RENÉ DAVID

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UNIVERSIDADE SALVADOR 
 
 
 
 
 
DEPARTAMENTO DE DIREITO 
 
 
 
Docente: Leandro Aragão Werneck 
 
 
Discente:Rayanna Ellen Oliveira dos Santos 
 
 
 
 
 
 
UMA ANÁLISE CRÍTICO-REFLEXIVA DE FRAGMENTOS DA OBRA: OS 
GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORÂNEO ESCRITA POR 
RENÉ DAVID 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FEIRA DE SANTANA – BAHIA 
2020 
RAYANNA ELLEN OLIVEIRA DOS SANTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UMA ANÁLISE CRÍTICO-REFLEXIVA DE FRAGMENTOS DA OBRA: OS 
GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORÂNEO ESCRITA POR 
RENÉ DAVID 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Trabalho apresentado no curso de Direito da 
UNIVERSIDADE SALVADOR — Campus 
Feira de Santana objetivando a construção de 
um fichamento com teor crítico-analítico. 
Professor Orientador: Leandro Aragão 
Werneck. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FEIRA DE SANTANA- BA 
2020 
OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORÂNEO – RENÉ DAVID 
 
 
PRIMEIRA PARTE: A FAMÍLIA ROMANO-GERMÂNICA 
 
TÍTULO 3: FONTES DO DIREITO 
 
CAPÍTULO 1: A LEI 
 
 
O autor inicia o capítulo afirmando que a lei aparenta ser a melhor técnica para estabelecer 
regras com exatidão, especialmente, no cenário onde a complexidade das relações sociais confere a 
necessidade dessas regras com "precisão e clareza". (Pg.126) Logo, as regras escritas provenientes 
do Poder Legislativo ou da administração, apresentam-se, diante a família Romano-Germânica, 
hierarquicamente. 
 
Dentro desta hierarquia apresentam-se as constituições ou leis constitucionais. Os tratados por 
exemplo, são uma condição comparável as das leis constitucionais. Apesar de variar de acordo com 
os países, a interpretação dos tratados pode ser submetida a regras particulares. É possível que a 
interpretação de determinado tratado seja da competência de uma jurisdição supranacional, dado a 
isso, os tribunais nacionais devem renunciar voluntariamente, caso haja uma dúvida séria relacionada 
a interpretação do tratado. (Pg.128) 
 
"Entre as leis ordinárias, algumas delas recebem o nome de código" (Pg.128) Esses códigos 
são compilações, que buscam reagrupar e apresentar de forma sistemática a regulamentação 
relacionada a uma matéria particular. Para o autor, esses códigos e as leis estão direcionadas aos 
juristas, relativas à sua interpretação, exatamente no mesmo plano. Além disso, várias leis que 
receberam o nome de códigos, de maneira alguma pretendiam ser expressões de princípios universais 
e imanentes da Justiça. (Pg.130) Porém, pode acontecer que seu valor na prática, seja superior aos 
das outras leis. Parecendo aos juristas, por esta razão, “mais justos na sua inspiração, do que as leis 
particulares”. (Pg.131) 
 
De acordo com René, para saber até que ponto a lei imposta à administração é efetiva nos 
diferentes países, não basta proclamar o princípio da legalidade. É importante que haja organismos, 
processos e condições políticas "que permitem impor a administração uma conduta conforme ao 
direito e reparar as ilegalidades cometidas pela administração". (Pg.132) E da mesma maneira, no 
direito privado, seus princípios somente serão válidos com a existência de tribunais acessíveis, juízes 
íntegros e uma administração disposta a executar as decisões judiciárias. 
 
Ao despertar sobre a apreciação dos fatos, René informa que o juiz é convocado para fazer 
uma apreciação e dizer se as circunstâncias justificam ou não a aplicação dos preceitos da lei. Após 
isso, ele pode modificar consideravelmente as condições de aplicação da Lei. (Pg.134) Cabendo ao 
legislador se auto responsabilizar por não expor com clareza rigor a sua vontade, como lhe era 
permitido fazer. 
 
