontrarem em processo de mudança de tratamento, são obrigados a observar o consumidor como a base do tabuleiro do jogo do consumo, e, por conseguinte, se este levantar, o jogo acaba.
Nem sempre foi assim: para que se alcançasse tal propósito, muitas mudanças ocorreram, sobretudo no campo do Direito privado, trazendo a lume novo paradigma contratual, na discrepância evidenciada entre a figura do consumidor e a do fornecedor de produtos ou serviços, nas relações de consumo.
1.1 Princípios
A aplicação da norma jurídica às relações humanas se dá através de um procedimento chamado de subsunção, segundo o qual o aplicador do Direito apõe a lei ao caso concreto, a fim de resolver a demanda. Ocorre que, em função da multiplicidade de relações jurídicas existentes, nem sempre a subsunção será capaz de regular todas as situações jurídicas decorrentes da convivência humana.
Imagine a hipótese de uma droga virtual. Isso mesmo! Atualmente, existem sites que comercializam drogas que tem seu efeito gerado não pela substância, mas por ondas sonoras que remetem o cérebro ao estado anímico produzido pela substância entorpecente. Diante desse quadro, restaria a pergunta: existe alguma previsão legal que discipline esse tipo de situação?
Neste momento surge o que chamamos de lacuna normativa, assumindo os princípios um papel importante, pois na ausência de lei não existe a possibilidade de subsunção do fato à norma, resolvendo-se a questão através da integração normativa.
Em termos práticos, os princípios são mandamentos fundamentais que dão base ao sistema.
Os princípios são a teia protetiva do ordenamento jurídico, conforme se verifica da disposição do art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, que afirma que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Porém, é importante ressaltar que a jurisprudência e a eficácia normativa dos princípios produziram uma certa adequação ao referido dispositivo legal.
Em termos práticos, os princípios são mandamentos fundamentais que dão base ao sistema. Assim, o nosso sistema jurídico comporta princípios constitucionais, de Direito Civil, Penal, Processual, de Direito do Consumidor etc. No âmbito do Direito do Consumidor, os princípios decorrem primeiramente da Constituição Federal (art. 170, V – princípio econômico), que, como vimos acima, também encontram previsão expressa no próprio CDC (art. 4°) no capítulo relativo à política nacional das relações de consumo, sendo o referido rol meramente exemplificativo, ante a existência do princípio constitucional. (ANDRADE, 2006, p. 53)
Se, a título de ilustração, fôssemos indicar a figura dos princípios, o quadro esclareceria a atual posição dos mesmos, pois ilustra o que ocorre quando uma situação do cotidiano não encontra previsão legal. A teia inserida ilustra a importância dos princípios dentro do contexto jurídico, e, por este motivo, passaremos a expor todos eles individualmente.
1 - Princípios
1.1.1 Princípio da vulnerabilidade
Vulnerável, segundo o dicionário Aurélio “é tudo àquilo que pode ser vulnerado. É àquele que se encontra do lado fraco de um assunto ou de uma questão” (FERREIRA A. B., 2009, p. 2078).
A vulnerabilidade do consumidor fundamenta todo o sistema de consumo (BRAGA NETTO, 2008, p. 43). Tal premissa escuda-se na verificação de que o consumidor, na maior parte das vezes, é o polo mais fraco da relação, ou seja, aquele que merece uma melhor atenção no momento da apreciação de uma demanda que tenha como base uma relação de consumo.
Essa premissa parte de um desequilíbrio natural existente entre a figura do consumidor e do fornecedor, seja pela diferença econômica ou pela ausência de preparo técnico, informacional, educacional, processual ou até mesmo psicológico do consumidor para o momento do consumo.
O Código de Defesa do Consumidor surge, então, para fazer retornar o equilíbrio a essa relação frequentemente desigual entre consumidor e fornecedor (BRAGA NETTO, 2008, p. 43) e, sob esses alicerces, funda-se todo o Direito do Consumidor, ou seja, a vulnerabilidade “é o princípio estruturante do sistema” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 46).
Tal fragilidade orienta a política nacional das relações de consumo, onde o sujeito que a ostenta não detém os mecanismos de controle do processo produtivo, dele participando apenas na etapa do consumo, ocasião em que pode ser vulnerado, ofendido, lesado, ferido em sua integridade física, econômica, social ou moral. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 47)
Imaginemos a hipótese de um contrato de consumo onde o consumidor não pode discutir o conteúdo nem alterar uma eventual cláusula abusiva. Trata-se da política do “pegar ou largar”, isto é, aceitar o contrato nas condições que o fornecedor lhe oferece ou não aceitar e procurar outro fornecedor. Sua situação é estruturalmente diferente daquele profissional que oferece o contrato. Deste paradigma é que surge a necessidade de um tratamento diferente para ambos os integrantes da relação jurídica, daí a importância de alçar a vulnerabilidade à condição de princípio de proteção de todos os consumidores (MARQUES, 2016, p. 324).
Foi no princípio da vulnerabilidade que o movimento consumerista se baseou para chegar à atual legislação protetiva da parte hipossuficiente da relação de consumo. Esse princípio considera o consumidor como a parte fraca da relação de consumo, ao passo que este sujeito se submete às condições que lhes são impostas no mercado de consumo. É neste sentido que o Código de Defesa do Consumidor visa equilibrar às relações de consumo, sem ferir o princípio constitucional de isonomia, tratando os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades (BARROS, LARA, & FERREIRA, 2013, pp. 22-23).
O princípio indica o consumidor como a parte vulnerável da relação de consumo, uma vez que, em geral, encontra-se debilitado por não deter o conhecimento tecnológico do produto ou serviço. Inobstante, é instado a consumir, a fim de suprir suas necessidades básicas, não raramente criadas pelo próprio fornecedor. Essa vulnerabilidade encerra, entretanto, a presunção juris tantum, na medida em que ela pode ser afastada por prova contrária (ANDRADE, 2006, pp. 54-55).
Com isso, o CDC modificou os parâmetros que norteavam a atuação estatal no campo econômico. Ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado, determinou a intervenção do Estado com a finalidade de protegê-lo, diretamente ou por meio de incentivos ao desenvolvimento de associações de consumidores e mecanismos de controle de qualidade e segurança de produtos ou serviços (BEVILAQUA, 2008, p. 55).
Estabelece-se, assim, uma nova realidade na qual a desigualdade passa a ser reconhecida e positivada em um dispositivo legal, extinguindo-se a velha máxima de que a lei deve ser aplicada igualitariamente a todos. A desigualdade passa a ser reconhecida, e o Estado deve intervir nas relações jurídicas quando houver, expressamente, disparidade entre as partes, ou seja, quando o poder de uma delas prevalecer na relação. O princípio da vulnerabilidade, enquanto fonte autônoma do direito, possui total respaldo jurídico para a sua aplicação. O Estado, assim, na figura da jurisdição, quando provocado, passa a assumir um importante papel controlador nas relações jurídicas, dosando os poderes para que a desigualdade não prevaleça. O princípio positivado da pacta sunt servanda, diante dessa nova ótica, não passa a ser aplicado indiscriminadamente na interpretação dos contratos como antes, prevalecendo a especificidade das condições gerais, consubstanciada em princípiosessenciais como a função social do contrato e a boa-fé contratual. (CAVALCANTI, 2017, p. 1)
A vulnerabilidade possui quatro nuances que devem ser estudadas: técnica, fática, jurídica e informacional, senão vejamos.
Vulnerabilidade técnica é aquela em que falta ao consumidor o conhecimento científico ou se faz ausente a melhor expertise, no que tange ao mau funcionamento do bem de consumo.
Isto quer dizer que, sendo o fornecedor o expert da relação, conhecedor, por exemplo, da matéria-prima utilizada na confecção do bem de consumo, como no caso do tecido de um terno, da placa mãe que integra um computador ou até mesmo do tipo de agrotóxico utilizado na produção de hortifrutigranjeiros, restou para o consumidor o qualificativo da vulnerabilidade nas questões de ordem técnica (BOLZAN, 2013, p. 199).
É o fornecedor quem detém o controle e conhecimento sobre o meio de produção dos bens (MELO, 2010, p. 55), acrescentando Miragem (2008, p. 63):
O que determina a vulnerabilidade, nesse caso, é a falta de conhecimentos específicos do consumidor e, por outro lado, a presunção ou exigência destes conhecimentos pelo fornecedor. É o exemplo da relação existente entre o médico e o seu paciente, na qual o primeiro detém informações científicas e clinicas que não estão ao alcance do consumidor leigo no assunto. Da mesma forma, a relação de consumo envolvendo qualquer produto industrializado. Cogite-se de uma dona de casa que adquira um computador. Não se pode exigir que possua conhecimentos especializados sobre informática. Ora, as técnicas de fabricação e as características do produto presumem-se ser do conhecimento do fornecedor.
