Prescrição Cível - Caio Mario Humberto Theodoro e Arnaldo Rizzardo

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CAIO MARIO – INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL
Volume I – 21ª ed. – 2006 – atualizadora: Maria Celina Bodin de Moraes
123. Prazos prescricionais
Resultando a prescrição do decurso do tempo, tem de ser fixado o momento
inicial e o momento final de seu curso. Há um dia em que a prescrição começa, e
um dia em que opera. O tempo que medeia entre um e outro termo é o prazo da
prescrição. O Código Civil de 1916 estabelecia regra abrangente das ações
pessoais (aquelas que se originavam de uma relação jurídica de cunho
obrigacional) e as ações reais (as que se fundam em direito real). Fixava o lapso
prescricional das primeiras em trinta anos (mais tarde reduzido a vinte anos ex vi
da Lei 2.437, de 7 de março de 1955), e em dez e vinte anos (este último reduzido
a quinze anos por força do mesmo diploma) das ações reais. Foi com o Projeto de
Código de Obrigações de 1965 que desapareceu a distinção, sob fundamento de
que a prescrição extintiva dos direitos reais é correlata à prescrição aquisitiva por
parte de outrem. O titular de um direito real não o perde por desuso, porém
somente no caso de se criar em favor de um terceiro uma situação jurídica
incompatível com ele. E, como nesta parte somente se cogita da prescrição
extintiva, não tem lugar aí a referência aos direitos reais.
A lei conhece dois tipos de prazos: o geral e os especiais. Geral ou comum é o da
prescrição de longo tempo - praescriptio longi temporis - abrangente de qualquer
direito para cuja pretensão a lei não estabelecer prazo de extinção mais curto. Ao
estabelecer para a prescrição geral ou ordinária o prazo de dez anos, levou o
Código em consideração que as facilidades de transporte e dos meios de
comunicação não mais se compadecem com a extensão dos prazos
anteriormente consagrados. Na época do avião a jato e da ruptura da barreira do
som, das telecomunicações instantâneas e da informação fácil, não mais se
justifica mantenha-se aparelhada toda a ordem jurídica na proteção da inércia do
credor por todo um tempo de 20 anos. Por isso, no Código de 2002, a prescrição
ordinária reduziu-se de 10 anos. Não haveria mais direito que sobrevivesse a um
decênio de inatividade de seu titular, diante de uma situação que lhe seja
contrária. Sendo a prescrição instrumento de paz social, estatui que nenhum
direito sobrevive ao decurso de dez anos (art. 205).
Atendendo à conveniência de que se consolidem algumas situações jurídicas, fixa
o legislador prazos curtos que variam de 1 a 5 anos, para os direitos que
expressamente menciona. São as prescrições especiais, mencionadas no art. 206
do Código Civil.18 No tocante à praescriptio brevi temporis, o Código buscou
simplificar o assunto, eliminando as demasias do velho Código.
O nosso direito pré-codificado conhecia, ainda, a chamada prescrição imemorial,
quando se passava tanto tempo sobre o estado de fato, que seu começo se
perdia da memória dos homens. Já o direito romano distinguia a vetustas da
prescrição de longo e longuíssimo tempo, medrando, todavia, entre os romanistas
a discussão se somente se aplicava a certos direitos de caráter público,19 ou a
qualquer direito.20 Segundo o conceito tradicional, filiando-se destarte à própria
noção romana, nosso direito anterior entendia a imemorialidade não como a mera
extensão de prazo, porém como o fenômeno da conversão de qualquer situação
de fato em direito, e criação da presunção inatacável de sua legitimidade.21 Na
prática, a prescrição imemorial acabou por se reduzir a um prazo de 40 anos, e foi
abolida na Codificação de 1916.
A contagem dos prazos prescricionais, no tocante ao decurso do tempo
propriamente dito, sujeita-se às regras comuns já enunciadas.22 O que é preciso
é estabelecer o seu momento inicial, podendo-se dizer, como regra genérica, que
se a prescrição fulmina a pretensão jurídica pelo decurso do tempo aliado à
inatividade do sujeito, tem começo no momento em que podendo ele exercê-la,
deixa de o fazer. O Projeto de Código de Obrigações foi explícito (art. 284),
estabelecendo que começa a correr "da data em que a pretensão pode ser
utilmente manifestada em juízo". Posto não a tenha reeditado, o Código de 2002
mantém o princípio, que requer esclarecido: com a violação do direito subjetivo
nasce para o titular a pretensão, que se extingue com a prescrição (art. 189). Esta
norma, todavia, há que ser conjugada com a existência de causa impeditiva (arts.
197 e segs.). A rigor, portanto, a prescrição inicia-se na data em que o
interessado pode, sem embaraço, manifestar a pretensão em juízo.
O assunto é delicado, e a regra há de aplicar-se tanto para a contagem dos
prazos de prescrição propriamente dita, como ainda de decadência. Não se pode
a rigor dizer que principia um prazo de prescrição no momento em que o sujeito
deixa de exercer o seu direito, pois nem sempre isto é verdade, já que nem
sempre a falta de exercício pode ser tachada de inércia do titular. A doutrina
alemã dá-nos uma palavra e uma regra: inicia o prazo de prescrição, como o de
decadência, ao mesmo tempo em que nasce para alguém uma pretensão
acionável (Anspruch), ou seja, no momento em que o sujeito pode, pela ação,
exercer o direito contra quem assuma situação contrária, já que actio nondum
nata non praescribitur.23 Em aplicação prática, se ao direito corresponde uma
prestação positiva, o seu não-cumprimento ensancha ao sujeito ativo a ação, por
via da qual visará a compelir o devedor a executá-la, iniciando-se, pois, com a sua
pretensão, a causa extintiva do direito. Se a obrigação é negativa, a prescrição se
conta do instante em que o devedor praticou o que lhe era vedado, porque data
dele a pretensão do sujeito. Geralmente, confunde-se o termo inicial da prescrição
com uma lesão ao direito. Mais corretamente dir-se-á que ela tem início quando
se erige uma situação de fato contrária ao direito.24
Considerando o interesse público de afastar toda dúvida, a lei já declara em
certos casos o momento de início do prazo prescricional, deixando ao interessado
justapor a regra de contagem à norma específica determinante do termo inicial.
Quando ocorre um motivo impediente do exercício dos direitos, não inicia o prazo
prescricional. Assim é que a prescrição dos direitos condicionais não tem começo
na pendência da condição, e a dos direitos a termo antes que seja este
atingido.25
Se a violação do direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam
encadeadamente, a prescrição corre a contar do último deles, mas, se cada ato
dá direito a uma ação independente, a prescrição alcança cada um,
destacadamente.26 Quando a obrigação se cumpre por prestações periódicas,
porém autônomas, cada uma está sujeita à prescrição, de tal forma que o
perecimento do direito sobre as mais remotas não prejudica a percepção das
mais recentes.
Problema que, por outro lado, desperta a atenção dos juristas é o que se contém
na indagação se é possível a alteração convencional dos prazos prescricionais.
Sendo de ordem pública, os prazos prescricionais não podem ser alterados por
pactos privados: privatorum pactis mutari non possunt. Sua redução importa
condenar a pretensão a uma vida mais curta, e, em conseqüência, a respectiva
relação jurídica perde a exigibilidade em detrimento do credor. Sua extensão
equivale a uma renúncia parcial, na proporção em que é alongado, e, desta sorte,
de alongamento em alongamento, chegar-se-ia à renúncia à própria prescrição, o
que é defeso (Código Civil, art. 191). A alteração dos prazos, admissível na
decadência, não o é na prescrição (art. 192).
Alterado em 24/03/05 03:59:59
121.Prescrição extintiva
Para conceituar a prescrição, o Código partiu da idéia de pretensão. Foi a
dogmática alemã que lhe deu origem. O titular de um direito subjetivo recebe da
ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou
oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a sua
violação por outrem, nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente -
Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um
procedimento judicial defensivo de seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que o
reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo,
sob pena de perecer. Pela prescrição, extingue-se a pretensão, nos prazos que a
lei estabelece (art. 189 do Código de 2002).
Diferentemente da prescrição aquisitiva, que atua como força criadora, a extintiva
ou liberatória conduz à perda da pretensão pelo seu titular negligente, ao fim de
certo lapso de tempo, e pode ser, em contraste com a primeira, encarada como
força destrutiva.
Segundo os conceitos doutrinários incorporados, para apurar a prescrição requer-
se o consenso de dois elementos essenciais: o tempo e a inércia do titular. Não
basta o decurso do lapsus temporis. Pode ele ser mais ou menos prolongado,
sem que provoque a extinção da exigibilidade do direito. Ocorre, muitas vezes,
que a não utilização deste é mesmo a forma de o exercer. Para que se consume
a prescrição é mister que o decurso do prazo esteja aliado à inatividade do
sujeito, em face da violação de um direito subjetivo. Esta, conjugada com a inércia
do titular, implica a cessação da relação jurídica e extinção da pretensão.
No justificar a prescrição, fundamentos diversos vêm à tona. No plano puramente
positivista, não há o que discutir. A lei estatui em que condições e em que prazos
ocorre ela. No campo doutrinário há que estabelecer por que motivo um direito
subjetivo deixa de ser exigível por haver perdido o titular a pretensão
judicialmente exigível. O nosso direito pré-codificado via nela uma punição ao
credor negligente,5 o que não é de boa juridicidade, pois que punível deve ser o
comportamento contraveniente à ordem constituída, e nada comete contra ela
aquele que mais não fez do que cruzar os braços contra os seus próprios
interesses, deixando de defender os seus direitos.