Ao encerrar o capítulo, ele frisa novamente o que os códigos representam para os juristas 
apenas uma referência Inicial, e não uma resolução, distinguindo-se assim, das compilações (códigos 
do tipo americano) encontrados em países de Common Law. Sendo, de fato, sucessores do Direito 
Romano e das obras da ciência romanista, e não destes costumes ou destes códigos. 
 
 
 
 
CAPÍTULO 2: O COSTUME 
 
 
O autor inicia ao capítulo definindo através da concepção sociológica, o conceito de costume 
cujo papel preponderante consiste na infraestrutura sobre a qual o direito é construído e conduz a 
maneira pela qual é efetuado e “desenvolvido pelo legislador, pelos juízes e pela doutrina.” (Pg.144) 
 
A lei, na maioria das vezes, possui a necessidade do suporte inserido pelo costume para ser 
compreendida, a partir do momento em que as referências quais busca o legislador exigem ser 
esclarecidas sobre a perspectiva do costume. O costume Preater Legem, tem obtido uma restrição 
quanto ao seu domínio devido a evolução da codificação e do reconhecimento das leis nos regimes 
Democráticos das sociedades políticas e contemporâneas. (Pg.145) Sendo condenado assim, a 
desempenhar um papel secundário. 
 
E da mesma forma, o costume Adversos Legem, aparentemente encontra-se limitado, " mesmo 
quando não é negado em princípio pela doutrina." (Pg.145) Pois, os tribunais, deixam evidente, que 
não concordam em insurgir-se contra o poder legislativo. Por fim, mesmo que o costume pareça ser 
natural e/ou habitual, o jurista não deve, exercer de forma automática. E sim, aplicar sobre ele a sua 
crítica e analisá-lo diante sua razoabilidade. (Pg.146) 
 
 
 
 
CAPÍTULO 3: A JURISPRUDÊNCIA 
 
Ao estabelecer o critério de avaliação do papel da jurisprudência, René explica que é 
necessário atentar-se a existência e o desenvolvimento das compilações ou proposições, da mesma. 
Sendo para os juristas, a jurisprudência, uma fonte de direito, e a sua quantidade e qualidade convém 
como um indicativo referente ao grau de importância que possui, perante a família Romano 
Germânica, como fonte de direito. (Pg.148) 
 
A função do criador da jurisprudência "dissimula-se sempre ou quase sempre através da 
aparência de uma interpretação." Sendo apenas os juristas que se afastam desse hábito, e os juízes 
reconhecem de forma franca, seu poder criador de regras de direito. Se submetendo assim, 
cotidianamente a lei. (Pg. 149) 
 
Entre as regras de direito jurisprudencial e regras de direito formuladas legislativamente 
habitam dois diferenciais. Sendo a primeira diferença condizente ao valor relativo, em determinado 
sistema, de umas e outras. A jurisprudência, transita inserida apenas nos quadros estabelecidos para 
o direito do legislador. Por conta disso o alcance jurisprudencial é limitado, mas esse cenário é 
presente apenas nos países romanos germânicos, sendo exatamente o inverso nos países de Common 
Law. Já na segunda diferença, as " regras de direito " não tem a mesma autoridade que as formuladas 
pelos legisladores. (Pg.150) 
 
Quanto aos juízes nos países da família Romano Germânica, "são geralmente juristas que 
consagram todo seu tempo a função de julgar. Dado a isso não se manteve a tradição romana." (Pg. 
154) No entanto existem exceções, em alguns países certos juízes já eleitos por determinado período 
podem ser desprovidos de qualificação jurídica. Contudo, de forma geral nos países da família 
Romano Germânica, o papel do Judiciário dá lugar a uma carreira que se conecta no início da sua 
vida profissional. (Pg.155) 
 
Ao dissertar sobre as compilações de jurisprudência, o autor afirma que estas compilações 
oficiais em um determinado momento podem ser úteis para estabelecer uma distinção, entre decisões 
que compõem a jurisprudência e decisões que será importante esquecer. Na Turquia por exemplo, 
ocorre a publicação de arestos escolhidos, que podem auxiliar a compreensão do novo direito pelos 
juristas. (Pg.156) 
 