Na vulnerabilidade fática ou socioeconômica, o ponto de concentração é o fornecedor, que, por sua posição de supremacia e poderio econômico, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam (MARQUES, 2016, p. 333).
Nesta hipótese de vulnerabilidade, a fragilidade reside na falta do mesmo porte econômico do fornecedor. Imagine-se o exemplo de uma pessoa física, consumidora de pequeno porte, que resolve se aventurar em contratar com uma gigantesca rede de supermercados ou com uma empresa multinacional (MIRAGEM, 2008, p. 63). Sua fragilidade é flagrante.
Esta vulnerabilidade pode guardar relação com a dinâmica da relação de consumo, como na hipótese de uma campanha de marketing que venha a se aproveitar da credulidade do consumidor. Quem um dia, não foi convidado por um grande amigo para participar de um negócio que lhe deixaria, de uma hora para outra, RICO?
Empresas de marketing multinível (“boca a boca”) reservam salões de grandes hotéis, arenas esportivas, dentre outras localidades que passem uma sensação de prosperidade, riqueza e felicidade, para receber consumidores que são trazidos, normalmente, por amigos, para, após horas de imersão, serem submetidos a uma tentadora proposta de negócios.
São situações em que se identifica a fragilidade de uma das partes, como na hipótese de um consumidor crédulo ou mais humilde, que se deixa levar pela conversa enganosa de um vendedor que afirma ser o melhor presente o produto mais caro da loja. Perceba, que nesta hipótese o preposto não necessariamente trouxe questões de ordem técnica afetas ao produto ou jurídicas relacionadas ao contrato, mas denota-se uma situação de fragilidade (BOLZAN, 2013, p. 200).
Finalmente, ainda é possível existir uma debilidade agravada, como na hipótese do consumidor criança ou idoso, ambos detentores de atonias específicas, como capacidade reduzida de discernimento e falta de percepção (MIRAGEM, 2008, p. 64), onde simplesmente inexista uma paridade mínima desencadeada no nascimento da relação jurídica.
Vulnerabilidade jurídica ou científica é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, como na hipótese recorrente de seguros de telefones celulares em que a oferta assegura a cobertura para roubo e furto, mas no momento do sinistro evidencia-se cláusula contratual que só garante o ressarcimento para furto qualificado, conforme se observa no julgado abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. CELULAR. FURTO. FALTA DE COBERTURA SECURITÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. impositiva a necessidade de o consumidor entender o que significam as cláusulas do contrato e quais obrigações e direitos está aceitando. Na ausência de informação clara, resta violado o direito à transparência e à informação, devendo ser considerada abusiva a cláusula limitativa em tela. Provimento parcial ao recurso. (TJRJ, Apelação 0029402-46.2013.8.19.0203, Relator: Des. Isabela Pessanha Chagas, Data de Julgamento: 30/09/2014, 25ª Câmara Cível / Consumidor, Data de Publicação: 01/10/2014)
O consumidor é considerado vulnerável juridicamente quando lhe falta conhecimento sobre a matéria jurídica ou a respeito de outros ramos científicos, como da publicidade ou do marketing. Durante alguns anos essa vulnerabilidade classificava-se somente como jurídica, como que somente esta ciência se apresentasse como capaz para desvelar questões que envolviam o mercado de consumo. Esse pensamento sempre tomou por base a fraqueza do consumidor na apreciação das cláusulas dos contratos, sobretudo os de adesão, cuja confecção é monopolizada pelo fornecedor. A impossibilidade de discutir os termos contratuais maximiza a vulnerabilidade jurídica do consumidor, no entanto, é patente sua fragilidade em outros ramos científicos (BOLZAN, 2013, p. 199).
Vulnerabilidade informacional é aquela que resulta de um déficit produzido pela ausência das informações inerentes ao bem de consumo adquirido ou, ainda, pela deficiência interpretativa de instrumentos contratuais que, por muitas vezes, são redigidos propositalmente para produzir esse estado de desigualdade.
Esta vulnerabilidade guarda relação com a importância das informações relativas aos bens de consumo e sua influência no poder de decisão do consumidor no momento de suas escolhas. Ela é relevante em um mundo contemporâneo, em que o consumidor é persuadido em sua liberdade de opinião pelas técnicas agressivas inerentes à oferta, por ser o fornecedor o grande detentor e manipulador da informação. Por este motivo, trata-se de relação díspar e merecedora da proteção do mais frágil, sob o prisma da informação (BOLZAN, 2013, p. 201).
1.1.1.1 Princípio da vulnerabilidade x Princípio da hipossuficiência
A vulnerabilidade é uma característica fática de todo cidadão, enquanto a hipossuficiência é de ordem processual, haja vista que guarda relação com o tema da produção de prova.
Se for analisada de forma ampla, a discrepância entre o fornecedor e o consumidor dispensa qualquer tipo de comprovação.
Imagine a diferença entre um pequeno consumidor e uma poderosa instituição financeira onde aquele possui uma conta corrente. Existiria a necessidade de comprovar tal diferença? Acredita-se que não e, por esta razão, a vulnerabilidade é de ordem fática, ou seja, é umbilicalmente ligada ao consumidor, desde o momento do seu nascimento atéo de sua morte, como na hipótese da contratação de um serviço de assistência de funeral que não cumpre o contrato.
A hipossuficiência encontra raízes no Processo Civil, posto que guarda relação com uma debilidade do consumidor no que diz respeito à comprovação de seu direito. Ou seja, todos nós somos vulneráveis, mas quando, além de tal debilidade, desencadear-se um déficit comprobatório no momento da produção de prova do direito, surgirá a hipossuficiência.
Tal assertiva encontra fundamento no art. 6°, VIII, do CDC, na medida em que o dispositivo trabalha com a inversão do ônus da prova.
Quando o legislador versou sobre o aspecto processual, trouxe explicitamente o termo hipossuficiência e não vulnerabilidade, portanto, depreende-se que vulnerabilidade e hipossuficiência são institutos distintos, na medida em que um orbita pela esfera material, enquanto o outro trata de um agravamento processual da vulnerabilidade.
Assim, todos somos vulneráveis, porém nem sempre seremos hipossuficientes, no entanto, todos os hipossuficientes, necessariamente, serão previamente vulneráveis.
1.1.2 Princípio da boa-fé
O princípio daboa-fé é um dos princípios basilares do Direito do Consumidor, encontrando previsão no at. 4°, III, do CDC, já transcrito anteriormente. No entanto, há de se distinguir boa-fé subjetiva de boa-fé objetiva. Boa-fé subjetiva não se trata de um princípio, mas de um atributo psicológico que se reconhece à pessoa, diz respeito à ausência de conhecimento sobre determinado fato ou à falta de intenção de lesionar outra pessoa. Já a boa-fé objetiva tem origem no Direito Alemão, que atribui aos contratantes deveres jurídicos não expressos, ou seja, deveres que não estão estabelecidos pela lei ou pelo contrato (MIRAGEM, 2008, p. 72).
A boa-fé objetiva dirige-se à personalização das relações obrigacionais. As cláusulas contratuais previamente elaboradas regulam as relações da coletividade e a manutenção de dogmas contratuais clássicos, marcados pela autonomia da vontade não se viabiliza da mesma forma (LISBOA, 2012, p. 145).
Revestidos de formalidades legais, os contratos se modernizaram, no entanto, há princípios a serem respeitados, independentemente das mudanças. Por exemplo, é óbvio não se admitir a validade de contrato de adesão, firmado via web, que não se en em conformidade com os princípios de eticidade, boa-fé e função social (PORTO, 2014, p. 29)
A boa-fé objetiva é evolução do conceito de boa-fé, cujas raízes estão fincadas no plano psicológico ou intencional (boa-fé subjetiva), que foi alterado para o plano concreto da atuação humana (boa-fé objetiva). Essa segunda espécie recebeu influência católica e cristã na perspectiva do jus naturalismo e se reveste de nova roupagem, relacionada com a conduta dos negociantes. Por este princípio, exige-se no contrato de consumo o máximo respeito e colaboração entre as partes. Na circunstância de desrespeito, o ofensor será penalizado com interpretação contrária (art. 47) ou por sanções ligadas à nulidade das cláusulas ou até do negócio jurídico. (TARTUCE & NEVES, 2017, pp. 33-35)
A boa-fé objetiva desvincula-se das intenções íntimas do sujeito, indicando o comportamento adequado aos padrões de ética, lealdade, honestidade e colaboração desejáveis em qualquer relação jurídica de consumo. Trata-se de um dos pilares da sociedade civil organizada em termos de sistematização da ordem jurídica, além do qual não se pode avançar, sem incorrer em ilicitude (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 39).