O tempo, dizia Pothier, faz presumir o pagamento ou o perdão da dívida, e este
seria o fundamento da prescrição.6 Mas se assentada fosse nesta praesumptio,
atentaria por demais contra a realidade, em face da prova aduzida, pelo credor,
da inexistência de uma ou de outro.7
É, então, na paz social, na segurança da ordem jurídica que se deve buscar o seu
verdadeiro fundamento. O direito exige que o devedor cumpra o obrigado e
permite ao sujeito ativo valer-se da sanção contra quem quer que vulnere o seu
direito. Mas se ele se mantém inerte, por longo tempo, deixando que se constitua
uma situação contrária ao seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado é
deixar em perpétua incerteza a vida social. Há, pois, um interesse de ordem
pública no afastamento das incertezas em torno da existência e eficácia dos
direitos, e este interesse justifica o instituto da prescrição, em sentido genérico.8
Poder-se-á dizer que, assim procedendo, o direito dá amparo ao relapso, em
prejuízo do titular da relação jurídica. E até certo ponto é uma verdade: em dado
momento, o ordenamento jurídico é chamado a pronunciar-se entre o credor que
não exigiu e o devedor que não pagou, inclinando-se por este. Mas se assim faz é
porque o credor negligente teria permitido a criação de uma situação contrária ao
seu direito, tornando-se a exigência de cumprimento deste um inconveniente ao
sossego público, considerado mal maior do que o sacrifício do interesse
individual, e tanto mais que a prolongada inatividade induzira já a presunção de
uma renúncia tácita. É por esta razão que se dizia ser a prescrição patrona
generis humani, produtora do efeito sedativo das incertezas.
E é precisamente por seu fundamento social que não é admitida a renúncia
prévia. Pode o devedor a ela renunciar, seja expressa, seja tacitamente, em razão
de fatos com ela incompatíveis, porém sempre depois de consumada (Código
Civil, art. 191), e mesmo assim sem prejuízo de terceiro que da sua verificação se
tenha beneficiado. Pode o devedor a ela renunciar, repetimos, subordinada a
validade da renúncia à circunstância de estar o renunciante na livre administração
de seus bens,9 pois envolve indiretamente uma diminuição patrimonial,
equiparável à alienação.
Como exceção ou defesa, a prescrição não opera pleno iure nos direitos de
natureza patrimonial. Requer seja invocada pela pessoa a quem beneficia, e só à
solicitação da parte pode o juiz decretá-la. Daí a conseqüência de que a renúncia
à prescrição e pagamento voluntário não equivalem à doação.10 Mas não implica
renúncia o fato de o devedor deixar de argüi-la liminarmente, com a apresentação
de sua defesa, pois que lhe é lícito invocá-la em qualquer grau de jurisdição
(Código Civil, art. 193).
Tem-se discutido a prescrição do direito do vencedor à execução do julgado. E,
na solução da pendência, três teses se levantam: a da imprescritibilidade; a da
prescrição longi temporis (dez anos pelo art. 205); e a do mesmo prazo do direito.
A imprescritibilidade não pode ser acolhida, pela regra geral de não haver em
nosso sistema direitos imprescritíveis. A do prazo geral, embora com amparo em
Teixeira de Freitas, Corrêa Telles e Clóvis Beviláqua, encontra contradita em que
é ilógico sustentar que o credor tem prazo curto para ser reconhecido seu direito,
mas o tem longo para fazê-lo valer. Resta estabelecer que a execução do julgado
prescreve no mesmo prazo da pretensão originária.
Questão que tem sido discutida é a da prescrição intercorrente. Retomada a
instância, com despacho do juiz e a citação do devedor, interrompe-se a
prescrição (art. 202, I). Mas, se o autor deixa o feito sem andamento, por desídia
sua, por tempo correspondente ao lapso da prescrição, opera-se esta. A matéria é
polêmica, e, no tocante à ação rescisória, o Supremo Tribunal Federal proclamou
a prescrição intercorrente (Súmula 264). Consulta à jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, anterior ao Código Civil de 1916, revela diversos julgados, no
sentido de que era um dos efeitos da contestação da lide a perpetuação da ação
(Pedro Lessa, Clóvis Beviláqua). Nem o Código Civil de 1916, nem o Código de
Processo Civil de 1939, nem o de 1973 atribuem esta conseqüência à
litiscontestatio.
É permitida, também, a accessio praescriptionis, isto é, a soma do tempo corrido
contra o credor ao que flui contra o seu sucessor (Código Civil, art. 196). O artigo
encerrou uma dúvida que se levantava no regime do Código de 1916. Aludindo
ele a herdeiro, polemizava-se se compreendia também o sucessor a título
singular. Neste sentido militava a melhor doutrina, com Clóvis Beviláqua,
Carpenter, Numa do Valle, Ary Franco. O Código atual, usando o vocábulo
genérico sucessor, encerrou a questão. Iniciada a prescrição contra uma pessoa,
continua contra quem lhe sucede na relação jurídica, qualquer que seja o título
por via do qual ocorre a transmissão do direito.
Tanto as pessoas naturais quanto as jurídicas se sujeitam aos seus efeitos, ativa
e passivamente, isto é, podem invocá-la para seu benefício ou sofrer-lhe as
conseqüências quando alegada ex adverso. Mas é lícito ao relativamente incapaz
ou à pessoa jurídica agir regressivamente contra os seus assistentes ou
representantes legais (Código Civil, art. 195) no caso de terem estes dado causa
à prescrição ou não a alegarem oportunamente, deixando perecer a exigibilidade
do direito. O Código não alude ao absolutamente incapaz, e é natural porque de
acordo com o art. 194 o juiz pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição. No
mesmo rumo da responsabilidade pelas respectivas conseqüências, os
representantes voluntários das pessoas físicas ou jurídicas podem ser chamados
à reparação pelo dano causado se por culpasua houverem deixado perecer os
direitos cuja defesa lhes é confiada, como será o caso do advogado quanto ao
seu cliente, do administrador de bens alheios, e assim em diante, sob fundamento
geral do princípio da responsabilidade civil.
Muito se discutiu se, além do decurso do tempo e da inércia do credor, dever-se-
ia exigir a boa-fé do devedor como elemento integrativo da prescrição. Hoje não
mais. Cabia a dúvida em nosso direito pré-codificado, à vista da Ordenação do
Livro IV, tít. 79, ter excluído os devedores de má-fé, "porque estes tais não
poderão prescrever em tempo algum". No debate acabou prevalecendo a opinião
que Teixeira de Freitas registra e defende, no sentido de se dispensar o requisito
da boa-fé.11
No estado atual de nosso direito, tal qual acontece universalmente, o elemento
anímico não se impõe como condição para invocar a prescrição extintiva, que
opera independentemente da boa-fé do prescribente. Diversamente ocorre com a
prescrição aquisitiva,12 campo em que se exige o requisito anímico, apenas
dispensados, na usucapião extraordinária, justo título e boa-fé. Tampouco o
requisito é exigível nas novas hipóteses de usucapião, previstas nos arts. 1.239 e
1.240 do Código Civil.
Cabe agora indagar quais os direitos sujeitos à prescrição, ou, inversamente, que
direitos escapam a ela. E à pergunta é jurídico responder que a prescritibilidade é
a regra, a imprescritibilidade, a exceção. A prescritibilidade alcança todos os
direitos subjetivos patrimoniais de caráter privado. Escapam-lhe aos efeitos
aqueles direitos que se prendem imediatamente à personalidade ou ao estado
das pessoas. Os direitos à vida, à honra, à liberdade, à integridade física ou moral
não se sujeitam a qualquer prescrição, em razão de sua própria natureza.
Imprescritíveis são, igualmente, os modos de ser peculiares do indivíduo, como o
estado de filiação, a qualidade de cidadania, a condição conjugal. Por maior que
seja o tempo decorrido de inatividade do titular, nunca perecerão os direitos
respectivos que sempre se poderão reclamar pelas ações próprias, uma vez que
não é lícita a constituição de um estado que lhes seja contrário.
Como conseqüência da regra acessorium sequitur principale, com a prescrição
prescrevem os direitos acessórios. O Código Civil de 1916 (art. 167) enunciava-o.
Embora o Código de 2002 o tenha omitido, prevalece o princípio, pois que não se
pode admitir que a prescrição extinga a relação jurídica, e subsista a pretensão
tendo como objeto os seus efeitos.
Não prescrevem, igualmente, as chamadas faculdades legais, também
designadas como direitos facultativos, que pertencem ao sujeito como
conseqüências naturais do próprio direito, e se distinguem das denominadas
faculdades convencionais, suscetíveis de prescrição, como direitos que são.
Assim, não está sujeita à prescrição a faculdade que tem o proprietário de utilizar
a coisa sua (facultas inerente ao domínio), mas prescreve a que lhe concede o
vizinho de atravessar seu prédio (servidão de trânsito, que é um direito).