Em continuidade, o autor afirma que mesmo sendo contrário ao que se é permitido, pode-se, 
de forma excepcional, fazer com que em um determinado país se torne obrigatório que os juízes sigam 
dado precedente, ou linha de precedentes. (Pg.160) 
 
Por fim, aofazer alusão a prática administrativa, René observa que as diversas instruções 
advindas de diferentes administrações, dirigem-se aos seus agentes. (Pg. 162) Tendo apenas um valor 
doutrinário, não sendo consequentemente, avaliadas como fontes de direito, pelos autores conectados 
ao dogma do positivismo legislativo. De forma contrária, são consideradas como fontes do direito por 
excelência para os autores da escola sociológica. 
 
 
 
CAPÍTULO 4: A DOUTRINA 
 
Por muito tempo, a doutrina foi imprescindível para a composição do direito na família 
Romano Germânica estando sempre presente nas universidades. Porém, contemporaneamente, "o 
primado da Lei substitui ao da doutrina, com o Triunfo das ideias democráticas e da codificação" 
tendo como justificativa o fato de que a doutrina, em oposição as fórmulas simples as correntes, não 
constitui uma fonte de direito. (Pg. 164) 
 
 
CAPÍTULO 5: OS PRINCÍPIOS GERAIS 
 
A contribuição dos juristas na elaboração e aplicação do direito se apresenta através da 
utilização de determinados "princípios" gerais inseridos nos próprios textos da lei. Os limites da Lei 
são singelamente estabelecidos por situações em que o legislador se expressa em termos 
voluntariamente gerais, quer seja atribuindo aos juízes poderes de equidade seja remetendo-se para o 
direito natural ou aplicação das disposições legais, seja através dos imperativos dos bons costumes 
ou da ordem pública. Nenhum sistema legislativo pode passar sem estes critérios, caso contrário, 
haveria "entre o direito e a justiça um divórcio inadmissível". (Pg.167) 
 
Quando os juristas "apelam para os princípios gerais" convém raciocinar que eles atuam em 
virtude de uma determinada delegação de poderes permitidos pelo legislador. Porém, quando 
legislador não lhe confere este poder, os juristas consideraram que lhe pertenciam, por conta da 
própria função que lhe eram convocados a exercer. Utilizando assim, “esse poder com moderação ". 
(Pg.170) 
 
Conclui-se, que os princípios e as regras do direito devem ser investigadas por todos os juristas, 
"movendo-se cada um numa esfera determinada e utilizando técnicas próprias, mas estando todos 
inspirados por um ideal comum, o de conseguir, para cada caso, a solução mais conforme ao comum 
sentimento de justiça, fundado numa conciliação de interesses, de todas as ordens, dos particulares 
e da coletividade”. (Pg.172) 
 
 
 
 
 
 
TERCEIRA PARTE: A COMMON LAW 
 
TÍTULO 1: O DIREITO INGLÊS 
 
CAPÍTULO 3: FONTES DO DIREITO INGLÊS 
 
SEÇÃO I - A JURISPRUDÊNCIA 
 
 
O capítulo inicia-se com a definição do direito inglês como um direito jurisprudencial (case 
law). Em seguida, dá-se início ao estudo de suas fontes. A lei inglesa (statute) em sua história, 
apresenta uma função de plano secundário, “limitando-se a acrescentar conectivos ou complementos 
à obra jurisprudência”. Contudo, ao passar do tempo essa situação tem-se modificado gradualmente. 
Na Inglaterra contemporânea a lei e os regulamentos já não são mais colocados em função secundária. 
(Pg.415) 
 
No quesito da jurisprudência, percebe-se diferentes tipos de jurisdições, obtendo-se assim, 
uma distinção básica entre a “alta justiça” que é administrada pelos Tribunais Superiores, e a “baixa 
justiça” que se organiza através de uma série de jurisdições inferiores ou por organismos “quase 
judiciários”. O foco especial dos juristas dá-se aos exercícios dos Tribunais Superiores, por não se 
conterem a solucionar apenas os processos, tendo suas decisões, de largo alcance, constituindo 
“precedentes” os quais devem ser seguidos futuramente, e através do estudo que “se poderá conhecer 
qual é o direito da Inglaterra”. (Pg.417) 
 
