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SOCIEDADE PERNAMBUCANA DE CULTURA E ENSINO FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS DE PERNAMBUCO CURSO DE DIREITO LEANDRA GOMES DA SILVA OS FILHOS E A SEPARAÇÃO DOS PAIS: UMA ANÁLISE PSICOLOGICA E JURÍDICA RECIFE 2017 LEANDRA GOMES DA SILVA OS FILHOS E A SEPARAÇÃO DOS PAIS: UMA ANÁLISE PSICOLOGICA E JURÍDICA Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Ciências Humanas de Pernambuco como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª Dra. Ubiracy Monteiro RECIFE 2017 RESUMO Esta pesquisa tem como objetivo avaliar a influência da separação dos pais sobre o desenvolvimento dos filhos e o apoio jurídico que a legislação brasileira oferece a esses menores. A análise do desenvolvimento infantil foi desenvolvida a partir da teoria psicanalítica e analítica. Foram analisados dois casos de crianças oriundas de pais separados: uma na qual a criança sofria com o abandono e alienação parental e outra na qual a figura do pai era presente em todos os aspectos da vida infantil. A análise mostra diferenças importantes no desenvolvimento destas crianças, especialmente com relação ao comportamento delas no âmbito escolar e na representação que desenvolveram com as figuras femininas. Palavras-chaves: Psicanálise, Legislação, Alienação, Abandono SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 5 1 REFERENCIAL TEÓRICO ....................................................................................... 8 1.1 Visão do desenvolvimento infantil segundo Freud e Jung .................................... 8 1.1.1 A Psicanálise de Freud ....................................................................................... 8 1.1.2 Teoria Analítica de Carl Jung ........................................................................... 17 1.2 Direito de Família ................................................................................................ 19 1.3 Jurisprudências ................................................................................................... 23 2 METODOLOGIA .................................................................................................... 29 2.1 Apresentação e análise dos casos ...................................................................... 29 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 37 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 39 5 INTRODUÇÃO Esta pesquisa tem como objetivo avaliar a influência da separação dos pais sobre o desenvolvimento dos filhos e o apoio jurídico que a legislação brasileira oferece a esses menores. A análise comparativa será desenvolvida a partir de duas premissas: 1º- Da teoria Psicanalítica e Neopsicanalítica sobre o desenvolvimento infantil. Destacar-se-á a teoria Freudiana sobre as fases do desenvolvimento e a Junguiana sobre as formações arquetípicas considerando que é angular os modelos entre esses dois autores. 2º- Da análise jurídica feita pelo Instituto Brasileiro de Família (IBDFAM). Serão avaliadas as medidas objetivamente tomadas com base nos preceitos encontrados no Direito de Família. Ao lado disso, procurar-se-á avaliar também, que medidas favoráveis aos menores devem ser produzidas para amenizar possíveis prejuízos para a saúde psíquica dos mesmos. O Direito de Família tem se tornado, na contemporaneidade, um direito mais humanizado, isso é inegável. Sem se despreocupar completamente das questões patrimoniais decorrentes das relações familiares – e existentes justamente em função destas relações – o direito de família contemporâneo tem voltado a sua atenção aos aspectos pessoais deste ramo das relações humanas, com a preocupação primordial de reconhecer à família a condição de locus privilegiado para o desenvolvimento de relações interpessoais mais justas, por meio do desenvolvimento de seres humanos (sujeitos de direito) mais completos e psiquicamente melhor estruturados. Não importa discutir se esta evolução é tardia, se este outro enfoque já era necessário anteriormente. Importa aprender a manejar juridicamente esta nova realidade, valendo-se para tanto de informações importantes e relevantes trazidas por outras ciências de enfoque social. A família, enquanto realidade social e antropológica, psiquicamente organizada, exige uma apreciação e cuidados condizentes, por parte dos juristas, que passa, sem dúvida, pela determinação dos papéis que cada membro do grupo familiar deve ocupar com vistas à boa conformação das relações ali vivenciadas e dos vários feixes de relações jurídicas que partirão daquela família, por meio da participação social dos membros do grupo. 