Imprescritível é o direito de propriedade, exerça-o ou não o dono, por qualquer
tempo que seja. Mas se tolera que um terceiro o exclua da utilização da coisa, e
se não se insurge contra a criação de uma situação de fato contrária ao seu
direito, pode vir a perder o domínio por usucapião. A conciliação dos princípios
está em que a falta de exercício das faculdades legais não importa em causa de
sua extinção; mas, se tolera o titular que um terceiro adquira um direito contrário
ao seu exercício, perde-as.13
Imprescritíveis diziam-se ainda as exceções, e já o afirmava o direito romano:
"quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum." Não se
inscreve na casa dos direitos imprescritíveis, senão da faculdade ou do poder de
opor uma defesa à pretensão de outrem, faculdade que subsiste enquanto
permanece a actio do contendor, com fundamento em um princípio de justiça,
uma vez que a utilização da exceptio não está, em regra, na dependência da
exclusiva iniciativa do seu titular. Ao contrário, mantém-se na dependência do
exercício da ação por parte do adversário, e não seria equânime que se
extinguisse a oponibilidade da exceção, que é técnica de defesa, antes de ser
formulada a pretensão a que visaria extinguir.14 Prescrita, entretanto, a
pretensão, ipso facto cessa com ela a faculdade de defesa (art. 190 do Código
Civil).
A prescrição fulmina todos os direitos subjetivos patrimoniais, e, normalmente,
estende-se aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritíveis, porque estes,
como acima ficou explicado, não se podem extinguir, o que não ocorre com as
vantagens econômicas respectivas. Se é imprescritível a ação de estado, como,
por exemplo, a faculdade de obter o reconhecimento de filiação, prescreve, no
entanto, o direito de reclamar uma herança, em conseqüência da procedência da
ação de investigação de paternidade, e é por não terem feito uma distinção tão
singela que numerosos escritores, não podendo recusar a prescrição ao efeito
patrimonial, erroneamente concluem pela prescritibilidade daquela faculdade.15
A Constituição de 1988, ao dispor dos direitos sociais, estabeleceu que os
créditos resultantes das relações de trabalho prescrevem em cinco anos para o
trabalhador urbano até o limite de dois anos após a extinção do contrato; e até
dois anos para o trabalhador rural (art. 7º, XXIX).
Alterado em 24/03/05 03:59:59
HUMBERTO THEODORO JUNIOR
Comentários ao Código Civil – vol. III – tomo II – 3ª ed. 2005
373. A prescrição e o direito intertemporal
Quando uma lei nova interfere nos prazos prescricionais, a preocupação histórica
sempre se situou no plano do direito adquirido e, conseqüentemente, na
necessidade de evitar efeitos retroativos que pudessem desestabilizar a situação
jurídica consolidada.
Nessa ordem de idéias, uma posição é tranqüila: as prescrições iniciadas e
terminadas sob a vigência da mesma lei sujeitam-se apenas a ela; são imunes a
qualquer efeito oriundo de modificação operada por lei nova em relação aos
respectivos prazos. Assim, "prescrição iniciada e consumada sob o império de
norma pretérita, regula-se pela mesma, quer a hodierna aumente, quer diminua
os requisitos e prazos."247 Prevalece, plenamente, o direito adquirido, mantendo-
se intacta a situação jurídica consolidada antes da inovação legislativa.248
Não se resolve, porém, pelo direito adquirido o conflito intertemporal de leis
quando o prazo de prescrição não se completou sob o império da lei anterior e a
inovação da norma superveniente resultou em redução ou ampliação do referido
prazo. Não se pode impor a continuidade da regência da lei anterior, porque o
curso de prazo inacabado não corresponde a direito adquirido nem a situação
jurídica consolidada. Enquanto não se aperfeiçoa a prescrição, a parte que dela
irá se beneficiar tem apenas uma esperança ou uma simples expectativa, tanto
que a mera quebra da inércia pelo credor tem a força de eliminar, por completo, o
prazo transcorrido de forma incompleta.249
Deve, por isso, prevalecer a norma antiga sobre o que sucedeu durante sua
vigência, isto é, sobre o início do prazo e as vicissitudes de sua fluência como
fatos impeditivos e suspensivos ocorridos antes do advento da lei inovadora.250
A questão mais complicada de que se tem ocupado a doutrina é como fazer a
conciliação entre as parcelas do tempo prescricional que se passaram sob
regimes de leis diversas.
SAVIGNY251 e WINDSCHEID,252 entre outros, tentaram equacionar o conflito.
Para SAVIGNY, a lei nova que aumenta o prazo deve ser aplicada
imediatamente; e a que o diminui faz com que o prazo reduzido comece a ser
contado do início da vigência da inovação, desconsiderando-se o tempo já
escoado. Para WINDSCHEID, tanto numa como noutra hipótese, dever-se-ia
computar o tempo já transcorrido, com certos temperamentos: a soma dos dois
períodos não poderia ser maior do que o prazo anterior nem menor que o prazo
atual; e de maneira alguma a lei nova poderia provocar a consumação do prazo
em data anterior à sua vigência.253A Lei de Introdução ao Código Civil da Alemanha (art. 169) adotou
expressamente esse critério, explicitando-o da seguinte maneira: "Se o tempo da
prescrição conforme o Código Civil é mais breve do que segundo as leis
anteriores, contar-se-á o prazo mais curto, a partir do advento do Código. Se,
entretanto, o lapso maior fixado em normas antigas transcorrer mais cedo do que
o menor determinado pelo Código Civil, a prescrição completar-se-á mediante o
decurso mais longo".254
Entre nós, a jurisprudência tem seguido igual orientação, como se vê do seguinte
aresto do Supremo Tribunal Federal, a propósito da redução do prazo
prescricional provocado pelo Código Tributário Nacional:
"Prescrição. Direito intertemporal. Caso em que o prazo prescribente fixado na lei
nova é menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a
contagem do prazo prescribente marcado na lei nova (isso a partir da vigência
dessa lei), e se ocorrer que ele termine em antes de findar-se o prazo maior
fixado na lei anterior, é de considerar o prazo menor previsto na lei posterior,
contado esse prazo a partir da vigência da segunda lei".255
Em obra clássica sobre o tema, PAUL ROUBIER sintetiza o efeito da lei nova
sobre o prazo prescricional em curso nos seguintes termos:
a) no caso de a lei nova ampliar o prazo para prescrever, a prescrição deve
continuar até que o prazo se consume, computando naturalmente o tempo corrido
sob a lei anterior. Se a lei nova poderia obstar à prescrição, pode com maior
razão alongá-la; dá-se, simplesmente, a continuação do prazo iniciado ao tempo
da lei velha, fazendo-o atingir o limite ampliado pela lei nova;
b) no caso de a lei nova abreviar o prazo para prescrever, a nova disposição não
poderá ser aplicada imediatamente ao prazo em curso, sem o risco de ser
retroativa; com efeito, o novo prazo poderia já ter-se completado sob a lei anterior.
Por isso, começa-se a contar o prazo novo (reduzido) a partir da data de vigência
da lei nova. Todavia, sua fluência será adicionada ao tempo transcorrido durante
a lei anterior e a soma não poderá ultrapassar o prazo maior, ou seja, aquele
estipulado pela lei revogada. O prazo novo (menor) será interrompido no
momento em que sua soma com o lapso anterior completar o tempo previsto na
lei revogada. Somente correrá todo o prazo previsto na lei nova quando o seu
termo se der antes de perfazer o tempo da lei velha;
c) as alterações que a lei nova introduz acerca do início do prazo prescricional ou
de seu termo final devem ser entendidas como ampliação ou redução da
prescrição, pois é o que de fato provocam. Assim, o prazo inovado deverá ser
aplicado da mesma forma prevista para as hipóteses cogitadas nas letras "a" e "b"
supra;256
d) as causas de interrupção ou suspensão regulam-se pelas leis do momento em
que se verificam; se são criadas pela lei nova, não retroagem e só interferem no
prazo em curso a partir da vigência da nova regra.257
O novo Código brasileiro resolveu enfrentar o problema de direito intertemporal
em suas disposições transitórias e o fez no tocante a todos os prazos inovados.
Estatuiu-se no art. 2.028 uma regra relativa às reduções de prazo, porque para as
ampliações não há problema algum, devendo simplesmente aplicar-se contagem
do lapso instituído pela lei nova, computando-se o tempo já transcorrido sob o
regime da lei anterior.
Quanto ao encurtamento do prazo, a regra transitória do Código de 2002 manda
conservar o regime da lei revogada, sempre que ao tempo da entrada em vigor da
lei atual já houver transcorrido mais da metade do tempo previsto na regra antiga.
Para os casos em que houver transcorrido menos da metade do prazo da lei
antiga, dar-se-á, normalmente, a submissão ao prazo novo a partir da vigência do
atual Código.
Destarte, dois regimes de adaptação de prazos em curso deverão ser
observados, conforme a dimensão do tempo transcorrido na vigência da lei
antiga, ou seja:
a) Se o prazo da lei velha já tiver sido consumado em mais da metade, continuará
sob o comando da lei de seu início até o tempo nela estipulado. A lei nova não lhe
será aplicada.
b) Se apenas uma porção igual ou inferior à metade tiver se passado, ao entrar
em vigor o novo Código, passará a ser aplicado o prazo reduzido instituído pela
disposição atual.
Para a hipótese "a", não haverá dificuldade alguma de direito intertemporal,
porque o regime legal será um só. O prazo iniciado dentro do império da lei velha
continuará por ele regido até o final. É para a hipótese "b" que se haverá de
conciliar o tempo passado antes da lei nova com o transcorrido depois dela. Para
tanto, ter-se-á de adotar o mecanismo tradicional preconizado por ROUBIER e
que sempre mereceu a consagração da jurisprudência nacional em situações
semelhantes: conta-se o prazo da lei nova a partir de sua vigência, mas não se
despreza a fração já transcorrida antes dela. O prazo menor será aplicado, mas
se antes de seu vencimento completar-se o prazo antigo (maior), este é que
prevalecerá, pois não seria lógico que tendo a lei nova determinado a redução do
prazo prescricional sua aplicação acabasse por proporcionar à parte um lapso
maior ainda que o da lei velha. Se, porém, o prazo novo (o menor) terminar antes
de ultimada a contagem do antigo, é por aquele e não por este que a prescrição
se consumará.