Trata-se de nova concepção do contrato, em sua vertente social, para a qual não só a manifestação da vontade importa, mas sobretudo que os efeitos do contrato sejam estritamente observados. O ideal do equilíbrio contratual precisa pautar as relações de consumo e o Direito positivo, iluminado pelos princípios constitucionais. Essa lei protegerá interesses sociais, prezando pela confiança mútua entre as partes, as expectativas e a boa-fé dos contratantes (MARQUES, 2016, p. 175).
Tratando-se de conceito marcado por valores culturais tradicionais, por certo a transformação não será automática. Todavia, o espaço reservado para que os particulares autorregulem será reduzido por normas imperativas, atinentes à nova concepção do contrato no Estado Social, em que a vontade deixa de ser o elemento nuclear, eis que se submete ao interesse social e à dignidade da pessoa. (PORTO, 2018, p.127)
Em recente obra de nossa autoria, afirmei na figura dos contratos eletrônicos que o instituto da boa-fé objetiva reflete, dentro de uma perspectiva social, de maneira bastante intensa, senão vejamos:
No que pertine às relações contratuais estabelecidas pela via digital, esse dever social é ainda mais intenso, pois a autonomia do contratante virtual é mais sensível, por dois fatores fundamentais: a) ausência de contato direto com o bem de consumo, produz incerteza no momento da concretização do negócio. Esse dilema justifica o direito de arrependimento, tal como previsto no art. 49 da norma consumerista. A ausência de contato interfere em um dos elementos mais sensíveis para a manifestação da vontade dos contratantes, qual seja, a exata noção do que se consome; b) com a contratação à distância, surge a possibilidade de produção de ruído na autonomia da vontade, derivado da forma e circunstancias pelas quais ocorreu a contratação (contratação noturna, compra por impulso, utilização de cookies, monitoramento de navegação, entre outros), ou pela intensidade em que as campanhas de marketing se apresentam (Black friday, publicidade enganosa por omissão, sites de compras coletivas, traição virtual, e similares). (PORTO, 2018, p.128-129)
A norma consumerista prevê intervenção estatal nas relações contratuais, relativizando o dogma da autonomia da vontade através de novas intervenções de ordem social, com a imposição de novo paradigma, estimulado pelo princípio da boa-fé objetiva. Assim concebido, trata-se o contrato de instrumento à disposição dos integrantes da sociedade de consumo, que, como no direito de propriedade, encontra limites para dar eficácia à sua função social (MARQUES, 2016, p. 176).
1.1.3 Princípio da transparência e da confiança
O princípio da transparência orbita na esfera da garantia constitucional, segundo a qual todo cidadão tem o direito de informar e ser informado, no entanto, há de se ressaltar que o primeiro está relacionado com quem oferece o produto ou serviço ao mercado, e o segundo, com o consumidor vulnerável (TARTUCE & NEVES, 2017, pp. 43-44).
Thomazini (2006, p. 1) assim se posiciona sobre a transparência:
O princípio da transparência é “inovação no sistema jurídico brasileiro”, especificamente no CDC, pois a parte ao negociar tem que demonstrar clareza, tendo o fornecedor ou prestadores de serviços, que exibir idoneidade nos negócios, e na capacitação técnica, ademais, a transparência deve integrar-se com outros princípios como a boa-fé, embora haja inibição na aplicação da transparência, o paradigma mercadológico deve ser a concorrência para melhor satisfação do consumidor
Tal princípio se traduz na obrigação do fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato previamente, ou seja, antes mesmo de assumir qualquer obrigação. Com a imposição desses dois deveres, informação e transparência, o código de defesa do consumidor inverteu a regra do caveat emptor (tome cuidado comprador), onde era o consumidor que tinha a obrigação de buscar as informações que desejasse em relação ao produto e ao serviço, alterando-a, para a regra do caveat vendictor (tome cuidado vendedor), que impõe justamente o oposto, ou seja, a obrigação do fornecedor de informar (NUNES, 2012, pp. 673-674).
A transparência é almejada tanto para produtos quanto para serviços, ou seja, além das informações inerentes ao contrato, o fornecedor possui o dever de prestar todas as informações necessárias, relativas à fruição e riscos dos bens de consumo repassados ao público em geral.
Além da transparência, o princípio da confiança também se faz presente com força e vigor na relação consumerista, haja vista que aquele consumidor que estabelece uma relação emocional com a marca adquirida também se torna mais vulnerável. É o que acontece com o estímulo emocional forjado pelas grifes de alto poder aquisitivo, onde o fornecedor, pelas técnicas de mídia, consegue agregar valor ao bem de consumo e, por conseguinte, o consumidor paga mais por isso.
Acrescente-se que, na medida em que o fornecedor age com a devida transparência junto ao seu consumidor, firma-se uma relação de confiança entre estas partes, consolidando a marca e os produtos/serviços postos à disposição do consumidor no mercado pelo fornecedor.
Considerando o princípio da transparência, o STJ entendeu pela necessidade de informar o consumidor no caso de descredenciamento de entidades hospitalares o que envolve as clínicas médicas, ainda que a iniciativa pela rescisão do contrato tenha partido da própria clínica. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. DESCREDENCIAMENTO DE CLÍNICA MÉDICA. COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PREJUÍZO AO USUÁRIO.SUSPENSÃO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a saber se a obrigação das operadoras de plano de saúde de comunicar aos seus beneficiários o descredenciamento de entidades hospitalares também envolve as clínicas médicas, ainda que a iniciativa pela rescisão do contrato tenha partido da própria clínica. 3. Os planos e seguros privados de assistência à saúde são regidos pela Lei nº 9.656/1998. Não obstante isso, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 608), pois as operadoras da área que prestam serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo. 4. Os instrumentos normativos (CDC e Lei nº 9.656/1998)incidem conjuntamente, sobretudo porque esses contratos, de longa duração, lidam com bens sensíveis, como a manutenção da vida. São essenciais, assim, tanto na formação quanto na execução da avença, a boa-fé entre as partes e o cumprimento dos deveres de informação, de cooperação e de lealdade (arts. 6º, III, e 46 do CDC). 5. O legislador, atento às inter-relações que existem entre as fontes do direito, incluiu, dentre os dispositivos da Lei de Planos de Saúde, norma específica acerca do dever da operadora de informar o consumidor quanto ao descredenciamento de entidades hospitalares (art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998). 6. O termo entidade hospitalar inscrito no art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998, à luz dos princípios consumeristas, deve ser entendido como gênero, a englobar também clínicas médicas, laboratórios, médicos e demais serviços conveniados. O usuário de plano de saúde tem o direito de ser informado acerca da modificação da rede conveniada (rol de credenciados), pois somente com a transparência poderá buscar o atendimento e o tratamento que melhor lhe satisfaz, segundo as possibilidades oferecidas. Precedente. 7. É facultada à operadora de plano de saúde substituir qualquer entidade hospitalar cujos serviços e produtos foram contratados, referenciados ou credenciados desde que o faça por outro equivalente e comunique, com 30 (trinta) dias de antecedência, aos consumidores e à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ainda que o descredenciamento tenha partido da clínica médica (art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998). 8. Recurso especial não provido.
(REsp 1561445 / SP Recurso Especial 2015/0210605-9 Relator(a) Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva - Órgão Julgador Data do Julgamento 13/08/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 16/08/2019)
1.1.4 Princípio da segurança
O princípio da segurança é um dos princípios mais importantes, haja vista que, antes da lei, todos os riscos corriam por conta do consumidor, porquanto só respondia o fornecedor se incorresse em culpa, o que por muitas vezes se tornava impossível de demonstrar. Falava-se até em uma aventura do consumo, pois neste panorama o fornecedor fazia sua “oferta inocente” e o consumidor, se assim quisesse, assumiria os riscos dos produtos consumidos (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 52).
Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho (2011, pp. 52-53) assentou o seguinte entendimento:
O código de defesa do consumidor deu uma guinada de 180 graus na disciplina jurídica então existente, na medida em que transferiu os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. Estabeleceu responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de consumo, quer decorrentes do fato do produto (art.12): “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidores por defeitos de seus produtos”; quer do fato do serviço (art.14): “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”.
A palavra “defeito” embutida nos dispositivos deflagra a responsabilidade objetiva dos fornecedores, haja vista que a única forma de ligação existente entre o consumidor e o fornecedor é através da aquisição de produtos ou serviços.
Sob essa perspectiva, o CDC criou o dever de segurança para o fornecedor, verdadeira cláusula geral que se traduz no dever de lançar no mercado bens de consumo sem defeito, de sorte que, se após a inserção no mercado do produto ou do serviço, um deles, em decorrência de um defeito, der causa ao acidente de consumo, por ele responderá objetivamente (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 53).
