penal com cleber masson

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DELEGADO CIVIL 
Silvio Maciel 
Direito Penal 
Aula 1 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA: Cleber Masson 
 
• 1- Lei Penal 
 
➢ obs. Fontes do direito penal 
 
o a) Fonte material (fonte de produção; fonte substancial) 
▪ É o Estado 
▪ Somente o Estado pode produzir direito penal 
▪ No Brasil, somente a União pode produzir direito penal 
▪ art. 22, I da CF/88 (Privativo da União legislar sobre direito penal)1 
- Exceção à essa regra: art. 22, parágrafo único – estados membros podem legislar sobre questões específicas em 
direito penal (interesse local do estado membro) 
 
o b) Fonte formal (fonte de conhecimento; fonte de cognição) 
▪ b.1) imediata 
- Lei penal 
 
1 art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; 
[...] 
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste 
artigo. 
 
 
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▪ b.2) mediatas 
- Costumes 
- Princípios gerais do direito 
 
➢ 1.1- Lei Penal 
 
o a) espécies de leis penais 
▪ a.1) leis penais incriminadoras (normas penais incriminadoras; tipos penais incriminadores) 
- Criam a infração penal e preveem a respectiva sanção penal 
- Antes da lei incriminadora, o fato era atípico 
- Torna o fato atípico em fato típico 
- Lembre-se que é privativo da União legislar sobre direito penal incriminador 
 
▪ a.2) leis penais não incriminadoras 
- i) leis penais não incriminadoras permissivas: autorizam a prática de uma determinada conduta em determinadas 
circunstâncias; 
Leis que tratam das excludentes de ilicitude; excludentes de culpabilidade; excludentes de punição 
ex. art. 23 do CP2; art. 25 do CP3 
 
- ii) leis penais não incriminadoras explicativas (complementares; interpretativas): trazem conceitos penais; 
ex. art. 327 do CP4 (conceito penal de funcionário público); art. 36 da Lei 9.605/98 (conceito penal de pesca) 
 
- iii) leis penais não incriminadoras de aplicação (finais): estabelecem o campo de aplicação e validade das leis penais 
incriminadoras (campo de incidência; validade; abrangência); 
ex. art. 5º d o CP5 (territorialidade) 
 
 
2 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
3 Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou 
iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
4 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce 
cargo, emprego ou função pública. 
 
5 Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no 
território nacional. 
 
 
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- iv) leis penais não incriminadoras integrativas (de extensão): tratam da tentativa, da omissão imprópria e da 
participação; (obs. assunto detalhado na aula de tipicidade) 
 
o b) lei penal em branco (norma penal em branco; norma cega; norma aberta) 
▪ b.1) lei penal completa (perfeita) 
- Tipo penal que contém todos os elementos da conduta típica 
- ex. art. 1216; art. 1557; todos do CP 
 
▪ b.2) lei penal incompleta (imperfeita) 
- Tipo penal que não possui todos os elementos da conduta típica 
- Por essa razão, precisa ser complementada (integrada) por outra norma jurídica ou pela atividade interpretativa 
do juiz 
- b.2.1) norma penal em branco: 
Norma que precisa ser complementada por outra norma jurídica 
 
- b.2.2) tipo penal aberto: 
Norma que precisa ser complementada pela atividade interpretativa do juiz 
Lembre-se que o juiz não é mero aplicador da lei; juiz também cria norma jurídica (norma jurídica do caso concreto) 
ao interpretar a lei e ao fazer a aplicação dela em determinado caso concreto 
 
▪ Norma penal em branco 
- i) norma penal em branco em sentido lato (homogênea): 
Quando a norma for complementada por outra lei 
Homogênea pois é a mesma espécie normativa que a complementa (lei complementada por outra lei) 
ex. art. 236 do CP8 (esse tipo penal é complementado pelo CC/02 que define quais são os impedimentos para o 
casamento) 
 
- ii) norma penal em branco em sentido estrito (heterogênea) 
Quando a norma for complementada por outra norma jurídica diversa da lei 
ex. decreto; portaria; resolução; ou qualquer outro ato normativo diferente da lei 
 