Veja-se o caso de um prazo de cinco anos que se reduziu para três (art. 206, § 3º,
I, II e III):
a) se, v.g., transcorreram três anos no regime velho, a prescrição se dará
normalmente em cinco anos, como se não tivesse ocorrido a inovação do Código
atual;
b) se, no entanto, houvesse transcorrido apenas um ano, a prescrição se dará
quando se completarem quatro anos (um da lei velha mais três da nova);
c) se, finalmente, houvesse transcorrido dois anos e meio antes da lei nova, a
prescrição se dará ao completarem-se cinco anos (dois anos e meio mais dois
anos e meio depois da lei nova), porque o prazo antigo (maior) completou-se
antes do prazo menor contado a partir da lei nova.
Uma coisa é certa: não se pode de forma alguma, a pretexto de não ter
transcorrido a metade do prazo antigo, aplicar-se retroativamente o prazo menor
da lei nova a contar do nascimento da pretensão. Isto acarretaria um intolerável
efeito retroativo, que, muitas vezes, conduziria a provocar a consumação da
prescrição em data até mesmo anterior à vigência do novo Código. Imagine-se
uma causa de reparação de ato ilícito, cujo prazo prescricional se reduziu de vinte
para três anos. Se o evento danoso se passou cinco ou seis anos antes do novo
Código, a se aplicar desde o início o lapso trienal, este estaria vencido muito
tempo antes da vigência da lei inovadora. É claro que não se pode aceitar uma
interpretação que conduza a um resultado injurídico como esse.
Portanto, o art. 2.028 apenas deve incidir, para aplicar o prazo novo reduzido pelo
atual Código, se este for contado a partir de sua entrada em vigor. Somente assim
se evitará o risco do absurdo de provocar a lei superveniente a surpresa de uma
prescrição consumada retroativamente (ou seja, em época que o Código não
tinha vigência).
Alterado em 22/06/05 04:00:00
377. A redução da prescrição e o direito intertemporal
O problema da redução do prazo prescricional ordinário de 20 (vinte) para 10
(dez) anos já foi enfrentado e solucionado pela doutrina e jurisprudência
nacionais, ao tempo do Código anterior, quando também houve uma redução de
30 para 20 (vinte) anos. No comentário feito à Seção IV (Dos prazos da
prescrição), item nº 373, já se demonstrou o fundamento da orientação adotada.
O acórdão do Supremo Tribunal Federal no RE 79.327/SP sintetiza com precisão
como se deve fazer nos casos em que a prescrição se iniciou na vigência da Lei
anterior e deve prosseguir sob império do Código novo, onde se prevê lapso
menor:
"Prescrição. Direito intertemporal. Caso em que o prazo prescribente fixado na lei
nova é menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a
contagem do prazo prescribente marcado na lei nova (isso a partirda agência
dessa lei), e se ocorrer que ele termine em antes de findar-se o prazo maior
fixado na lei anterior, é de considerar o prazo menor previsto na lei posterior,
contado esse prazo a partir da vigência da segunda lei".292
A operação de direito intertemporal para a adaptação dos prazos de prescrição
em curso à redução imposta pelo Código Civil de 2002 foi muito simplificada pela
disposição transitória do art. 2.028, que assim deverá ser aplicada: a) se, na
entrada em vigor do novo Código, terão transcorrido mais de dez anos, a
prescrição determinada pela lei anterior continuará vigendo, isto é, sua
consumação dar-se-á aos vinte anos, levando-se em conta o tempo fluído antes
da lei atual; b) se o prazo corrido antes do Código de 2002 limitar-se-á a dez anos
ou menos, a nova prescrição decenal vigorará a partir da entrada em vigor da lei
atual e, nesse caso, desprezar-se-á o tempo transcorrido anteriormente. Mesmo
porque sendo igual ou inferior à metade do novo, este jamais se vencerá, antes
de aperfeiçoar-se o lapso de vinte anos da lei revogada. No caso, porém, das
ações reais, em que o prazo de quinze anos se reduziu para dez, pode tornar-se
necessário o emprego da técnica tradicional de conciliação dos lapsos corridos
antes e depois da lei inovadora. Não bastará, simplesmente, aplicar-se o prazo
novo. É que tendo fluído metade (sete anos e meio), o prazo reduzido (dez anos),
sendo contado a partir da vigência do Código de 2002, iria proporcionar à parte
uma prescrição de dezessete anos e meio, maior portanto que a traçada pelo
Código velho. Antes, pois, de completarem-se os dez anos da lei nova, estarão
completos os quinze anos da lei pretérita e, nessa altura, dever-se-á ter como
consumada a prescrição. Do contrário, a norma que reduziu o prazo de prescrição
acabaria por ampliá-lo.
Alterado em 22/06/05 04:00:00
Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja
fixado prazo menor.
Direito anterior - Código de 1916, arts. 177 e 179.
Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as
reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes em 15 (quinze), contados da
data em que poderiam ter sido propostas.
Art. 179. Os casos de prescrição não previstos neste Código serão regulados,
quanto ao prazo, pelo art. 177.
Direito comparado - Código Civil português, art. 309º; Código Civil argentino, art.
4.023; Código Civil alemão, § 195; Código Civil francês, art. 2.262; Código Civil
italiano, art. 2.946; Código Civil de Quebec, art. 2.922.
COMENTÁRIO
374. Prazo ordinário de prescrição
Estipula o Código o prazo ordinário de dez anos como sendo aquele a ser
observado sempre que outro específico não tenha sido previsto pela lei.
Várias são as pretensões que no Código ou em leis especiais se acham
contempladas com prescrições específicas, que obviamente hão de prevalecer
sobre a regra geral do art. 205. O decênio ordinário, portanto, é destinado às
pretensões para os quais não se tenha previsto prazo diferente seja no Código,
seja em lei extravagante.
O art. 205 é, outrossim, regra pertinente ao direito privado. Em nada afeta as
prescrições estabelecidas pelo direito público, como, v.g., as tributárias etc., que
continuam regidas pela legislação própria. No entanto, havendo lacuna na própria
disciplina publicística, o teto do Código Civil torna-se aplicável, pela função
supletiva que se lhe reconhece dentro do ordenamento jurídico em geral, no que
se relaciona com os atos jurídicos em sentido lato.
Houve sensível redução do prazo ordinário, entre o Código anterior e o atual, pois
aquele o fixava em vinte anos, enquanto este o faz em apenas dez anos. Não
merece censura alguma a inovação, que se afina com a orientação que vem
sendo seguida por Códigos modernos como o da Itália (art. 2.946) e o de Québec
(art. 2.922). Ambos adotam o mesmo prazo que o novo Código brasileiro
escolheu.258
Países como a Alemanha e a França, que conservam Códigos antigos, nos quais
a prescrição ordinária chega ao longo tempo de trinta anos, tiveram que recorrer à
jurisprudência criativa para evitar os inconvenientes de prazos incompatíveis com
a agilidade dos negócios no mundo atual. Ao invés de literalmente aplicar-se a
prescrição ordinária tem-se dado preferência, na prática, a buscar na analogia
com casos assemelhados um meio de aplicarem-se prazos menores. Com isso se
tenta contornar a disposição codificada que se reconhece totalmente inadequada
às necessidades do comércio jurídico moderno.259
Reconhece-se na França que prazos como o do Código Napoleão não coadunam
com o contexto econômico e social de nossa época, e que a tendência legislativa,
no direito comparado, se manifesta pela redução do prazo de prescrição ordinário
rumo ao limite de dez anos.260
Projeto de reforma da prescrição na Alemanha adota o prazo de dez anos como o
aplicável à prescrição ordinária.261
O moderníssimo Código de Quebec, editado no final do Século XX, fixou,
também, em dez anos a prescrição geral, para as ações reais, e em apenas três
anos para as pessoais (arts. 2.922 e 2.923).
Como se vê, andou bem o novo Código brasileiro na redução que fez operar no
tempo prescritivo máximo.
Alterado em 22/06/05 04:00:00
395. Dívidas líquidas documentadas
Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada
quanto ao seu objeto. Quando o crédito consta de instrumento público ou de
documento particular e é líquida, porque sua existência e seu objeto se acham
definidos documentalmente, a prescrição aplicável à pretensão do respectivo
titular sujeita-se ao prazo de cinco anos (art. 206, § 5º, I).
Contar-se-á o prazo em questão a partir do vencimento da obrigação, ou de cada
serviço prestado, se mais de uma tarefa se realizou entre as partes. Não havendo
previsão de vencimento em data certa, a prescrição correrá a partir da
constituição em mora do devedor, por interpelação (arts. 394 e 397, parágrafo
único).
Alterado em 22/06/05 04:00:00
388. Enriquecimento sem causa
O enriquecimento, sem justa causa, é fonte da obrigação de restituir tudo o que o
beneficiário lucrou à custa do empobrecimento de outrem (art. 884).
A ação para recuperar a perda sofrida nasce para o prejudicado no momento em
que o beneficiário absorve em seu patrimônio o bem a que não tinha direito. Ao
mesmo tempo que sofre o prejuízo, adquire o prejudicado o direito ao
ressarcimento, acompanhado da imediata pretensão. Tudo se passa
simultaneamente. Por isso, do próprio fato do enriquecimento sem causa começa
a correr a prescrição da pretensão de recuperá-lo. A situação é a mesma do ato
ilícito: o responsável se coloca em mora desde o momento em que o praticou (art.