O dever de segurança para o fornecedor funciona como verdadeira cláusula geral, que se traduz no dever de lançar no mercado bens de consumo sem defeito
1.4.5 Princípio da harmonização dos interesses
A filosofia imprimida pelo CDC aponta no sentido da busca da harmonia das relações de consumo, harmonia essa não apenas fundada no tratamento dos envolvidos, mas até mesmo na adoção de parâmetros práticos. Sob essa perspectiva, apesar do consumidor ser a parte mais frágil, não se compreendem exageros ao ponto de obstar, por exemplo, o avanço das novas tecnologias (FILOMENO, 2011, pp. 79-80).
O princípio apresenta dois objetivos: a) compatibilização dos interesses dos participantes das relações de consumo; e b) compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de se preservar o desenvolvimento tecnológico. No entanto, tal progresso deverá ser feito de maneira harmoniosa, a ponto de satisfazer os interesses citados. (BOLZAN, 2013, pp. 209-210)
A compatibilização mencionada acima se perfectibiliza através do binômio “risco/benefício”, que pode ser exemplificado por Filomeno (2011, p. 80) com a hipótese de um medicamento lançado no mercado, em que as partes envolvidas (autoridades sanitárias, órgãos de defesa do consumidor e empresas) devem equacionar riscos e benefícios, analisando se é preferível lançar certo medicamento com fator de risco acentuado ou sujeitar-se à propagação de certa doença.
O incentivo ao desenvolvimento tecnológico deve estar em harmonia com o respeito a todos os direitos dos consumidores, tratando-se de um jogo onde ambos lucram. Quando se identifica a desarmonia, responsabilidades merecem ser impostas a todos os integrantes da relação jurídica de consumo, a fim de trazer à tona a paridade propugnada pela legislação.
2 – A relação de consumo e seus elementos
Introdução
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor exige que se vislumbre a ocorrência de uma relação de consumo, razão pela qual, para que possamos avançar com o estudo dos Direitos Básicos dos Consumidores (Capítulo 3), é necessário identificar os elementos que compõem a relação jurídica de consumo, quais sejam: o consumidor, o fornecedor, o produto e o serviço.
Conceitos legais de consumidor
Como é cediço, através do consumo, as empresas recolhem impostos ao Estado que, por sua vez, presta serviços à sociedade e cria condições que estimulam o consumo. Dessa forma, o ato de consumir torna-se um elemento responsável pela movimentação do mecanismo estatal. Vale acrescentar que o século XXI, segundo recente relatório do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), foi considerado o século do consumo (SODRÉ, 2009, p. 10).
A aquisição de produtos ou serviços é, atualmente, desafio dos mais complexos à responsabilidade civil, sendo que a aceitação do consumidor à oferta divulgada pela via midiática é, a bem da verdade, um dos exemplos mais claros da submissão do consumidor frente ao fornecedor e aos termos predispostos (LISBOA, 2006, p. 98)
A relação jurídica deriva da vida em sociedade, a qual enseja interações de natureza distinta: afetiva, cultural, religiosa, recreativa, que, em si, são destituídas de relevância jurídica; outras, entretanto, têm natureza econômica, familiar, funcional, pública, exigindo, por sua importância social, disciplina jurídica. As relações sociais reguladas pelo Direitotornam-se relações jurídicas (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 57).
O conceito de relação jurídica foi pontuado, de forma clássica, por Savigny no século passado, como ressalta Leaês (1991, p. 15). Em linhas bem gerais, o termo indica que o Direito reconhece de plano a prevalência do interesse de um indivíduo, relativo a determinado bem jurídico destinado a satisfazer certa necessidade, sobre o interesse de outro(s) indivíduo(s), resultando duas posições distintas que correspondem às situações de vantagem e subordinação entre os integrantes da relação jurídica, aqui denominados como: sujeito ativo e sujeito passivo, respectivamente (LUCCA, 2008, p. 83).
Baseando-se nesse fundamento, relação jurídica pode ser conceituada como toda relação civil disciplinada pelo Direito. Tal relação possui elementos integrantes, considerados subjetivos e objetivos. Os primeiros são relacionados ao(s) sujeito(s) da relação jurídica (ativo e passivo), ao passo que o(s) objetivo(s) vinculam-se ao(s) objeto(s) da relação jurídica.
É interessante observar que, de acordo com o ramo do Direito abordado, as denominações dos elementos objetivos e subjetivos sofrem mutações e aquela relação jurídica primária se amolda ao pertinente campo do Direito. Tal construção produz laços simbióticos, que proporcionam designação própria ligada ao campo do direito proposto.
Aplicando-se essa premissa ao campo do direito em tela, o elemento subjetivo ativo é denominado consumidor (sujeito ativo); o elemento subjetivo passivo é representado pelo fornecedor (sujeito passivo) e o elemento objetivo é identificado como produto ou serviço (objeto), sendo que a relação jurídica passa a ser definida como relação de consumo.
Consumir é um ato de cidadania através do qual o cidadão contribui sinergicamente para a movimentação da teia existente entre consumidores, empresas e Estado, ao mesmo tempo em que atende às necessidades daqueles (PORTO, 2014, p. 88).
2.1.1 Os Elementos da Relação de Consumo
Para caracterizar uma relação de consumo, não basta adquirir produtos ou serviços; é necessário identificar os sujeitos que devem intervir no negócio jurídico: fornecedor e consumidor. Devem estar ligados pela relação negocial, de um lado um fornecedor, que, com habitualidade, ofereça produtos ou serviços ao mercado, e, de outro, uma pessoa (ou grupo) que possa ser identificada como destinatária final de produtos e serviços (MELO, 2010, p. 12).
A identificação da relação de consumo e seus elementos é critério básico para determinar o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, portanto, as normas de Direito do Consumidor.
Como realçou Roberto Senise Lisboa, relação de consumo é “o vínculo por meio do qual se verifica a aquisição, pelo consumidor, de um produto ou de um serviço junto ao fornecedor” (2006, p. 6).
Por sua vez, Newton de Lucca (2008, p. 106) deixa claro que “relação jurídica de consumo é aquela que se estabelece necessariamente entre fornecedores e consumidores, tendo por objeto a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo”.
Claudia Lima Marques dissocia, de forma pedagógica, a figura do consumidor (sujeito ativo) e do fornecedor (sujeito passivo), com o seguinte exemplo:
Imaginemos uma figura com três círculos. Temos de um lado um círculo, e neste círculo um civil (um leigo), que seria protegido exclusivamente pelo direito civil (este primeiro círculo). Temos do outro um outro círculo, dentro dele está um comerciante, um profissional, um fornecedor de produtos e serviços, que seria protegido pelo direito de empresa ou comercial. O direito do consumidor é o círculo do meio, que envolve os outros dois, pois, no momento em que este civil adquire ou usa como destinatário final um produto ou um serviço de outro fornecedor, ele se torna consumidor, e este ato misto, entre um civil e um comerciante, é regulado pelo direito do consumidor, o círculo maior que envolve e é especial em relação a ambos neste momento relacional. Daí o desafio a distinguir. O direito do consumidor é um direito para os desiguais, forte, protetor, e assim, tem um campo de aplicação subjetivamente especial (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 67).
Em outras palavras, o CDC protege situações de vulnerabilidade inerentes ao mercado de consumo, o que significa, em regra, a proteção da pessoa natural que não atua profissionalmente e, eventualmente, da pessoa jurídica que, por razões diversas, apresenta-se vulnerável em face de determinada atividade. Existem atividades vinculadas ao mercado de consumo potencialmente ofensivas a legítimos interesses existenciais e materiais, em que há preponderância e poder social de quem exerce a atividade, ainda que inexistente qualquer aquisição, mesmo eventual, de produto ou serviço (BESSA, 2009, p. 53).
A defesa é do consumidor vulnerável, por isso requer a distinção entre Direito do Consumidor e “direitos dos consumidores”, visto que os últimos correspondem a um prisma individual do primeiro. Já o Direito do Consumidor desponta para solucionar os problemas gerados na relação de consumo, da qual participam fornecedores e consumidores. Quanto aos “direitos dos consumidores”, não obstante alguns fossem previstos anteriormente ao efetivo surgimento do Direito do Consumidor, dele renascem, já que esse comporta direitos e deveres dos consumidores. Portanto, o Direito do Consumidor pretende conferir tratamento especial à relação jurídica de consumo, além de regrá-la devido à extensão social que alcança (BENJAMIM A. H., 1991, p. 60).
Os conceitos preceituados no Código de Defesa do Consumidor se apresentam como perfeitas definições, como pode ser verificado através da leitura dos artigos 2° e 3°. Nesse sentido, a iniciativa do legislador é louvável, facilitando a compreensão da norma por parte do intérprete (EFING, 2008, p. 48).