6 Art. 121. Matar alguem: 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 
 
7 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
 
8 Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja 
casamento anterior: 
 
 
 
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ex. art. 16 do Estatuto do desarmamento9 (remete para decreto para checar o rol de quais armas são de uso restrito 
ex. 2. tráfico de drogas (portaria relaciona quais as drogas proibidas) 
 
- Obs. note que a norma penal em branco possui o preceito primário incompleto e o preceito secundário completo 
Preceito primário – descrição da conduta criminosa 
Preceito secundário – descrição da pena 
 
- iii) norma penal em branco ao avesso 
Possui o preceito primário completo e o preceito secundário incompleto 
ex. art. 1º da Lei 2.889/5610 (há a descrição do que é genocídio, mas a pena é remetida para outra norma) 
 
▪ obs. a revogação do complemento da norma penal em branco retroage para beneficiar o réu? 
- R- Depende 
- Se o complemento foi revogado em razão de o fato ter deixado de ser reprovável (deixou de merecer proteção 
penal): SIM, retroagirá para beneficiar o réu 
- Se o complemento foi revogado apenas por terem cessadas as circunstâncias excepcionais que o justificava: NÃO 
retroagirá para beneficiar o réu 
- ex. art. 33 do da Lei de drogas11 (é complementada pela portaria 344 do Ministério da Saúde que traz o rol de 
drogas) – supondo que essa portaria seja revogada/alterada para excluir a maconha em razão de estudos que 
provam que a substância não faz mal para a saúde (servindo como medicamento em alguns casos); essa alteração 
da maconha retroage para beneficiar o réu (quem está preso por tráfico de maconha se livrará do processo) – veja 
que vender maconha deixou de ser um fato reprovável 
- ex. 2. Durante período de grave crise econômica, o Governo edita portaria tabelando os preços da cesta básica; 
durante a vigência dessa portaria, um comerciante desrespeita a tabela e vende os produtos acima do preço 
 
9 Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, 
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
10 Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: 
[...] 
Será punido: 
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; 
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; 
Com as penas do art. 270, no caso da letra c; 
Com as penas do art. 125, no caso da letra d; 
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; 
 
11 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:5 
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tabelado; crime do art. 2º, VI da Lei 1.521/5112; dois meses depois, a economia se recupera e o Governo revoga a 
portaria, liberando os preços; a revogação dessa portaria não retroage para beneficiar o réu; o comerciante não 
será beneficiado – veja que a conduta não deixou de ser reprovável (vender mercadoria acima do preço tabelado 
pelo Governo continua sendo fato típico), a portaria apenas foi revogada pois passou a crise econômica 
- Obs. a doutrina aduz que se o complemento tem natureza de norma permanente, ele retroage; 
- Obs. 2. Se o complemento tem natureza de norma excepcional/temporária, não retroage 
 
➢ 1.2 – Costumes 
 
o Costume é um comportamento realizado por todas as pessoas, de forma repetida e constante, de tal forma que 
passa a ser respeitado e visto como se fosse obrigatório 
o ex. filas; 
o Costume é composto de dois elementos: 
▪ i) Objetivo: Repetição/reiteração de sua prática 
▪ ii) Subjetivo: Convicção de sua obrigatoriedade 
 
o O costume não pode criar infrações ou sanções penais: 
▪ Não existe o costume incriminador no direito brasileiro 
▪ Direito romano-germânico (estrito) adotado no país 
▪ O juiz não pode considerar como crime um comportamento repudiado pelos costumes se esse comportamento 
não estiver tipificado em lei como crime 
▪ ex. assoviar para mulher casada viola os bons costumes, mas não é crime 
 
o O costume não pode ser utilizado como justificativa para o descumprimento de uma lei: 
▪ Não existe o costume “contra legem” no direito brasileiro 
▪ ex. jogo do bicho (contravenção) pode ser punido, mesmo que faça parte do costume brasileiro realizar essa 
prática; vendedor ambulante que vende CD pirata pode ser punido, ainda que a compra de CD pirata seja um 
costume do brasileiro 
▪ Costume não revoga norma penal incriminadora 
▪ obs. O Professor Sílvio entende que: jogar no bicho não é um costume; comprar CD pirata não é um costume: 
note que costume é algo que se entende obrigatório; essas condutas mencionadas não são obrigatórias e, portanto, 
não são costumes; tratam-se de hábitos 
 