398).
Alterado em 22/06/05 04:00:00
Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja
fixado prazo menor.
Direito anterior - Código de 1916, arts. 177 e 179.
Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as
reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes em 15 (quinze), contados da
data em que poderiam ter sido propostas.
Art. 179. Os casos de prescrição não previstos neste Código serão regulados,
quanto ao prazo, pelo art. 177.
Direito comparado - Código Civil português, art. 309º; Código Civil argentino, art.
4.023; Código Civil alemão, § 195; Código Civil francês, art. 2.262; Código Civil
italiano, art. 2.946; Código Civil de Quebec, art. 2.922.
COMENTÁRIO
374. Prazo ordinário de prescrição
Estipula o Código o prazo ordinário de dez anos como sendo aquele a ser
observado sempre que outro específico não tenha sido previsto pela lei.
Várias são as pretensões que no Código ou em leis especiais se acham
contempladas com prescrições específicas, que obviamente hão de prevalecer
sobre a regra geral do art. 205. O decênio ordinário, portanto, é destinado às
pretensões para os quais não se tenha previsto prazo diferente seja no Código,
seja em lei extravagante.
O art. 205 é, outrossim, regra pertinente ao direito privado. Em nada afeta as
prescrições estabelecidas pelo direitopúblico, como, v.g., as tributárias etc., que
continuam regidas pela legislação própria. No entanto, havendo lacuna na própria
disciplina publicística, o teto do Código Civil torna-se aplicável, pela função
supletiva que se lhe reconhece dentro do ordenamento jurídico em geral, no que
se relaciona com os atos jurídicos em sentido lato.
Houve sensível redução do prazo ordinário, entre o Código anterior e o atual, pois
aquele o fixava em vinte anos, enquanto este o faz em apenas dez anos. Não
merece censura alguma a inovação, que se afina com a orientação que vem
sendo seguida por Códigos modernos como o da Itália (art. 2.946) e o de Québec
(art. 2.922). Ambos adotam o mesmo prazo que o novo Código brasileiro
escolheu.258
Países como a Alemanha e a França, que conservam Códigos antigos, nos quais
a prescrição ordinária chega ao longo tempo de trinta anos, tiveram que recorrer à
jurisprudência criativa para evitar os inconvenientes de prazos incompatíveis com
a agilidade dos negócios no mundo atual. Ao invés de literalmente aplicar-se a
prescrição ordinária tem-se dado preferência, na prática, a buscar na analogia
com casos assemelhados um meio de aplicarem-se prazos menores. Com isso se
tenta contornar a disposição codificada que se reconhece totalmente inadequada
às necessidades do comércio jurídico moderno.259
Reconhece-se na França que prazos como o do Código Napoleão não coadunam
com o contexto econômico e social de nossa época, e que a tendência legislativa,
no direito comparado, se manifesta pela redução do prazo de prescrição ordinário
rumo ao limite de dez anos.260
Projeto de reforma da prescrição na Alemanha adota o prazo de dez anos como o
aplicável à prescrição ordinária.261
O moderníssimo Código de Quebec, editado no final do Século XX, fixou,
também, em dez anos a prescrição geral, para as ações reais, e em apenas três
anos para as pessoais (arts. 2.922 e 2.923).
Como se vê, andou bem o novo Código brasileiro na redução que fez operar no
tempo prescritivo máximo.
Alterado em 22/06/05 04:00:00
392.1. Títulos cambiários e cheque
Perante os títulos cambiários há prazos decadenciais e prazos prescricionais: são
decadenciais os que se referem à diligência de protesto para assegurar o direito
de regresso contra sacadores e endossantes (Lei Uniforme, arts. 44 e 53, e Dec.
nº 2.044/1908, art. 32); e prescricionais os relativos à execução do débito cartular
(Lei uniforme, art. 70; Dec. nº 2.044/1908, art. 50).
Dois, outrossim, são os prazos de prescrição fixados, contra o beneficiário do
título, pela Lei Uniforme: a) três anos, a contar do vencimento, para as ações
contra o aceitante da letra e o emitente da nota promissória; b) um ano, a contar
do protesto, para as ações contra o sacador e os endossantes. Se o título vem a
ser honrado por um endossante, a prescrição é de seis meses, a contar do
pagamento, no regresso de endossante contra endossante, ou contra o sacador
(art. 70).
O mesmo se passa com o cheque: a) há um prazo legal de apresentação ao
sacado (trinta dias da emissão). Dentro do qual deve-se tirar o protesto ou obter-
se o comprovante do sacado ou da câmara de compensação de que o cheque foi
apresentado (Lei nº 7.357/85, arts. 33 e 47, II); trata-se de prazo decadencial; b)
há, outrossim, o prazo de seis meses, a contar da expiração do prazo de
apresentação, destinado ao ajuizamento da ação executiva (Lei nº 7.357/85, art.
59), que é de prescrição.
No caso do cheque o prazo da ação executiva é único - seis meses - tanto contra
o emitente, como os endossantes, e até mesmo o de regresso entre os vários
endossantes.
Os prazos de apresentação e protesto são insuscetíveis de interrupção e
suspensão. Referem-se à constituição do direito de regresso, que se extingue, a
seu termo. Os prazos de execução são tipicamente prescricionais, pois referem-
se ao exercício da pretensão de exigir o pagamento da soma inadimplida pelo
obrigado. Submetem-se, portanto, às interrupções e suspensões previstas na
disciplina legal da prescrição (Lei nº 7.357, art. 60; Lei Uniforme, art. 71).
Além da ação executiva, que prescreve em três anos, a contar do vencimento da
cambial, ou em seis meses, a contar da expiração do prazo de apresentação do
cheque, a lei admite ação de locupletamento, a ser exercitada após a prescrição
da ação cambiária. A ação de locupletamento refere-se ao negócio subjacente à
cártula e segue o procedimento ordinário, e não o executivo (Dec. nº 2.044/1908,
art. 48; Lei Uniforme, Anexo II, art. 15).317
A ação de enriquecimento contra o emitente e coobrigados do cheque prescreve
em dois anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação
executiva (Lei nº 7.357, arts. 61 c/c 59 e seu parágrafo). Quanto à letra de câmbio
e à nota promissória, não há prazo especial na Lei Cambiária. Deve-se, portanto,
aplicar, após a prescrição da ação executiva, o prazo previsto ao Código para as
ações de enriquecimento sem causa, que é de três anos (art. 206, § 3º, IV).
Conta-se esse triênio a partir da data em que se consumar a prescrição da ação
executiva cambial, pois é daí que nasce a ação ordinária de locupletamento.318
Alterado em 22/06/05 04:00:00
392. Títulos de crédito
As pretensões relativas aos títulos de crédito sujeitam-se aos prazos de
prescrição estatuídos pela legislação própria.
Sendo omissa a lei específica, prevalecerá o prazo de três anos, previsto no art.
206, § 3º, VIII, cuja contagem será feita a partir da data de exigibilidade da
obrigação cartular, ou seja, o seu vencimento. É o caso, v.g., das cédulas de
crédito rural (Dec.-Lei nº 167, de 14.02.1967), cédulas industriais (Decreto-Lei nº
413, de 1969), cédulas de exportação (Lei nº 6.313, de 1975); cédulas comerciais
(Lei nº 6.840 de 1980); a cédula de crédito bancário (MP nº 2.160/25, de
23.08.2001, publicada no DOU de 24.08.2001), a Letra de Crédito Imobiliário
(LCI) e a Cédula de Crédito Imobiliário (CCI) (Medida Provisória nº 2.223, de
04.09.2001, publicada no DOU de 05.09.2001).
Alterado em 22/06/05 04:00:00
375. Ações reais e ações pessoais
Outro ponto de insatisfação com o regime prescricional do Código de 1916
situava-se na estipulação de prazos ordinários diferenciados para as ações
pessoais e as reais, submetendo estas a lapsos menores do que o estipulado
para aquelas.262
Esse problema foi também superado. O prazo da prescrição ordinária de dez
anos aplica-se indistintamente a todas as pretensões para as quais não se tenha
previsto prazo menor. Pouco importa verse o litígio sobre direito pessoal ou real.
O prazo extintivo máximo é único.
Seguiu-se, também, nesse tema o exemplo de codificações modernas como a
portuguesa (art. 309º), e a italiana (art. 2.946). A quebequeana (arts. 2.922 e
2.923) manteve os tetos diferentes, reduzindo-os porém sensivelmente.
Segundo a jurisprudência, sujeitam-se ao prazo da prescrição maior (hoje 10
anos): a ação de adjudicação compulsória;263 ação de cobrança do empréstimo,
após a prescrição do cheque;264 ação de ressarcimento decorrente da venda a
non domino;265 ação de cobrança de despesas condominiais extraordinárias;266
ação de indenização por inadimplemento do contrato;267 ação de adimplemento
ruim;268 ação de sonegação de juros e correção monetária de caderneta de
poupança;269 ação sobre falta de documentação de importação;270 ação de
retrocessão;271 ação de desapropriação indireta;272 ação de reparação de
danos por prejuízos de defeitos graves de mudas para plantio;273 ação de
anulação de partilha por exclusão de herdeiro;274 ação de sonegados;275 ação
de estranho prejudicado pelo inventário e partilha;276 ação de proteção ao nome
comercial e à marca;277 ação de indenização pelo uso indevido de marca;278
ação de petição de herança;279 ação de prestação de contas;280 ação de
nulidade de partilha ofensiva de fideicomisso;281 ação de resolução de
doação;282 ação de revogação de doação;283 ação de proteção à própria
imagem;284 ação cominatória de desocupação de passeio público;285 ação de
evicção;286 ação de retrocessão;287 ação de nulidade absolutada partilha de
separação consensual288 ou de divórcio289 etc.