Antônio Carlos Efing, citando Thierry Bourgoignie, propicia respaldo ao exposto, ao identificar o que se transcreve a seguir:
Examinando-se a legislação de diversos países, constata-se a obscuridade do conceito do consumidor e as distintas formas de abordagem do direito positivo, o que impulsiona a polêmica instalada em torno do tema, inexistindo pacífica definição no plano internacional. Desta forma, tendo o sistema jurídico de proteção do consumidor, adotado pelo Brasil, trazido de forma clara o enquadramento das conceituações que compõem as relações de consumo, repercutiu diretamente numa melhor assimilação de suas normas pela população. (EFING, 2008, p. 48)
Para uma perfeita compreensão do tema, abordaremos, a partir de agora, os elementos integrantes da relação jurídica de consumo.
2.1.2 Consumidor standard
Sob o ponto de vista da codificação consumerista, considera-se como consumidor o sujeito concreto que se encontra em estado de debilidade fática frente ao(s) fornecedor(es) de produto(s) ou serviço(s). Tal fragilidade resulta de um ambiente hostil, fruto de uma sociedade impulsionada pelos valores que informam o consumismo, entre outras manifestações (AULOY, 2000, p. 13).
Assim, comenta-se que o mero caminhar através do universo consumerista pode ser considerado ato de coragem, merecedor de proteção legal que, além de eficaz, seja capaz de devolver o equilíbrio ao viver. Sob o ponto de vista da evolução da sociedade, a vulnerabilidade acentuou-se na segunda metade do século XX, quando o desenvolvimento das empresas, a complexidade dos produtos e dos serviços, a onipresença da publicidade, o desenvolvimento do crédito e a ciência do marketing conjugaram-se com a fragilidade das pessoas, frente aos inúmeros profissionais captados pelas empresas no intuito de incrementar os resultados dos investimentos. Desde então, instalou-se situação de desequilíbrio que, atualmente, é traço marcante da sociedade de consumo (AULOY, 2000, p. 13).
Nessa linha de raciocínio, o consumidor é o sujeito da relação jurídica de consumo em posição de inferioridade, a quem se dirige a proteção legal. A definição de consumidor apresenta diversas vertentes e está diretamente ligada à extensão do próprio subsistema jurídico denominadoDireito do Consumidor (SANTANA, 2009, p. 56).
Vale ressaltar que a figura do consumidor não se restringe à pessoa do adquirente direto do produto, pois alcança igualmente a pessoa que utiliza o produto ou absorve o serviço, como no caso em que determinada pessoa é presenteada por outra (GARCIA, 2011, p. 12).
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 2°, corajosamente define consumidor como: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Partindo-se da visão literal da norma, bastará que, em determinada relação jurídica com um fornecedor, uma pessoa (física ou jurídica) ocupe o lugar de destinatário final para que possa alçar o patamar de consumidora (GAMA, 2006, p. 38).
Sob esse aspecto, serão considerados consumidores o Estado, empresas ou um só cidadão quando assumirem, integralmente, o posto de destinatários finais e absorverem produtos ou serviços para o uso (GAMA, 2006, p. 38).
O legislador parece ter, inicialmente, preferido uma noção mais objetiva da pessoa do consumidor, fazendo-se necessária a interpretação da expressão “destinatário final”, para, a partir daí, identificar o consumidor final como aquele que retira o produto do mercado, ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, colocando um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza o bem, dando continuidade à produção e à cadeia de serviço (MARQUES C. L., 2010, p. 105).
Rizzato Nunes exemplifica:
Não se duvida do fato de que, quando uma pessoa adquire um automóvel numa concessionária, estabelece-se uma típica relação regulada pelo CDC. De um lado, o consumidor; de outro, o fornecedor. Em contrapartida, é evidente que não há relação protegida pelo Código quando a concessionária adquire o automóvel da montadora como intermediária para posterior venda ao consumidor. Nos dois quadros anteriores as situações jurídicas são simples e fáceis de serem entendidas. Numa ponta da relação está o consumidor (relação de consumo). Na outra estão fornecedores (relação de intermediação/distribuição/comercialização/produção). O Código de Defesa do Consumidor regula o primeiro caso; o direito comum o outro. Mas o que acontece se a concessionária se utiliza do veículo como “destinatária final”, por exemplo, entregando-o para seu direito de usar? A resposta a essa questão é fácil: para aquele veículo a concessionária não aparece como fornecedora, mas como consumidora, e a relação está tipicamente protegida pelo Código.” (NUNES, 2012, p. 97)
Em suma, consumidor é o sujeito concreto vulnerável da relação jurídica de consumo. Ele se aglutina de maneira simbiótica ao bem de consumo (produto ou serviço), não podendo se desvincular em primeiro plano do mesmo, sob pena, de restar descaracterizada a relação.
2.1.3 Teorias maximalista e finalista
A determinação da conotação do termo “destinatário final” é de suma importância para o estudo deste tema, envolvendo relevantes conceitos como: bens de consumo, de capital, a possibilidade da pessoa jurídica figurar nesse polo da relação etc. (JUNIOR, 2011, p. 37).
Sob esse aspecto, a comunidade jurídica empreendeu profundo debate em busca de maior precisão no entendimento do termo, o que repercutiu na doutrina e na jurisprudência pátria.
Logo que o Código de Defesa do Consumidor entrou em vigor, havia quem atribuísse à expressão destinatário final o sentido mais extensivo possível. Vislumbrava-se no CDC um código geral de consumo, um novo regulamento do mercado, contendo normas para todos os seus agentes, tanto consumidores quanto fornecedores. Tal entendimento, entretanto, estava em rota de colisão com a finalidade do CDC, contra a sua própria razão de ser, que, como exposto, é proteger a parte vulnerável nas relações de consumo. Por isso, transformar o Direito do Consumidor em direitos do consumo implica retirar dele toda a sua função protetiva. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 60)
Surgiram assim, duas correntes para delimitar o alcance da expressão “destinatário final”: a finalista ou minimalista (subjetiva) e maximalista (objetiva). Nessa trilha, Felipe Peixoto Braga Netto, elucidou:
A partir do surgimento do CDC, e com o posterior aprofundamento das discussões, esboçou-se na doutrina – com reflexos jurisprudenciais – uma disputa entre maximalistas e minimalistas (finalistas). Os primeiros diziam que a aplicação do CDC deveria ser mais ampla possível, incluindo as pessoas jurídicas e os empresários, que deveriam se beneficiar com a nova lei de consumo. Os segundos, também chamados de finalistas, diziam que a interpretação, para preservar o espírito do código, deveria proteger os efetivamente mais fracos, sob pena de banalizar o CDC e esvaziar seu alcance. Esta segunda é considerada, digamos assim, a opção “politicamente correta”, e conta com o apoio de considerável parcela dos chamados “consumeristas”. (BRAGA NETTO, 2008, p. 73)
Os finalistas podem ser considerados como pioneiros na defesa do consumidor no Brasil, pois defendiam a aplicação restritiva do Direito do Consumidor e entendiam como consumidores aqueles sujeitos intimamente ligados a um estado de vulnerabilidade e hipossuficiência. Excluídas, portanto, as pessoas jurídicas de tal aplicação; essas seriam destinatários fáticos e econômicos dos bens de consumo, já que encerrariam em si a atividade lucrativa do mesmo. Em síntese, pela visão finalista, consumidor é aquele não profissional que adquire produto ou serviço para uso próprio, de sua família ou excepcionalmente por uma pessoa jurídica, sem fins lucrativos. Assim, todas as pessoas jurídicas ou profissionais que possuam a intenção de utilizar produtos ou serviços com intuito de obtenção de lucro não podem ser amparados pela proteção consumerista, porquanto, ao adquirirem bens, de insumo e custeio, passam a incorporar o processo produtivo, seja de forma direta (insumo) ou, indireta (custeio) (MELO, 2010, p. 16).
Pela corrente maximalista ou objetiva entende-se que o Código de Defesa do Consumidor, ao cuidar da definição do termo “consumidor”, apenas exigiu a realização de um ato de consumo. Ocorre que a expressão “destinatário final”, trazida no bojo do Código pela ótica maximalista, deve ser interpretada de maneira mais ampla, bastando que a pessoa, física ou jurídica, apresente-se como destinatário fático, ou seja, retire do mercado o bem de consumo, encerrando definitivamente a sua cadeia produtiva (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 60).
Sergio Cavalieri Filho lecionou:
Não é preciso perquirir a finalidade do ato de consumo, ou seja, é totalmente irrelevante se a pessoa objetiva a satisfação de necessidades pessoais ou profissionais, se visa ou não lucro ao adquirir a mercadoria ou usufruir do serviço. Dando ao bem ou ao serviço uma destinação fática, a pessoa, física ou jurídica, profissional ou não, caracteriza-se como consumidora, pelo que dispensável cogitar acerca de sua vulnerabilidade técnica (ausência de conhecimentos específicos quanto aos caracteres do bem ou serviço consumido), jurídica (falta de conhecimentos jurídicos, contábeis ou econômicos) ou socioeconômica (posição contratual inferior em virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do caráter essencial do produto ou serviço por ela oferecido). (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 60).