6 Assim é que, partindo da análise da existência de uma relação paterno-filial, procurar-se-á analisar – independentemente da espécie de relação havida entre os genitores e da origem dos filhos – quais sejam os direitos e os deveres concernentes a tal relação. Neste percurso, assumirão especial relevância as hipóteses de pais que se mostram presentes, mas que, eventualmente, em função do mal desempenho de sua função e do cumprimento de suas obrigações, possam dar azo à configuração do abandono afetivo. Além destas, outras hipóteses podem se configurar como aquela em que os pais se encontram separados, tendo sido a guarda dos filhos atribuída a um dos membros do casal parental, concedendo-se ao outro o direito de visita. Nesta oportunidade, procurar-se-á analisar as eventuais causas de um rompimento de relações entre o genitor visitante e sua prole, aventando-se os casos e as causas desta situação. Também se fará necessário, neste passo da pesquisa, uma reflexão a respeito do direito de visitas para que se possa configurar esta realidade como um direito-dever lastreado na dignidade da pessoa humana e no correto desenvolvimento sócio-psico-cultural da prole. Ainda neste passo, procurar-se-á aventar as hipóteses em que o desconhecimento da existência de prole é uma constância, contrastando-a com as hipóteses de abandono deliberado. Ainda que a presença dos pais seja uma constância na vida dos filhos, deve- se atentar para o fato de que não basta a presença física, sendo mister que a presença se consubstancie no bom desempenho das funções parentais. Pode se dar, assim, que o mau desempenho destas funções acarrete danos à formação sócio-psiquico-cultural da criança. Quer isto significar que há muitos casos em que os pais convivem com seus filhos diuturnamente, mas delegam as suas funções de educadores e de encarnação da autoridade a terceiros, desobrigados destas funções ipso facto, na medida em que não sejam os genitores das crianças, mas que assumem de forma derivada uma parcela mais ou menos significativa desta responsabilidade em função de uma relação jurídica contratual, por exemplo. Neste sentido é que se têm assistido, nas últimas décadas, à tentativa de se transferir à escola, por exemplo, o dever de educação das crianças, quando a estas instituições incumbe tão-somente o dever de instrução e formação intelectual. O objetivo desta pesquisa foi analisar as consequências da alienação e abandono parental sobre o desenvolvimento psíquico da criança e avaliar o que as legislação brasileira dispõe sobre o tema. 7 O ponto de partida teórico para descrever o desenvolvimento infantil assumido nesta pesquisa aborda duas vertentes: a) uma abordagem psicológica baseada na Teoria Psicanalítica de Freud e a Analítica de Jung; b) O código Civil Brasileiro, Estatutoda criança e do adolescente e a Constituição Federal. 8 1 REFERENCIAL TEÓRICO 1.1 Visão do desenvolvimento infantil segundo Freud e Jung 1.1.1 A Psicanálise de Freud Sigmund Freud, criador da Psicanálise, explica o desenvolvimento do ser humano através de fases. Estas fases são oriundas do investimento da energia libidinal em partes do corpo. Assim o investimento dessa energia começa na boca (Fase oral), passando depois para o ânus e os esfíncteres (Fase anal), para os órgãos genitais (Fase genital) fase importante pela ocorrência do Complexo de Èdipo; após a Fase Genital ocorre um período de não investimento libidinal (Período de latência) e, finalmente, com a chegada da adolescência, temos a Fase genital. Importante ressaltar que na teoria psicanalítica os cinco primeiros anos de vida são fundamentais para toda estruturação da personalidade. 1.1.1.1 FASE ORAL No inicio das fases infantis a criança vivencia desapontamentos ligados ao prazer inicial, onde o morder decorre da chegada dos dentes que além de causar sintomas com dor,febre e angústia traz a percepção da destruição porque se sente potente quando morde,mas é perdida quando a dor desagrega o direito de mamar por ter causado sofrimento ao seu primeiro objeto de amor-mãe-perdendo seu objeto de prazer inicial -o seio materno- pode despontar daí o sentimento melancólico pois com a aparição das fantasias destrutivas em que a angústia predomina devido a criança vivenciar um sentimento de ambiguidade entre o amor e o ódio, o objeto bom e mau,o prazer e o desprazer causadores de decepção. Este momento é inadequado ao desmame. A amamentação só deve ser interrompida quando outros vínculos de prazer permitam suportar a frustração. Vimos que a amamentação é um elemento central da maternagem; que organiza a evolução afetiva normal,mas que pode ser perturbada pela inadequação afetiva da mãe pela maior fragilidade constitucional da criança e por fatores acidentais. Como núcleo da maternagem, as distorções na amamentação são sintomas de que há problemas emocionais ao nível da criança ou da mãe. “O processo de desmame deve ser progressivo e situado 9 entre a percepção da mãe (e outros objetos de amor) e o início da dentição. Distorções no processo podem concretizar fantasias infantis de carência ou de destrutividade, provocando modelos de relação distorcidos, que podem perdurar para toda a vida” (RAPPAPORT, FIORI e DAVIS, 1981, p.43). Não é importante que a mãe seja biológica ou não, mas sim que seja alguém com capacidade para criar laços de amor e confiança estáveis na relação estabelecida com o bebê. “Alguns padrões básicos de relacionamento, como os estabelecidos com a mãe, com o pai e com o triangulo edípico são estruturas inatas da criança, que para serem desenvolvidas requerem basicamente a existência de uma mulher e de um homem adequados e estáveis. Da mesma