Alterado em 22/06/05 04:00:00
ARNALDO RIZZARDO – PARE GERAL DO CODIGO CIVIL
22.2.1. A pretensão para o pagamento das despesas de hospedagem e de
alimentação
O prazo de um ano, consoante § 1º, inc. I, do art. 2096 (§ 5o, inc. V, do art. 178 do
Código anterior) assegura-se para "a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores
de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento
da hospedagem ou dos alimentos". A redação do dispositivo revela certa
dificuldade. Resta, porém, certo que a prescrição é da ação de cobrança, e que o
prazo inicia a partir da homologação judicial do penhor legal requerido
judicialmente sobre as bagagens e quaisquer bens que estiverem com as
pessoas hospedadas ou os consumidores.
Deve-se buscar a homologação do penhor legal, não bastando a apreensão dos
bens. Para tanto, em obediência aos arts. 874, 875 e 876 do Código de Processo
Civil, o hospedeiro ou dono do hotel, bem como o fornecedor de alimentos, devem
apresentar um pedido ao juiz, com a relação das despesas, tomando como base
os preços colocados em tabela impressa e afixada ostensivamente em lugares de
maior freqüência dos hóspedes ou freqüentadores, como em salas, nos quartos
ou apartamentos, e na entrada do prédio. Cita-se o hóspede ou devedor,
assegurando-se o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou se defender. Resta
evidente que se procede o chamamento por edital se desconhecido o endereço.
Vindo a defesa, apreciará o juiz a matéria, definindo a existência ou não da
obrigação. Não impugnado o pedido, haverá uma simples homologação pelo juiz.
Incidirá o pagamento nos bens apreendidos, que deverão, obviamente, ser
previamente avaliados.
Depois de quarenta e oito horas da homologação serão os autos entregues ao
autor do pedido, independente de traslado, salvo se a parte contrária houver
requerido certidão. Nesta eventualidade, depois de fornecido o documento,
entregam-se os autos. Todavia, cumpre observar o início do prazo após o trânsito
em julgado da decisão, conforme refere Humberto Theodoro Júnior: "O processo
é contencioso e dessa sentença cabe apelação; de maneira que o prazo de
quarenta e oito horas para a entrega dos autos, a que alude o art. 876, deve ser
contado do respectivo trânsito em julgado, e não da homologação".69
Unicamente depois de obedecidos os trâmites exigidos para a homologação é
que inicia o prazo de um ano da prescrição.
Alterado em 25/05/06 04:06:32
22.2.21. Pretensão nas obrigações da União, dos Estados, Municípios, e de
outros órgãos públicos
Previa o inc. VI do § 10 do art. 178 do Código de 1916 a prescrição em cinco anos
das "dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, e bem assim toda
e qualquer ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal; devendo o
prazo da prescrição correr da data do ato ou fato do qual se originar a mesma
ação". Nada dispõe o atual Código sobre o assunto, porquanto próprio da
legislação específica.
A matéria já restou estudada no item 12 do presente Capítulo. Salientam-se
alguns pontos capitais.
O Decreto no 20.910, de 06.01.1932, no art. 1o, limita em cinco anos o prazo para
reclamar qualquer direito e propor as ações de cobrança de dívidas: "As dívidas
passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer
direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja de que
natureza for, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do
qual se originaram".
O art. 2o, em relação a pensões e direitos e outros direitos: "Prescrevem
igualmente no mesmo prazo todo prazo e as prestações correspondentes a
pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou
a quaisquer restituições ou diferenças".
Estende o Decreto-lei no 4.597, de 19.08.1942, às autarquias e aos demais
órgãos públicos o mesmo prazo prescricional: "O Decreto no 20.910, de 6 de
janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas
das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos
mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições exigidas em virtude de lei
federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra
os mesmos".
Prescreve a ação popular em cinco anos, forte no art. 21 da Lei no 4.717, de
29.06.1965: "A ação prevista nesta Lei prescreve em 5 (cinco) anos".
A repetição de indébito ou de tributo pago indevidamente contra as pessoas
jurídicas de direito público deve ser exercida também no prazo de cinco anos, em
consonância com o art. 168 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de
25.10.1966): "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do
prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito
tributário;
II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a
decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha
reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória".
Os incisos I e II do art. 165 concernem à cobrança ou pagamento espontâneo de
tributo indevido ou maior que o devido em face de legislação tributária aplicável,
ou em face da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente
ocorrido; e a erro na identificação do sujeito passivo, na determinação de alíquota
aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de
qualquer documento relativo ao pagamento. Já o inciso III refere-se à reforma,
anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Necessário distinguir quando prescrevem as prestações ou o direito. Desde que
não enfrentado o fundo do direito, unicamente as primeiras são atingidas pelo
lapso prescricional. Do contrário, se é necessário a declaração ou o
enfrentamento de um ato, o próprio direito está à mercê da caducidade, o que
importa em decadência, se decorridos mais de cinco anos desde o momento de
sua exigibilidade. Nessa linha a jurisprudência: "Quando a ação busca configurar
ou restabelecer uma situação jurídica, a prescrição deve ser contada a partir do
momento em que a parte teve o seu direito atingido, de forma inequívoca,
passando a ter a possibilidade de acionar o Poder Judiciário para satisfazer a sua
pretensão; a prescrição, conseqüentemente, faz-se sobre o próprio fundo do
direito".
O que seja o fundo de direito, ou quando uma lide versa sobre o mesmo, vem
explicado no curso do voto, que transcreve lição do Ministro Moreira Alves,
colhida no Recurso Extraordinário no 110.419/SP, de 8.03.1989: "Fundo de direito
é expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica
fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a essa
situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a
adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por prestação de serviços
de natureza especial etc. A pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito
administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não
conhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias
decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações
ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito a
quantum, renasce cada vez em que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a
ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se
restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do
art. 3o do Decreto no 20.910/32, que reza:
'Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá
progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos
estabelecidos pelo presente decreto'.
Se o Estado paga, reconhece, portanto, a existência incontroversa do 'fundo do
direito', mas paga menos do que é constitucional ou legalmente devido, o direito
ao pagamento certo renasce periodicamente".81
Num outro exemplo, enquadra-seno fundo do direito a discussão sobre a
situação funcional da pessoa em um cargo: "Em se tratando de ação para rever o
enquadramento funcional, a prescrição alcança o próprio fundo do direito".82
Alterado em 25/05/06 04:06:32
22.2.14. Pretensão para haver o pagamento de títulos de crédito
Também de três anos o prazo prescricional para a pretensão ao pagamento de
título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei
especial, em razão do art. 206, § 3º, inc. VIII, do Código Civil, sendo que o Código
anterior não continha regra correspondente.
Como está no dispositivo, ressalvam-se as disposições das leis especiais. Nesse
sentido, unicamente se nada consignar em contrário a lei que regula o título de
crédito incide a norma do Código Civil. Quanto à letra de câmbio e à nota
promissória, já vinha estabelecido o prazo de prescrição de três anos, segundo
deflui do art. 70 da Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e
nota promissória (Decreto no 57.663, de 24.01.1966): "Todas as ações contra o
aceitante relativas a letras prescrevem em 3 (três) anos a contar de seu
vencimento".
Já as ações do portador contra os endossantes e o sacador seguem a segunda
parte do mesmo dispositivo, pela qual "prescrevem num ano, a contar da data do
protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se se trata de letra que
contenha cláusula 'sem despesas'".
Por sua vez, de acordo com a alínea terceira ainda do art. 70, "as ações dos
endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em 6 (seis)
meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio
foi acionado".
Em relação à duplicata, a disciplina está no art. 18 da Lei no 5.474, de 18.07.1968:
"A pretensão à execução da duplicata prescreve:
I - contra o sacado e respectivos avalistas, em 3 (três) anos, contados da data do
vencimento do título;
II - contra endossantes e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do
protesto;
III - de qualquer dos coobrigados, contra os demais, em 1 (um) ano, contado da
data em que haja sido efetuado o pagamento do título".
Relativamente ao cheque, encontra-se o prazo no art. 59 da Lei no 7.357, de
02.09.1985: "Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de
apresentação, a ação que o art. 47 desta lei assegura ao portador". No que
endossa a jurisprudência: "Se o cheque é apresentado ao sacado fora do prazo
de apresentação, que é de trinta dias na mesma praça, a prescrição ocorre em
seis meses, contados da data de expiração do prazo de apresentação, ou seja, a
prescrição ocorre em sete meses a contar da data da emissão".79 E se
apresentado antes do prazo, também inicia a prescrição quando da expiração: "O
lapso prescricional do art. 59 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/85) somente tem
início a partir da expiração do prazo para apresentação do cheque,
independentemente de o credor havê-lo feito em data anterior".80
Quanto ao regresso, segue o parágrafo único do art. 59: "A ação de regresso de
um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses,
contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi
demandado".
A ação de enriquecimento contra o emitente e outros obrigados, que se
locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, completa o art. 61,
prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição
prevista no art. 59 e seu parágrafo".