Fato instigante ocorreu na França: uma manifestação jurisprudencial que visava tratar os inúmeros casos de contratos firmados entre pequenos empresários ou profissionais liberais e fornecedores de bens em que os primeiros não possuíam o conhecimento técnico adequado. Em 1987, um caso que envolvia a instalação de alarme em uma agência imobiliária revitalizou o conceito de consumidor, pois o tribunal francês entendeu que, embora se tratasse de utilização de produto para fins profissionais, aquele que contratava aquela espécie de prestação, também merecia a atenção de lei especial, dada a flagrante vulnerabilidade existente entre as partes (MARQUES C. L., 2004, p. 256).
Rompeu-se a definição tradicional do modelo europeu de defesa do consumidor quando se entendeu que o profissional pode ser considerado consumidor,sendo esse o critério essencial para a apreciação de uma relação consumerista, pois só pode ser considerado como tal aquele que utiliza produto ou serviço sem finalidade de ordem profissional (AULOY, 2000, p. 8).
Decorre desse entendimento uma figura híbrida sob influência de um viés teleológico, em que a vulnerabilidade passa ser a zona neural das discussões relativas à conceituação da figura do consumidor. Essa figura recebe o nome de finalismo mitigado ou aprofundado.
Claudia Lima Marques trata do assunto e exemplifica:
Por vezes o profissional é um pequeno comerciante, dono de bar, mercearia, que não pode impor suas condições contratuais para o fornecedor de bebidas, ou que não compreende perfeitamente as remissões feitas a outras leis no contexto do contrato, ou que, mesmo sendo um advogado, assina o contrato abusivo do único fornecedor legal de computadores, pois confia que nada ocorrerá de errado. Nestes três casos pode haver uma exceção à regra geral, o profissional pode também ser “vulnerável”, ser “mais fraco” para se proteger do desequilíbrio contratual imposto. (MARQUES C. L., 2004, pp. 268-269)
Em realidade, a corrente finalista mitigada aplica-se em situações difíceis, onde pequenas empresas utilizam insumos para sua produção, mas cuja aplicação não entre em conflito com a área de expertise, ou quando restar demonstrada a sua vulnerabilidade (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 73) frente a fornecedores que se sobreponham economicamente.
Essa visão inovadora, em especial do STJ, tem utilizado expressamente, sob o critério finalista e subjetivo, a equiparação do art .29 do CDC, quando se trata de uma pessoa jurídica que demonstre ser flagrantemente vulnerável frente ao fornecedor principal, desde que atue fora do âmbito de sua especialidade, como no caso de um hotel que adquire gás. O conceito-chave será o da vulnerabilidade (BENJAMIM, MARQUES, & BESSA, 2007, p. 73).
Pela corrente finalista mitigada, um destinatário fático do produto, desde que fique comprovada sua vulnerabilidade frente ao fornecedor do bem jurídico de consumo, poderá invocar a proteção do Código de Defesa do Consumidor, como por exemplo um proprietário de pequeno bar que se submete à prática de venda casada com seu principal fornecedor de refrigerantes.
O STJ, ao tratar do assunto, cuidou de denominá-lo de finalismo aprofundado:
À pessoa jurídica com fins lucrativos caracteriza-se como consumidora intermediária porquanto se utiliza do serviço de energia elétrica prestado pela recorrente, com o intuito de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção a à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considera-lo consumidor. (REsp 661.145/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, j. 22/02/2005, DJ 28/03/2005, p. 286)
Com essa interpretação moderada do sujeito ativo da relação de consumo, a corte superior valeu-se de métodos isonômicos para o tratamento de relação tão delicada, devolvendo o equilíbrio almejado nas relações jurídicas.
Embora o Código tenha definido consumidor como aquele que utiliza o produto para uso próprio na qualidade de destinatário final, o legislador entendeu por bem proteger as pessoas que, de qualquer forma, pudessem sofrer efeitos decorrentes de uma relação jurídica base.
O enquadramento do consumidor, em linhas gerais, depende da presença de uma parte qualificada como grande ou pequena, forte ou fraca. A título de ilustração, se um advogado absorve um computador para o seu escritório, será considerado consumidor, mas se for um grande escritório que adquire insumos não haverá relação de consumo. Do mesmo modo, se um professor adquire uma caneta existe relação de consumo, no entanto, quando uma faculdade absorve insumos não se aplica o Código de Defesa do Consumidor. (TARTUCE & NEVES, 2012, p. 100)
Na corrente finalista mitigada surge uma zona hibrida, em que um pequeno fornecedor se encontra em uma área de desconforto, já que apesar de estar comprando para revender, depara-se com um estado de vulnerabilidade assemelhando-se à hipótese de um consumidor comum.
O Código de Defesa do Consumidor faz referência expressa à figura do consumidor em quatro oportunidades (art. 2°, caput, e parágrafo único, art. 17 e art. 29).
Após analisar a figura do consumidor destinatário final “standard” (art. 2°, caput), serão tratadas as demais figuras equiparadas ao consumidor.
2.1.4 Consumidor por equiparação bystander (arts. 17, 29 e 2°, parágrafo único)
A primeira forma de equiparação está contida no art. 2°, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2°...
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
No século XX, principalmente em sua segunda metade, produziu-se significativa modificação do ordenamento jurídico mundial, sobretudo no campo do processo civil, tendo em vista que, em sua origem, o instituto foi concebido para propiciar o exercício individual do direito de ação. Nesse período, a tutela dos interesses da sociedade e de grupos representativos de grandes parcelas de aglomerado social passou a figurar como uma das protagonistas da nova ordem jurídica (THEODORO JUNIOR, 2000, p. 107).
Esse movimento da ordem jurídica na direção do social não se restringiu ao campo do direito processual civil, visto que alcançou a defesa dos interesses do consumidor, que não poderia deixar de observar os interesses da coletividade. Superando a concepção individualista que prevalecia em nosso Direito Civil e Processual Civil, criou-se a possibilidade da defesa dos interesses da massa de consumidores em juízo.
Essa equiparação é de suma importância, pois permite que os legitimados, nos termos do art. 82, do CDC, possam ingressar em juízo em nome próprio para a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. É importante frisar que, se não fosse essa previsão legal, o sistema de proteção e controle das relações de cunho consumerista restaria prejudicado (MELO, 2010, p. 21).
A segunda hipótese presente no art. 17 (bystander) institui como consumidor todos aqueles que venham a sofrer danos, em razão da relação de consumo, caracterizando, assim, a responsabilidade extracontratual prevista no CDC, mais especificamente aquela decorrente da prática de ato ilícito, pois o art.17 assevera que “equiparam-se a consumidores todas as vítimas do evento”.
Com esse dispositivo, o Código vinculou o fornecedor a todos aqueles que, de algum modo, venham a ser alvo de ato ilícito, ainda que de forma indireta, e o STJ esclareceu ainda mais acerca do tema:
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO APROFUNDADO. Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceitode consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012. (STJ, Informativo n° 510, de 18 de dezembro de 2012)
O art. 17 do CDC institui hipótese de consumidor-equiparado, referindo-se à responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço. Vale dizer: é dever do fabricante, produtor, construtor e, em alguns casos, comerciantes de indenizar os danos materiais e morais, causados por produtos ou serviços que não ofereçam a segurança que deles se espera (BESSA, 2009, p. 69).
Para ilustrar, pode-se citar o caso de um consumidor que se encontra parado em uma calçada e é atingido por uma roda, que se desprende de um automóvel, devido à imperfeição técnica do veículo. Ou ainda de uma pessoa que tem sua residência atingida por estilhaços de um avião que cai no momento em que transportava diversos passageiros. É interessante que na mesma relação existem espécies distintas de consumidores, posto que aqueles que se encontravam na aeronave seriam caracterizados como consumidores, na modalidade do art. 2°, ao passo em que as vítimas dos estilhaços seriam consumidores por equiparação, na forma do art. 17.
Como se pode observar, os consumidores equiparados não necessitam ser destinatários finais de produtos ou serviços, elemento axiológico que compõe apenas a figura do consumidor strictu sensu do art. 2°, não integrando o conceito de consumidor do art. 17. No caso deste último, a norma vaticina no sentido de resguardar terceiros, que passam a ter o direito de não serem expostos a perigos que venham a atingir a sua incolumidade física, por ocasião do estabelecimento de uma relação de consumo (OLIVEIRA, 2007, p. 155).
Em algumas circunstâncias a proteção ao consumidor alcança até mesmo pessoas que não sejam efetivamente contratantes, mas que estejam sob a ação do fornecedor. Dessa forma, abarca todos os clientes, entendidos como tal aqueles que figuram, constante ou eventualmente, nas relações empresariais do fornecedor.