12 art. 2º, [...] VI - transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer 
ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em 
lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes; 
 
 
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- Costume é considerado algo obrigatório (como se fosse obrigatório), enquanto o hábito é algo repetido, mas que 
não é visto como obrigatório 
 
➢ 1.3- Princípios gerais do direito 
 
o São premissas gerais extraídas do ordenamento que servem para interpretação e aplicação da lei e que também 
podem ser utilizados em favor do réu 
o Nunca poderão ser usados contra o réu 
o ex. princípio da insignificância 
 
➢ 1.4- Analogia 
 
o Aplicação de uma lei na ausência de outra lei que regula o caso concreto 
o São uma forma de autointegração ou colmatação ou complementação da lei 
o Analogia não é fonte do direito 
o A doutrina diz que existem duas espécies: 
▪ a) analogia legal (analogia “legis”): A lacuna é suprida por uma outra lei 
▪ b) analogia jurídica: A lacuna é suprida pela aplicação de um princípio geral do direito 
 
o Somente pode ser utilizada em benefício do infrator (não existe analogia incriminadora) 
o A analogia somente pode ser utilizada quando há uma lacuna involuntária da lei 
▪ Quando o legislador “esqueceu” de regular/tratar o assunto 
▪ Não previu a hipótese quando estava elaborando a lei 
▪ A analogia não pode ser utilizada quando ocorre o silencio eloquente da lei: 
- Silêncio eloquente: o legislador, propositalmente, não quis incluir determinada situação no âmbito de incidência 
da lei 
 
o O juiz não pode deixar de aplicar uma lei para aplicar outra que entende ser mais adequada ao caso concreto 
▪ Nesse caso não há lacuna que autorize o uso de outra lei 
▪ ex. no crime de furto o concurso de pessoas dobra a pena; no crime de roubo o concurso de pessoas somente 
aumenta a pena de 1/3 a metade; alguns doutrinadores dizem que não pode ocorrer essa diferenciação, já que no 
crime menos grave a pena é maior – entendem, então, que o juiz deve aplicar a causa de aumento de pena prevista 
para o roubo no furto; 
▪ No exemplo, entende-se que essa prática não pode ocorrer, visto que o juiz não pode deixar de aplicar a 
qualificadora do concurso de pessoas do furto por achar melhor aplicar a causa de aumento de pena do roubo 
 
 
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▪ Veja que, no exemplo, trata-se de uma deficiência da lei e não uma lacuna. Essa deficiência deve ser corrigida 
pelo legislador e não pelo juiz 
 
• 2. Infração penal 
 
➢ Infração penal é gênero 
 
➢ Sistema bipartido (infração dividida em duas espécies) 
 
o Crime (sinônimo de delito) 
o Contravenção penal 
 
➢ Sistema tripartido (infração dividida em três espécies) 
 
o Crime 
o Delito 
o Contravenção penal 
 
➢ Brasil adota o sistema bipartido 
 
➢ Diferenças entre crime e contravenção penal: 
 
o obs. ontologicamente não há diferenças: 
▪ Na essência não há diferenças 
▪ Ambos são infrações penais 
▪ Ambos são violações da lei penal 
▪ Ambos são ilícitos penais 
 
o ATENÇÃO: existem diferenças jurídicas: 
Crime (sinônimo de delito) Contravenção penal 
1) pena: reclusão ou detenção cumuladas ou não com 
multa (Art. 1º da Lei de introdução ao código penal)13 
1) pena: prisão simples, cumulada ou não com multa; ou 
apenas multa (art. 5º da Lei de contravenções penais – LCP)14 
 
13 Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa 
ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples 
ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 
 