Quanto a composição desses Tribunais Superiores, convém explanar que o mesmo é composto 
por três organizações: o High Court of Justice, o Crown Court e o Court of Appeal. A priori, o High 
Court of Justice é formado pela seção do banco da rainha, secção da chancelaria e seção da família. 
A posteriori, o Crown Court é uma organização nova cujo intuito é julgar em matéria criminal. 
(Pg.418) E por fim, o Court of Apeal constitui um segundo grau de jurisdição, comportando dezesseis 
Lords Justices e sendo presidido por Master of the Rolls. 
 
A Câmara dos Lordes (que é composta pelo Lord Chanceler e mais onze lordes) é considerada 
como a Jurisdição Suprema, não apenas para a Inglaterra, mas para todo o Reino Unido. No entanto, 
a comissão judiciária do conselho privado tem de doar “pareceres” a cora intencionando conduzir o 
exercício de sua prerrogativa, porém, referente as questões de Common Law, tem uma autoridade 
“praticamente idêntica aos acórdãos da Câmara de Lordes”. (Pg.420) 
 
Apesar do grande domínio dos tribunais superiores, na Inglaterra há uma variedade de 
jurisdições inferiores, meio pelo qual a grande maioria dos assuntos é, “na prática regulado”. As 
principais jurisdições inferiores são os County Courts, que desempenham um papel essencial na 
administração da justiça civil da Inglaterra. Os juízes do County Courts ou tribunais de condado, são 
chamados de “juízes de circuito” esses juízes juntamente com o tribunal podem trabalhar em questões 
de divórcios, questões de “menor importância”, infrações criminais menores etc. 
 
O autor também explica que não existe na Inglaterra nenhum Ministério Publico aliado aos 
tribunais de justiça. Pois para eles a presença de um agente representante do poder executivo aparenta 
ser inconciliável com a “autonomia e a dignidade do poder judiciário”. (Pg.427) Da mesma maneira 
não encontra-se no Direito Inglês um Ministério da Justiça, pois a independência do poder judiciário 
permanece reconhecida através “do modo de recrutamento e formação dos juristas”, assegurados 
pelas instituições que atuam sob o único controle da autoridade judiciaria e não a outros organismos 
independentes dos tribunais. 
 
Quanto a forma dos julgamentos ingleses, falando de forma pontual, se reduzem a “um simples 
dispositivo, que dá a conhecer a solução dada, pelo juiz, ao litígio: X deve pagar a Y uma 
determinada soma, o contrato realizado entre X e Y foi anulado, a sucessão de X à pessoa de Y”. 
(Pg.430) Os juízes ingleses não são obrigados a motivar suas decisões, porque poderia soar como um 
afrontamento a sua dignidade, impor-lhes isso. Embora, ao menos nos tribunais superiores o juiz 
inglês geralmente expõe as razões que explicam a sua decisão. 
 
Sob o olhar do statue law, é possível que uma lei confira a um órgão da administração “um 
poder discricionário absoluto”, e a atividade desse direito não pode (salvo em caso de má-fé 
comprovada) se submetido ao controle de um tribunal. (Pg.432) Por fim, dentre as diferentes 
compilações de jurisprudência as mais recorrentes são Law Reports que contém várias series: “ uma 
é consagrada às decisões da Câmara dos Lordes e da Comissão Judiciária do Conselho Privado, 
três outras consagradas às decisões das três seções do High Court of Justice (e aos acórdãos do 
Court of Appeal, aceitando ou recusando recursos contra estas decisões). Paralelamente a esta 
compilação semioficial, outras compilações a que se faz muito frequentemente referência são os Ali 
Engiand Law Reports e os Weekly Law Reports.” (Pg.433) 
 
 
SEÇÃO II- A LEI 
 
Ao lado da Jurisprudência encontra-se uma segunda fonte do direito inglês, que é a lei 
propriamente dita (statute act of parliament) e disposições regulamentares variadas tomadas para a 
execução da lei que se denominam genericamente como Legislação Delegada ou legislação 
subsidiaria. Para os ingleses, a constituição é um conjunto de regra de origem legislatória ou, em sua 
maioria, jurisprudencial, cujo objetivo é garantir as liberdades fundamentais e que concorrem para 
limitar o arbítrio das autoridades. 
 