O consumidor, por equiparação do art. 17 sofre necessariamente um prejuízo decorrente da relação de consumo-base, que funciona de forma diferente na hipótese do art. 29, do CDC:
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
A abrangência da equiparação prevista no art. 29 é bem maior do que os equiparados referidos anteriormente, porquanto basta que a relação seja de consumo para que a proteção consumerista seja estendida a qualquer pessoa, ainda que a mesma esteja enquadrada na definição legal de consumidor. É necessário tão somente que fique configurada a presença de um fornecedor de produtos ou serviços de um lado e, de outro, de um consumidor como alvo a ser atingido pelo fornecedor (MELO, 2010, pp. 23-24).
A premissa é de que pessoas expostas às práticas comerciais são vulneráveis, sob o enfoque da informação, no momento da formação do contrato. Imagine-se o caso de uma pessoa que absorve uma publicidade de um veículo que se apresenta com um valor abaixo da média do mercado e, ao chegar à sede da empresa do fornecedor, constata que aquele veículo nunca existiu.
Não é incomum que fornecedores, aos serem interpelados para cumprir o que foi ofertado, afirmem que, como a pessoa ainda não adquiriu o produto ou ainda não absorveu o serviço, não pode ser caracterizada como consumidora. Este dispositivo traduz na prática que, em sede de Direito do Consumidor, a expectativa de direitos é capaz de produzir os mesmos direitos, posto que a oferta também constitui fonte das obrigações (manifestação unilateral de vontade).
Embora de grande abrangência, o art. 29 vem sendo ignorado de maneira sistemática pelos nossos julgadores. O professor Leonardo Roscoe Bessa há muito já se manifestava acerca dessa omissão:
Poucas são as decisões que debatem o alcance do disposto no art. 29 do CDC. A maioria dos acórdãos, ao decidir se determinada situação fática está sob a regência da Lei 8.078/90, apenas se refere ao art. 29, sem analisar a necessidade ou não do elemento teleológico (destinação final) ou da verificação em concreto da vulnerabilidade quando se trata de empresários ou consumidores intermediários. No segundo semestre de 2005, o Núcleo de Estudo de Direito do Consumidor (UNICON), existente a partir do convênio firmado entre o BRASILCON – Instituto Brasileiro de defesa do Consumidor (www.brasilcon.com.br) e o Centro Universitário de Brasília – INICEUB, por intermédio do Grupo de Trabalho (GT) de jurisprudência, estabeleceu como meta realizar pesquisa de jurisprudência sobre o conceito de consumidor equiparado constante no art. 29 do CDC. O GT foi dividido em sete grupos de quatro alunos. Cada grupo se dedicou a realizar a pesquisa em tribunal previamente indicado (TJDF, TJRJ, TJSP, TJRS, TJMG, TJBA, TJPE). Como resultado, constatou-se um número reduzido de acórdãos que enfrentaram o sentido e o alcance do art. 29 da Lei 8078/90. Em regra, há invocação correta do dispositivo, mas não se discute a necessidade ou não do elemento teleológico (destinação final) ou da verificação em concreto da vulnerabilidade quando se trata de empresários ou consumidores intermediários. (BESSA, 2009, p. 74)
O interessante é que o art. 29 supera os limites estabelecidos pela definição jurídica de consumidor, para imprimir uma definição de política-legislativa e, ao que parece, para harmonizar os interesses do mercado de consumo e garantir a repressão dos abusos do poder econômico dos consumidores finais. Com essa iniciativa, o legislador colocou poderoso instrumento nas mãos das pessoas expostas às práticas abusivas (MARQUES C. L., 2010, p. 294).
O Código de Defesa do Consumidor também traduziu, em termos práticos, as modalidades de fontes das obrigações, quais sejam: o contrato (art. 2), o ato ilícito (art. 17) e as manifestações unilaterais de vontade (art. 29).
2.2 Fornecedor
O conceito de fornecedor está explicitado no art. 3°, do CDC:
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Trata-se do sujeito que ocupa o polo oposto da relação de consumo. Sob o ponto de vista do elemento pessoal, é conceito de magna extensão, posto que abrange até mesmo os entes despersonalizados. O elemento objetivo do conceito é a noção de atividade. Fornecedor é a pessoa física ou jurídica, ou mesmo os entes despersonalizados, que desempenhem quaisquer atividades elencadas no art. 3°, desde que se faça de forma profissional, na medida em que a eventualidade afasta o enquadramento do conceito e a lei faz referência expressa àqueles que desenvolvem atividades e não aos que praticam atos eventuais. A própria noção de atividade pressupõe habitualidade, para sua devida caracterização. (JACOBINA, 1996, p. 60).
Para Claudia Lima Marques, a definição é ampla:
Quanto ao fornecimento de produtos ou serviços o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação e a distribuição de produtos. Estas características vão excluir da aplicação das normas do Código todos os contratos firmados entre dois consumidores, não-profissionais. A exclusão parece-me correta, pois o código ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores. (MARQUES C. L., 2010, p. 326)
O legislador nem mesmo distingue a natureza, regime jurídico ou nacionalidade do fornecedor. Pelo conceito do CDC, tanto empresas estrangeiras, multinacionais e até mesmo o Estado em algumas hipóteses (serviço público uti singuli) podem ser considerados como fornecedores. Nesse sentido, é correto afirmar que são fornecedores todos os membros da cadeia de fornecimento, o que será relevante ao definir-se a extensão de seus deveres jurídicos, sobretudo em matéria de responsabilidade civil nas relações de consumo (MIRAGEM, 2008, p. 92).
Assim entendido, fornecedor é todo aquele que possui o animus de ofertar bens ou serviços com habitualidade, que é o elemento diferenciador, pois, em momento algum, o legislador trata daquele que desenvolve atividade esporádica.
A própria expressão “atividades”, no caput do art. 3°, possui claramente o condão de ressaltar tal critério. Essa característica é imprescindível para a devida configuração da pessoa física fornecedora, posto que a pessoa jurídica não pode se esquivar de responsabilidade, sob o argumento de que sua atividade se deu de maneira não habitual.
Finalmente, o conceito de fornecedor é traduzido nas palavras de José Geraldo Brito Filomeno da seguinte forma:
Fornecedor é qualquer pessoa física, que seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil ou de forma habitual. (MIRAGEM, 2008, p. 47)
Ele insere o bem de consumo adquirido (produto ou serviço) na “ciranda” econômica, ou seja, o objetivo do fornecedor é a obtenção de lucro.
Produto
Após exame dos sujeitos da relação de consumo, ingressa-se na apreciação do objeto (bem da vida) da relação. Antes de tudo, é imperioso ressaltar que o legislador entendeu por bem dividir o objeto da relação em duas espécies (produto e serviço) (SANTANA, 2009, p. 80).
A definição dos termos “produto” e “serviço” simplifica a aplicação da Lei, pois elimina, na medida do possível, dúvidas que poderiam pairar sobre o correto entendimento do conteúdo de cada termo (ALMEIDA, 2008, p. 46).
O CDC estabeleceu no art. 3°, § 1°, a definição de produto:
Art. 3°...
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Utilizando-se de termos de larga acepção, tencionou o legislador insculpir no texto maior número de condutas positivas que, porventura, viessem a implicar relação umbilical com os polos da relação (JUNIOR, 2011, p. 47).
Nessa senda, produto pode ser conceituado como qualquer bem (corpóreo ou incorpóreo) suscetível de apropriação, que tenha valor econômico, destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor (DENSA, 2007, p. 17). Sendo assim, também pode incluir tudo aquilo que existe no universo, capaz de satisfazer desejos do ser humano.
O conceito de produto se completa com a distinção de “produto durável” e “produto não durável” (art. 26, I e II), entendendo-se como durável o bem que não se perde completamente logo na primeira utilização, podendo ser novamente utilizado, sem perder sua essência. Já o produto não durável se esgota absolutamente ou parcialmente na primeira sequência de utilizações. (MELO, 2010, p. 28)
Como se pode notar, a área que se refere a “produto” parece não comportar maiores indagações, pois, mesmo em largos traços, entende-se que fornecedor é todo aquele que “fornece” produtos (ALMEIDA, 2008, p. 46), os quais compreendem tudo o que um fornecedor se disponha a inserir no mercado de consumo, para despertar o interesse de alguém.
2.4 Serviço
O Código de Defesa do Consumidor definiu serviço no art. 3°, § 2°:
Art. 3°...
(...)
§ 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
O termo se identifica com uma gama de serviços, que vão desde atividades intelectuais, de consultoria a trabalhos braçais. O serviço envolve a execução de uma ação humana, que, na economia, apresenta-se como setor distinto e bastante lucrativo, pois influencia na criação de empresas que interagem com atividades específicas de atuação no mercado de consumo, com o claro objetivo de suprir necessidades humanas (ANDRADE, 2006, pp. 42-43).