14 Art. 5º As penas principais são: 
I – prisão simples. 
 
 
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Obs. há doutrina que sustenta que o art. 28 da Lei de drogas 
não é nem crime nem contravenção. Aduzem isso em razão 
de não ter nenhuma dessas penas citadas (reclusão, 
detenção, prisão simples e multa) – esse artigo é infração 
penal “sui generis"15 
2) tentativa é punida 2) tentativa não é punida (Art. 4º da LCP)16 
Obs. existe tentativa de contravenção. Apenas não é punida 
por questão de política criminal (opção do legislador) 
3) ação penal: admite todas as espécies de ação penal 
(pública incondicionada.; pública condicionada; privada) 
3) ação penal: SOMENTE existe ação pública incondicionada 
Obs. há doutrina que diz que a contravenção de vias de fato 
é de ação pública condicionada a representação. Justificam 
isso no fato de a lesão leve depender de representação e, 
portanto, a mera contravenção de vias de fato também deve 
depender de representação (princípio da proporcionalidade) 
– trata-se de corrente minoritária; o art. 17 da LCP17 diz que 
toda contravenção penal é de ação pública incondicionada. 
4) extraterritorialidade: existe 
É possível aplicar a lei penal brasileira para um crime 
ocorrido fora do Brasil 
4) extraterritorialidade: NÃO há 
Não é possível aplicar a lei penal brasileira para uma 
contravenção ocorrida fora do Brasil (Art. 2º da LCP)18 
5) tempo máximo de prisão: tempo máximo de 40 anos 
(mudança apresentada pelo pacote anticrime – art. 75 
do CP – alteração irretroativa)19 
 
Obs. súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender 
ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado 
pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a 
5) tempo máximo de prisão: tempo máximo de 5 anos (art. 
10 da LCP)20 
 
 
II – multa. 
15 Por isso há doutrina que sustentam que existem 3 tipos de infrações penais no Brasil: crime, contravenção e infração “sui generis”. 
Essa corrente é minoritária (por todos,Luiz Flávio Gomes) 
 
16 Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção. 
 
17 Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício. 
 
18 Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional. 
 
19 Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. (Redação 
dada pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
20 Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância das multas 
ultrapassar cinquenta contos. 
 
 
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concessão de outros benefícios, como o livramento 
condicional ou regime mais favorável de execução” 
 
Ex. indivíduo condenado em 200 anos de prisão. A 
progressão de regime será calculada sobre os 200 anos e 
não sobre o tempo máximo de 40 anos. 
6) competência: justiça estadual e justiça federal 6) competência: apenas na justiça estadual (ainda que atinja 
interesse da União) 
Art. 109 da CF/88 aduz que justiça federal não julga 
contravenção penal 
Obs. existe alguma situação em que a justiça federal julga 
contravenção penal? 
R- Sim, se o contraventor tem foro especial na justiça federal 
(ex. se o contraventor for um juiz federal) 
O Critério de fixação de competência em razão da pessoa do 
infrator prevalece sobre o critério em razão da matéria 
7) necessário dolo ou culpa – teoria finalista 7) basta ação ou omissão voluntária (ainda que desprovida 
de qualquer finalidade) – A LCP adota a teoria causalista 
Obs. para a maioria da doutrina, a LCP está tacitamente 
revogada, nesse ponto, pela reforma penal de 84 que passou 
a adotar a teoria finalista 
8) prazo da medida de segurança: prazo mínimo de 1 a 
3 anos; 
8) prazo da medida de segurança: prazo mínimo de 6 meses 
 
• 3 – Conflito aparente de normas 
 
➢ 3.1 – Conceito 
 
o Há conflito aparente de normas quando, para o mesmo crime, aparentemente incidem duas ou mais normas 
penais 
o Veja que se fala em “aparentemente”: pois jamais duas ou mais normas podem incidir sobre o mesmo crime 
▪ No direito penal é vedado o “bis in idem” (dupla punição pelo mesmo fato) 
 
o Esse conflito é meramente aparente pois é solucionado por 4 princípios que determinam qual a norma ser 
aplicada no caso concreto: princípios solucionadores do conflito aparente de normas 
 
 
 