Alterado em 25/05/06 04:06:32
22.2.4. A pretensão contra os peritos, pela avaliação de bens que entram
para a formação do capital de sociedade anônima
Estabelecido, no § 1º, inc. IV, do art. 206 do Código Civil, o prazo de um ano para
a eventual pretensão dos que participam de sociedades anônimas, contra os
peritos, "a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram
para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata
da assembléia que aprovar o laudo". A norma envolve a prescrição em direito
societário, não vindo prevista no diploma anterior. Pressupõe a avaliação de má-
fé do perito destacado para estimar economicamente os bens com que os sócios
formam sua participação no capital social de uma sociedade anônima.
Com efeito, estabelece o art. 7º da Lei nº 6.404, de 15.12.1976, que "O capital
social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie
de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro". E sobre a avaliação, o art. 8º
fornece o procedimento: "A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou
por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores,
convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em
primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade,
pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número".
De acordo com as normas que seguem, apresenta-se laudo fundamentado, com o
critério de avaliação e os elementos de comparação adotados e instruído com os
documentos relativos aos bens avaliados. Finalmente, o § 6º do art. 8º contempla
a responsabilidade dos avaliadores e do subscritor perante a companhia, os
acionistas e terceiros, pelos danos que "causarem por culpa ou dolo na avaliação
dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido".
Justamente para ensejar a reparação dos danos que causarem com a avaliação é
que se previu o lapso de tempo de um ano, que se conta a partir da publicação da
ata da assembléia que vier a aprovar o laudo de avaliação.
Na previsão do art. 287, inc. I, letra 'a', da Lei nº 6.404, também consta de um ano
o prazo de prescrição da ação, contra os peritos, e estendendo-o também contra
os subscritores do capital, para deles haver reparação civil pela avaliação de
bens, contado o prazo da publicação da ata da assembléia geral que aprovar o
laudo.
Alterado em 25/05/06 04:06:32
22.2.2. A pretensão do segurado contra o segurador, ou deste contra aquele
Em matéria que envolve seguro, embora mantendo o prazo de um ano, como
vinha no anterior, o vigente Código tentou explicitar melhor o início da contagem
da prescrição, ao inserir, no inc. II do § 1º, do art. 206 (art. 178, § 6º, II, do
diploma civil de 1916), que prescreve em um ano "a pretensão do segurado
contra o segurador, ou deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que
é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado,
ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão".
Conforme vem explícito no item 'a', está regulado o prazo de prescrição no seguro
de responsabilidade civil, quando assiste ao responsável o ressarcimento junto à
seguradora. Especialmente nos acidentes de veículos, existindo o contrato de
seguro para a cobertura da indenização a que está obrigado o causador do dano,
começa o prazo de um ano a partir da data em que se dá citação na ação
ressarcitória promovida pelo terceiro. Nota-se que, ingressando em juízo a
demanda, desde o momento da citação terá um ano o responsável que contratou
a cobertura do seguro, para promover o recebimento do valor correspondente.
A redação assinala o prazo de um ano, a iniciar na data da citação, mesmo que
continue em andamento o pleito no curso do lapso de tempo, o que traz certa
dificuldade, pois há a possibilidade de ser julgada improcedente a lide, que
importa em não se dever o seguro. Na verdade, em face da redação da norma, o
que se viabiliza é a denunciação da lide à seguradora, para que a integre, e fique
ciente de sua responsabilidade, nos termos do art. 70, inc. III, do diploma
processual civil.
Acorrendo o responsável à indenização em favor do terceiro, cumpre que dê
ciência ao segurador, iniciando o prazo de um ano da data do pagamento. Na
hipótese, não importa em automática obrigação do segurador em repor a quantia
entregue. Garante-se ao mesmo o exame da obediência dos requisitos do
contrato. Fixa a lei unicamenteo prazo de prescrição, não envolvendo aspectos
contratuais.
Nos demais contratos de seguro, quando cabe ao segurado o direito à cobertura
de sinistros previstos, como no seguro de vida e de saúde, o prazo de um ano
inicia a partir da ciência do fato gerador da pretensão. Desde a data da ciência do
fato gerador que importa em cobertura do seguro começa o lapso de um ano.
Nesta parte, é mantida a tradição do direito anterior, contando-se o prazo do dia
em que o interessado tiver conhecimento do mesmo fato. A Súmula no 101 do
Superior Tribunal de Justiça solidificou dita prescrição ânua, ao alardear: "A ação
de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em 1 (um)
ano".
Já vinha consolidada, no entanto, a interpretação de que a contagem do prazo
inicia a partir do momento da ciência da recusa em pagar pela seguradora, ou da
obstinação do segurado em cumprir a sua obrigação. Se em período anterior
desenvolviam-se tratativas para o acerto amigável, inafastável que não era, ainda,
ocasião de propor a demanda pertinente. Envolvendo seguro de vida, flui o prazo
desde a constatação definitiva da incapacidade, como se colhe dos seguintes
exemplos pretorianos: "Seguro de vida em grupo. Prescrição. Prazo. Termo
inicial. Fluência a partir da constatação da redução da capacidade total e
permanente. Não existindo data indicativa ou consolidação das moléstias que
teriam acometido o autor, o termo a quo do lapso prescricional conta-se a partir
da constatação da redução da capacidade total e permanente".70 "... O prazo
prescricional, na hipótese de seguro de vida em grupo, passa a fluir da data em
que o segurado tem conhecimento inequívoco da moléstia profissional".71
Não se pode olvidar que o lapso de um ano restringe-se unicamente à relação
entre segurador e segurado, sem qualquer repercussão quanto ao beneficiário ou
pessoa designada como favorecida.
Outrossim, desde que incida o Código de Defesa do Consumidor, importantes
conseqüências se extraem. Vem expresso, no art. 3o, § 2o, da Lei no 8.078, de
1990, o significado de "serviço qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito, securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
O art. 1o declara expressamente o objetivo da lei, que é a proteção e defesa do
consumidor. O caput do art. 2o dá o conceito de Consumidor: "é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Por conseguinte, resta evidente a proteção do serviço de seguros no âmbito do
Código de Defesa do Consumidor. A Lei no 8.078, pois, incluiu a atividade
securitária na relação dos serviços, para efeito de aplicação dos princípios gerais
de defesa ao consumidor. Embora o contrato de seguro venha regido pelo Código
Civil, aplicáveis, concomitantemente, os dispositivos da Lei no 8.078. Nesta ótica,
aduz Antônio César Siqueira, incidem as regras que "definem as cláusulas
abusivas, a propaganda enganosa, bem como aquelas regras que esclarecem a
responsabilidade pelo fato do serviço.
Neste ponto, o art. 14 e seus parágrafos fixam os parâmetros para a
responsabilidade civil dos fornecedores pelo fato do serviço. Pelo § 1o, é
defeituoso o serviço quando não fornece a segurança que o consumidor dele
pode esperar, levando-se em conta, entre outras circunstâncias, o modo de seu
fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a
época em que foi fornecido".72
Igualmente apropriado o art. 27 do mesmo Código de Defesa do Consumidor, o
qual fixa em cinco anos o prazo de prescrição para as pretensões reparatórias
formalizadas unicamente pelos segurados, e não pelos fornecedores, eis que se
encontram estes fora da proteção do referido ordenamento. Eis a redação do
dispositivo: "Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua
autoria".
A Seção II cuida da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, ou seja,
dentre outros assuntos, da falta de qualidade do produto ou serviço, de seus
defeitos, das informações insuficientes e inadequadas ou enganosas.
De modo que, pelo menos no que diz respeito às ações que procuram
responsabilizar o fornecedor com amparo nos preceitos inseridos na Seção II do
Capítulo IV da Lei no 8.078 (do art. 12 ao art. 17), mostra-se coerente considerar o
prazo prescricional de cinco anos.
Alterado em 25/05/06 04:06:32
22.2.3. A pretensão na percepção de emolumentos, custas e honorários de
árbitros e peritos
É de um ano o prazo de prescrição para os tabeliães, auxiliares da justiça,
serventuários judiciais, árbitros e peritos promoverem a percepção de
emolumentos, custas e honorários, em consonância com o § 1º, inc. III, do art.
206 do Código Civil (art. 178, § 6º, inc. VIII, do Código revogado).
Inclui-se nesse prazo a pretensão de todos os que desempenham atividades
ligadas à justiça e aos cartórios judiciais e extrajudiciais, como escrivães, oficiais
de justiça e oficiais dos registros públicos. Não alcança a parte vencedora de uma
lide, e que adiantou as custas, para reembolsar-se junto ao perdedor. Consoante
os termos do dispositivo, a regra dirige-se aos que desempenham as atividades
acima. Aquele que despendeu custas ou quaisquer despesas tem assegurado o
prazo de cinco anos para a devida cobrança, de acordo com o 206, § 5º, inc. III,
da lei civil.
Normalmente, segundo os regimentos locais de custas e emolumentos, antes da
realização do ato procede-se o depósito prévio, sendo, pois, difícil a ocorrência de
hipóteses de exigibilidade judicial. Tanto na esfera da atividade judicial, como na
extrajudicial, adianta o interessado as custas e emolumentos, em obediência ao
que determina, quanto às despesas dos Atos judiciais, a regra do art. 19 do
Código de Processo Civil.
Já no pertinente às custas dos árbitros e peritos, é igualmente normal que sejam
antecipadas, ordenando o juiz que a parte faça o depósito, em obediência do
assinalado pelo art. 33 e seu parágrafo único, da mesma lei processual.
Para a cobrança, nas situações pendentes, o prazo será de um ano, contado
sempre da data da exigibilidade definitiva.