A rigor, na sociedade moderna, não se pode mais prescindir da presença emblemática dos prestadores de serviços, tão essenciais quanto os demais empreendimentos do setor produtivo, pois todos integram o mercado de consumo (ANDRADE, 2006, p. 43).
Pelo teor do dispositivo, observa-se que o legislador deixa para doutrina e jurisprudência o encargo de tratar do critério de remuneração do prestador do serviço.
Quando o legislador se refere a serviço como qualquer atividade desenvolvida no mercado de consumo mediante remuneração, a tendência natural é pressupor que, se não houve remuneração, não houve prestação de serviço e, como consequência, não se aplica o CDC. No entanto, muitos serviços prestados no mercado de consumo aparentam ser gratuitos, mas, na verdade, há uma remuneração, ainda que indireta, como ocorre, por exemplo, nos shoppings centers em que o estacionamento é gratuito, mas se verifica mera aparência de gratuidade naquela prestação, tendo em vista que os custos com o estacionamento estarão obviamente cobertos pelos adquirentes de produtos ou serviços prestados naquele centro de compras (MELO, 2010, p. 28).
Cabe ressaltar que, para a não aplicação do CDC, o serviço deve ser completamente gratuito, como na hipótese de uma entidade filantrópica que resolve aplicar uma nova técnica de massagem capaz de aliviar o stress das pessoas.
Cumpre verificar, ainda, as hipóteses específicas de aplicação do CDC em relação às instituições bancárias, financeiras e de seguro.
Com relação a este critério, observa-se que bancos, financeiras e companhias de seguro são expressamente mencionados como fornecedores de serviço, para que não restem dúvidas acerca da aplicação do CDC às referidas relações. Aliás, não poderia ser diferente, pois tais atividades constituem verdadeiro pilar da sociedade moderna.
A atividade bancária específica é essencial para qualquer economia e, no mercado de consumo, os bancos atuam como financiadores do sistema, propiciando ao cidadão condições financeiras de consumir. Tal atividade pode constituir fornecimento de produto, como acontece nos casos em que a instituição bancária empresta dinheiro ao tomador, já que dinheiro nada mais é do que um bem material, ou seja, um produto. Além disso, o banco também presta serviços, comoocorre no caso das cobranças de dívidas, impostos, taxas e similares. Assim, não se pode negar que a atividade bancária seja alvo da aplicação do código, dada a típica atuação no mercado de fornecedor de produtos ou serviços (ANDRADE, 2006, p. 44).
Em que pese a clareza, muito se argumentou em contrário:
Fez questão o legislador, igualmente, de incluir sob o conceito de serviços objeto de relação de consumo, os “serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários”. A referência expressa tem razão de ser em face de discussão original do direito brasileiro, se poderiam os correntistas ou investidores que para tais fins realizassem contratos bancários, serem considerados consumidores. Isto porque, dentre os argumentos contrários à aplicação do CDC aos titulares de contas correntes aos bancos, argumentava-se que nesta condição não se encontravam na qualidade de destinatário final, uma vez que realizavam em verdade um depósito, cujos recursos deixados sob a guarda do banco seriam todos devolvidos ao próprio correntista, ou a quem este determinasse. Com relação aos que encontravam com as instituições bancárias na qualidade de investidores (sob as diversas modalidades admitidas, desde a caderneta de poupança a fundos de investimento de risco), o argumento principal contrário à aplicação do CDC e, portanto, à qualificação destes contratos como relações de consumo, era o fato de que tais operações caracterizam-se em razão de sua finalidade típica (aumento patrimonial), a qual não se adequava à noção de destinatário final indicada à figura típica de consumidor. (MIRAGEM, 2008, p. 101)
Apesar disso, a evolução da doutrina e da jurisprudência brasileira orientou-se em sentido contrário, considerando os serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários como verdadeiras relações de consumo nos moldes do dispositivo legal (art. 3°, § 2°, CDC) (MIRAGEM, 2008, p. 101).
Frise-se que, apesar de tal discussão, o assunto hoje parece pacificado pelo STF (informativo n ° 430) e STJ (Súmula n ° 297).
Informativo n° 430, STF
Aplicação do CDC aos Bancos - Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/90) que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (Lei 8.078/90: "Art. 3º ... § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.") - v. Informativos 264, 417 e 425. Entendeu-se não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram - operações bancárias e serviços bancários -, que podem ser definidos por lei ordinária. Vencidos, em parte, os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim, que julgavam o pedido parcialmente procedente para emprestar interpretação conforme a CF ao § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90, respectivamente, no sentido de excluir da sua incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou a sua fixação em 12% ao ano, e no de afastar da sua exegese as operações bancárias. (ADI 2591/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 7.6.2006).
Súmula n° 297, do STJ
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (Súmula 297, 2ª Seção, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004, p. 149).
Finalmente, resta analisar o último elemento do conceito de serviço, concernente à existência de vínculo laboral entre os integrantes da relação e a possibilidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor a esses casos.
A prestação de serviço de caráter trabalhista põe termo à relação especializada de cunho consumerista e envereda por outros meandros, que não contemplam a proteção específica do consumidor, pois envolve atividade subordinada, realizada pessoalmente pelo empregado, sob os domínios do empregador, sempre mediante remuneração. Como consequência, o tratamento será atento aos meandros da justiça do trabalho, conforme fixado pelo art.114 da CF/1988 (SANTANA, 2009, pp. 89-90).
Súmula n° 297, do STJ
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (Súmula 297, 2ª Seção, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004, p. 149).
3 – Direitos Básicos do Consumidor
Introdução
O tema direitos básicos constitui um dos tópicos mais relevantes para a compreensão do Direito do Consumidor. Por isso, serão abordados inúmeros direitos, tais como, proteção à vida, saúde e segurança, informação e educação para o consumo, proteção contra danos materiais e morais, as questões inerentes à publicidade (enganosa, abusiva e enganosa por omissão), cláusulas abusivas, inversão do ônus da prova, entre outros direitos que, reunidos, serão capazes de transformar o cotidiano do estudioso do Direito do Consumidor.
3.1 Direitos Básicos
Como vimos anteriormente, o estímulo ao consumo serviu para impulsionar a economia após o término da segunda guerra mundial (Plano Marshall), porém o consumo cada vez mais recorrente despertou no presidente americano John Fitzgerald Kennedy uma preocupação, tanto que do dia 15 de março de 1962 enviou ao congresso americano uma mensagem requisitando uma dedicação especial à figura do consumidor (OLIVEIRA J. M., 2017, p. 1).
Em seu discurso, ele reconheceu os benefícios que o consumo trouxe para a economia americana, mas ressaltava que “consumidores somos todos nós”, ou seja, embora sendo o segundo maior grupo econômico de toda nação, os consumidores, de uma maneira geral, ainda se encontravam desorganizados. Além disso, verificava que o desenvolvimento da tecnologia aumentou a oferta de bens de consumo e as técnicas de marketing se tornavam cada vez mais persuasivas (OLIVEIRA J. M., 2017, p. 1).
Nessa mensagem, ele alertava para a necessidade da observância de determinados direitos, e que o foco, a partir daquela data, seria dentro do mais absoluto respeito à figura dos consumidores, respeitados os seguintes direitos básicos:
(1) O direito à segurança - de ser protegido contra a comercialização de produtos prejudiciais à saúde ou à vida.
(2) O direito de ser informado - de ser protegido contra informação, publicidade, rotulagem ou outras práticas que sejam fraudulentas, enganosas, ou grosseiramente falaciosas, e que sejam a ele dadas todas as informações das quais precisa para fazer uma escolha adequada.
(3) O direito de escolher - ser assegurado, sempre que possível, o acesso a uma variedade de produtos e serviços a preços competitivos; e nas indústrias em que a concorrência não é viável que a regulamentação governamental seja efetiva, deve também haver garantia de qualidade e serviço satisfatórios a preços justos.
(4) O direito de ser ouvido – para se ter a certeza de que os interesses dos consumidores receberão consideração completa e favorável na formulação das políticas de Governo, e também tratamento justo e rápido em seus tribunais administrativos. (OLIVEIRA J. M., 2017)
Como consequência lógica da declaração do presidente americano, o item 3 da Resolução n° 39/248, da ONU sintetizou as seguintes normas universais de defesa do consumidor:
O anexo à Resolução n. 39/248 da ONU contém quatro (04) eixos principais: a) objetivos; b) princípios gerais; c) normas; d) cooperação internacional. Os quatro (04) eixos principais do documento em referência foram inicialmente subdivididos em quarenta e seis (46) itens. O capítulo referente aos objetivos da proteção