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➢ 3.2 – Elementos (há o conflito aparente de normas quando): 
 
o a) unicidade de fatos: um só fato criminoso 
o b) pluralidade de normas incidentes: pluralidade de normas que são aptas a incidir no fato criminoso 
o c) efetiva aplicação de apenas uma dessas normas incidentes 
 
➢ 3.3- Princípios 
 
o a) princípio da especialidade 
▪ Resolve o conflito entre norma geral e norma especial 
▪ Existe, entre a norma geral e especial, uma relação de gênero e espécie 
▪ Ou seja, será aplicada sempre a norma espécie (especial) e não a norma gênero (geral) 
▪ Na comparação entre a norma geral e a norma especial é feita em abstrato: 
- Não precisa que ocorra o fato criminoso (fato concreto) para identificar qual a norma geral e qual a norma especial 
- A identificação é feita em abstrato 
- É feita pela simples comparação abstrata entre as normas 
- Ex. homicídio (matar alguém) e infanticídio (matar sob estado puerperal o próprio filho); veja que a segunda se 
trata de hipóteses específica da primeira (sabe-se disso sem precisar que ocorra o fato concreto) 
 
▪ obs. 1. A norma especial não é, necessariamente, a norma mais grave 
- A norma especial prevalece sobre a geral, ainda que seja mais leve (menos grave) 
 
▪ obs. 2. A norma especial não precisa ser posterior a geral 
- A norma especial prevalece ainda que a norma geral surja depois 
 
▪ obs. 3. A norma especial não é a que, necessariamente, está na parte especial do CP 
- Pode estar na parte geral, especial ou lei penal especial 
 
o b) princípio da subsidiariedade 
▪ A norma primária prevalece sobre a norma subsidiária 
▪ A norma subsidiária (norma famulativa) é aquela que descreve um crime que já é elemento ou forma de execução 
de uma outra infração mais grave 
▪ ex. art. 147 do CP21 descreve o crime de ameaça; a ameaça é elemento/forma de execução do crime de roubo; o 
tipo penal de ameaça é uma norma subsidiária em relação ao crime de roubo 
 
21 Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: 
 
 
 
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▪ A norma subsidiária descreve um grau menor de violação ao bem jurídico do que a norma primária 
 
▪ A comparação somente pode ocorrer em concreto: 
- Somente pode dizer qual norma será aplicada, no caso concreto 
- Ex. se uma pessoa aponta arma para outra; somente poderá dizer se é ameaça ou roubo no caso concreto 
 
▪ Essa subsidiariedade pode ser: 
- i) expressa (explícita) – quando o próprio tipo penal (própria norma subsidiária) se diz subsidiária (dispõe que 
somente será aplicada se o fato não constituir crime mais grave) 
ex. art. 15 do estatuto do desarmamento22 
 
- ii) tácita (implícita) – a subsidiariedade é analisada no caso concreto 
 
o c) princípio da consunção/absorção 
▪ Fato mais grave absorve os fatos menos graves que foram praticados como preparação, execução ou exaurimento 
desse fato mais grave 
▪ ex. indivíduo pula em uma casa, arromba a porta e subtrai objetos; o fato mais grave –furto- absorve os fatos 
menos graves (violação de domicílio e dano) que constituírem fases da execução do fato mais grave do furto 
▪ Diferença entre o princípio da consunção e da especialidade: 
- no princípio da especialidade são comparadas normas em abstrato para verificar qual a especial e qual a geral 
- no princípio da consunção são comparados fatos, no caso concreto, para verificar qual é mais grave e qual 
prevalece sobre os demais 
 
▪ Prevalece o entendimento de que, pelo princípio da consunção, o fato mais grave absorve o menos grave. 
Entretanto, o contrário não é possível (o fato menos grave absorver o fato mais grave): 
- Essa regra não é absoluta 
- A jurisprudência já admitiu que o crime menos grave absorvesse o mais grave - Ex. Súmula 17 do STJ 23(crime de 
estelionato absorve o de falsidade documental) 
 
 
 
 
 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, 
por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 
 
22 Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a 
ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: 
 
23 Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido 
 
 
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o d) hipóteses de consunção (consunção ocorre): 
▪ Crime progressivo 
▪ Progressão criminosa 
▪ Crime complexo ou composto