Alterado em 25/05/06 04:06:32
22.2.20. A pretensão nas dívidas trabalhistas
Havendo vínculo empregatício ou relação de trabalho, a prescrição opera-se em
cinco anos, com a permissão de cobrar até dois anos depois de encerrado o
contrato de trabalho. Por outros termos, pode a parte abranger o período de cinco
anos na reclamatória ou ação trabalhista. Reconhece-se a faculdade, porém, de
reclamar os direitos até dois anos do encerramento do contrato, seja o
trabalhador urbano ou rural, tendo desaparecido a diferença de prazo, que
desfavorecia o último, com a Emenda nº 28, de 25.05.2000. Assegura-se
unicamente a cobrança dos direitos pelo período que vai até os dois anos
posteriores ao encerramento do contrato, não importando que o trabalho seja de
natureza urbana ou rural. Daí para trás engloba-se o período de cinco anos para
buscar os direitos trabalhistas.
É o que se encontra no art. 7o, inc. XXIX, na Emenda nº 28: "Ação, quanto a
créditos resultantes das relações de trabalho, com o prazo prescricional de 5
(cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos
após a extinção do contrato de trabalho".
Lembra-se que o art. 11 da Consolidação das Leis do Trabalho simplesmente
limitava em dois anos o lapso de tempo. A partir do momento do ingresso da ação
em juízo, assegurava-se a reclamação de direitos até dois anos para trás. Não
vinha reservado algum prazo para o ingresso judicial, durante o qual não corresse
a prescrição.
Alterado em 25/05/06 04:06:32
22.1. Prazo ordinário
Pela prescrição ordinária, nos casos não especificamente regulados pela lei,
segue-se a regra do art. 205: "A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei
não lhe haja fixado prazo menor".Bem diferentemente tratava o assunto o Código Civil anterior, no art. 177, que
rezava: "As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as
reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes em 15 (quinze), contados da
data em que poderiam ter sido propostas".
A este dispositivo fazia expressa menção o art. 179: "Os casos de prescrição não
previstos neste Código serão regulados, quanto ao prazo, pelo art. 177". No
Código em vigor, a regra equivalente se encontra no seu art. 179, consignando
que, para a hipótese de não vir contemplado algum prazo, fica o mesmo em dois
anos: "Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer
prazo para pleitear a anulação, será este de 2 (dois) anos, a contar da data da
conclusão do ato".
A regra geral, no regime do Código anterior, discriminava os prazos em
consonância com a natureza das ações em pessoal ou real. Quanto às ações que
envolviam direitos pessoais, o prazo prescricional era de vinte anos. Essas ações
decorrem de obrigação que a pessoa deve cumprir, e, assim, obrigação positiva
(de dar e de fazer), ou deve abster-se, isto é, obrigação negativa (de não fazer).
Esse era o interregno para as ações de responsabilidade, como para a reparação
de danos, para a indenização, para a cobrança, para cumprir, para a
desconstituição de um negócio, para a abstenção de um ato. Incidia sempre que
omissa a lei em especificar um prazo diferente.
Já no tocante às ações reais, ou fundadas em um ius in re, tendo como objeto a
coisa sobre a qual recaía o direito real, o prazo encurtava-se para dez anos se
corria a ação entre pessoas presentes, ou seja, residentes no mesmo município; e
para quinze anos na eventualidade de dirigida a demanda contra pessoas sitas
em municípios diversos daquele onde estava o autor. De duas maneiras protegia-
se e ainda protege-se o domínio: a) pela proteção defensiva, exercida através das
ações possessórias; b) pela proteção ofensiva, que se executa mediante as ações
petitórias, em que se procura recuperar o domínio. Salienta-se que nunca
prescreve o direito de recuperar o domínio, e mesmo a posse. Sempre mostra-se
oportuna a ação. A parte demandada é que suscitará a execução de aquisição do
domínio pela prescrição aquisitiva. Todavia, outras ações existem, também
ligadas ao domínio, e que versam sobre os direitos restritivos, as que envolvem o
usufruto, as servidões, a enfiteuse, os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca
e anticrese). Unicamente a estas últimas, e às aforadas para discutir algum
aspecto sobre uma aquisição, ou para reclamar contra a instituição de direitos de
garantia, é que se aplicavam os prazos de prescrição de dez ou quinze anos.
Não abrangia o prazo de dez ou quinze anos as ações petitórias, ou admitidas
para reclamar o domínio, a posse, a reivindicação. Com efeito, e ainda é assim no
vigente Código Civil, ao titular do domínio não se delimitava e não se delimita um
prazo para buscar o imóvel do poder de quem se apossou ilegalmente dele, ou
para se reclamar contra invasões. Se demorou mais de quinze anos, daquele que
praticou o esbulho ou se apossou é que se exige a prova da posse com
determinados requisitos para invocar a seu favor a prescrição aquisitiva, que se
fixa como exceção. Oportuna a conclusão de Nelson Godoy Bassil Dower: "Em
realidade, a regra do art. 177 é para as ações pessoais que têm o seu tempo de
prescrição fixado em vinte anos. As ações reais, que aparecem neste artigo,
seguem a regra concernente ao usucapião e, assim, só pelo usucapião é que
prescreve o direito de propriedade. Por exemplo, a ação real de reivindicação não
prescreve enquanto o imóvel não for usucapido, ou seja, a ação real prevista pelo
art. 177 deve ser entendida em relação direta com a perda do domínio pela
prescrição aquisitiva (usucapião).
Chega-se à seguinte conclusão: a prescrição extintiva não ocorre nas ações reais,
porque só se extingue a ação em função da prescrição aquisitiva, ocasionando-se
o usucapião em favor do novo titular. Portanto, é defeituosa a redação do art. 177
que induz a pensar que a propriedade prescreve em dez anos entre presentes, e
em quinze entre ausentes".65 Lembra-se que o art. 177 citado corresponde ao
art. 205 do Código em vigor.
Observa-se que a prescrição atingia unicamente às ações que tratavam de algum
aspecto dos direitos reais, como para reclamar contra uma escritura pública, ou
um ato de registro imobiliário, além das situações acima destacadas. Eram as
ações de usufruto, de servidões, enfiteuse, direitos reais de garantia (penhor,
hipoteca e anticrese).
Presentemente, em face do art. 205, não mais se faz a distinção em ações
pessoas ou reais, e a estas não importando se correm entre presentes ou entre
ausentes. O prazo é sempre de dez anos.
Quanto à petição de herança, que envolve direito pessoal, de acordo com uma
corrente com raízes no direito anterior, dá-se a prescrição em dez anos (antes o
prazo era de vinte anos), mas iniciando a partir do reconhecimento da
paternidade. A investigação de paternidade é que se apresenta imprescritível,
segundo argumentação ditada pelo Supremo Tribunal Federal: "Ação de
investigação de paternidade, cumulada com petição de herança. Não há que falar
em ação única de investigação de paternidade. Não tem pertinência a alegação
de negativa de vigência ao disposto no art. 473 do Código de Processo Civil.
Infrutífera é a argüição de negativa de vigência ao disposto no art. 178, § 9o, inc.
V, letra b, do Código Civil. A ação de investigação de paternidade é imprescritível,
enquanto a prescrição de petição de herança é vintenária (art. 177 do CC). O dies
a quo do prazo prescricional é o da abertura da sucessão do pretendido pai, eis
que não há sucessão de pessoa viva. Na espécie não fluiu o prazo
prescricional".66 Os mencionados arts. 178, § 9º, inc. V, e 177 correspondem aos
arts. 178, caput, e 205 do Código atual.
A Súmula no 149 do STF dispôs em idêntica aplicação: "É imprescritível a ação de
investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança".
O direito a investigar a paternidade é imprescritível porque trata-se de um direito
de estado civil. Ponderam Planiol e Ripert: "Como el tiempo no puede hacer
desaparecer el derecho de alegar un estado civil, tampoco puede hacer adquirir el
derecho de alegar otro estado, el cual sería necesariamente la negación del
precedente. Poco importa que durante un largo período se haya poseído un
estado civil contrario a la realidad legal; siempre se puede acreditar el verdadero
estado".67
Já quanto ao início do prazo para a petição de herança, lavra forte dissídio,
havendo uma corrente que inicia a contagem a partir do reconhecimento da
paternidade, e não da abertura da sucessão. Mário Moacyr Porto é desse sentir:
"É princípio universalmente aceito que o prazo de prescrição somente se inicia
quando surge o direito à ação. O Código Civil italiano, em seu art. 2.935, acolhe o
princípio, ao dispor: 'A prescrição começa a correr do dia em que o direito pode
ser exercido'.
Parece-nos, assim, que, antes do julgamento da ação de investigação de
paternidade ilegítima, o filho natural, não reconhecido pelo pai, jamais poderá
propor a ação de petição de herança para o fim de lhe ser reconhecida a
qualidade de herdeiro, com o direito à herança do seu indigitado pai. A ação de
investigação de paternidade, na hipótese em causa, é um inafastável
pressuposto, uma prejudicial incontornável, para que o filho possa intentar a ação
de petição de herança...".68
Efetivamente, essa é a melhor exegese, porquanto não pode iniciar a prescrição
sobre um direito não formado judicialmente.
Com o Código vigente, introduzido pela Lei nº 10.406, altera-se o tratamento da
questão.
Ademais, resta evidente que a não inclusão de herdeiro no inventário revela
nulidade absoluta, tornando a omissão suscetível de invocação a qualquer
momento, por força do art. 169 da lei civil em vigor, proclamando a
impossibilidade de confirmação do negócio jurídico nulo, sequer convalescendo
pelo decurso