Após a grande guerra de 1939, desenvolveu-se um intenso movimento legislativo, onde 
“Multiplicaram-se as leis de inspiração dirigista,modificando profundamente o direito antigo e 
criando todo um setor no direito inglês.”(Pg.434) Todas essas leis objetivam a construção de um novo 
contexto social – onde são criadas “instituições de previdência social, estabelecem princípios de 
urbanismo, dirigem as forças da economia, coordenam os transportes, reformam o sistema 
educacional ou o sistema nacional de saúde constituem regras tão estranhas ao sistema tradicional, 
que é impossível manter, no que lhe diz respeito, os princípios de interpretação tradicionais na 
Inglaterra.” (Pg.435) 
 
No entanto, ao lado common law tradicional há uma tendência em determinadas matérias, a 
composição de um sistema complementar de regulamentos prescritos pelo legislador ou pela 
administração. Já o novo direito pode formar um direito da administração, em oposição, ao direitos 
dos juristas, sendo assim, mais interessante diretamente aos particulares (direito de pensões, 
previdência social, etc.) e simultaneamente à economia inglesa, “mais que o direito cujo aplicação 
continua internamente nas mãos dos juristas e das jurisdições tradicionais.” (Pg.435) 
 
 
 
 
SEÇÃO III - O COSTUME 
 
Junto à jurisprudência e a lei inglesa, encontra-se uma terceira fonte do Direito, que é 
constituída pelo Costume. Por desempenhar uma função muito secundária, esta terceira fonte não 
pode comparar-se às suas primeiras. Em prática, todo papel importante lhe é descartado, para que seja 
obrigatório precisa ter o caráter de costume imemorial. (Pg.437) 
 
Essa exigência de que o costume seja imemorial deriva dos costumes locais e não se aplica 
aos costumes comerciais. Quando um costume é consagrado pela lei ou pela jurisprudência, ele perde 
sua característica de costume para se tornar uma regra jurisprudencial submetida à regra precedente. 
Porém, sua importância não deve ser subestimada, no âmbito jurídico pode não ter uma grande 
valorização, mas essa importância se manifesta na vida social e na vida política da Inglaterra. 
 
 
 
SEÇÃO IV - A DOUTRINA E A RAZÃO 
 
 
A partir do momento em que regras mais nítidas não forem estabelecidas, com o intuito de dar 
mais certeza às relações sociais, a razão permanece como fonte à qual os tribunais irão recorrer para 
conduzir o desenvolvimento do sistema de direito da Inglaterra. A razão cujo objetivo é buscar a 
solução razoável que com porta um litígio e antes de tudo, procura a solução que está mais em 
harmonia com as regras de direito exigentes, atentos à preocupação primaria de segurança juntamente 
com a justiça. (Pg.440) 
 
“Observa-se assim como a função, em teoria subsidiária, reconhecida à razão assume, na 
realidade, um papel primordial.” (Pg.441) Os juristas da Inglaterra mantem a afirmação feita por Coke 
de que “a razão é a vida do direito” e de que na verdade, “a common law não pode ser outra coisa 
senão a razão. “Tal razão compreendida pelos juízes como a preocupação de “edificar um sistema 
coerente de direito.” 
 
 
 
SEÇÃO V – CONCLUSÃO 
 
Em conclusão, a expressão common law, geralmente, é usada se, antonomásia. Ela se tornou 
uma herança comum das nações inglesas. “Não nos pareceu inútil, contudo, terminar a nossa 
exposição relativa ao direito inglês acentuando esta concepção não-nacional, de um direito fundado 
sobre a razão, que caracteriza a common law. Ela é efetivamente, em oposição à concepção soviética 
do direito, o elemento base que dá uma unidade aos direitos do mundo ocidental, elevando-os acima 
do arbítrio das políticas nacionais.” (Pg.446)