forma, não é dado único partir-se de que o seio real seja indispensável para o desenvolvimento psicológico sadio” (RAPPAPORT, FIORI e DAVIS Open.cit.p.39).O que constitui a maternagem não é o fato da mãe ter leite ou o filho ser adotivo,mas a relação amorosa e corporal em sua totalidade. Acontece a “permissão” da entrada do pai nessa relação que vai ampliando o prazer da criança constituindo uma nova fonte de relacionamento que alimentará os processos de introjeção da criança, na verdade o que constitui a maternagem é um processo global de envolvimento mãe-filho Os reflexos alimentares são os que servem, na prática, às necessidades de equilíbrio homeostático e além desses a criança vivencia também os reflexos posturais, bem como, os defensivos. A busca por alimentos constitui uma modalidade reflexa, inata. A necessidade de comer para saciar não somente a fome física, mas o próprio prazer no ato de mamar, tanto que a criança ao saciar sua fome continua o ato de sucção, até mesmo quando dorme, esse prazer oral se bem estabelecido constituirá a base das futuras ligações afetivas. Nessa fase há uma modalidade de relação incorporativa em que a criança introjeta o mundo e visa a apreensão em si do mundo, etapa em que a criança vive seu mundo interno de fantasias como realidade, para depois compreender a realidade externa que só é apreendida gradativament e; Freud chama de 1narcisismo a esse modelo de 1 Fase Oral. Desde o nascimento, necessidade e gratificação estão ambas concentradas predominantemente envolta dos lábios,língua e, um pouco mais tarde, dos dentes.a boca é a primeira área do corpo que o bebê pode controlar;a maior parte da energia ibidinall disponível é direcionada ou focalizada nesta área. “O pai pode exercer todas essas funções, inclusive a maternagem, mas elas constituem, na verdade, uma consequência, ou um derivado da função básica de um pai e que está na essência de toda cultura e de todos os tempos: o pai, ou melhor, “um” pai que exerça a função de representante da lei básica e primeira, essencial para que todo ser possa humanizar-se através da linguagem e tornar-se sujeito (1999, p. 578)." 10 organização psíquica infantil. A fixação do indivíduo nesta etapa ou a regressão a essa fase mediante regressão psicológica caracterizará um quadro clínico que denominamos esquizofrenia. 1.1.1.2 FASE ANAL No segundo para o terceiro anos de vida, a libido passa para a organização da fase anal, em que se dá a maturação do controle muscular da criança, ou seja, a organização psicomotora, onde a criança inicia o andar, o falar, bem como se estabelece o controle dos esfíncteres; passa do tateio e preensão mais grosseiros para desenvolver grande precisão na pinça (indicador-polegar), ou seja, da coordenação motora grossa para a fina. Na fase anal o sujeito obtém o controle dos esfíncteres como símbolo de poder. A fixação parcial nesta fase pode levar à características adultas como: ordem, controle e obstinação. A fase anal é também conhecida como a das proibições e tabus porque lida com o treinamento da higiene. A criança sai do mundo horizontal – de baixo para cima – para conhecer o mundo de pé porque parece entender que pode controlá-lo. As fezes produzidas pela criança ocupam um lugar central na fantasia infantil, pois saem de dentro do próprio corpo, são partes da própria criança. São objetos que geram prazer ao serem produzidos e dados aos pais como recompensa por esse ato de controlá-los. Quando a criança ama e se sente amada pelos pais cada elemento que ela produz é sentido como bom e valorizado. “O sentimento básico que fica estabelecido a levará em todas as etapas posteriores da vida, a sentir que ela é adequada e que seus produtos são bons; portanto, estará sempre livre e estimulada a produzir. O sentimento de que o que produzimos é bom, é necessário para todas as relações produtivas que estabelecemos com o mundo. Só podemos criar se tivermos um sentimento interior de que nossos produtos são bons. Essa fase marca no ser o sentimento de autonomia.”(RAPPAPORT e DAVIS, 1981Open.cit ) 1.1.1.3 FASE FÁLICA Após a fase anal, surge a fase fálica marcada pela descoberta do gênero fisicamente falando, amar em casa tornar-se-á um adulto capaz de amar fora, pois 11 sendo o aprender a amar uma relação positiva, em contrapartida, o amor incestuoso é uma relação proibida. O tabu do incesto é a lei mínima da organização humana. Essa lei é permeada com a entrada do pai na relação familiar, pois ele passa a representar a lei porque é pai, marido e símbolo de autoridade. A autoridade usará de sua força para fazer cumprir a lei. Tem o poder de compensar e punir e por esse motivo coloca-se como um interceptor entre o filho e a mãe vedando a ele as fantasias sexuais de namorar ou casar com a mãe. O sentimento de amor que o menino devota ao pai fica mesclado entre o amor e o temor a este. A criança entãosentirá o desejo de eliminar aquele que lhe impede o acesso à mãe, daí o conhecido triângulo denominado Complexo de Édipo, quando o pai maior, mais forte e dono da mãe, é sentido pelo filho como um adversário contra o qual não poderá lutar. O menino teme que seu elemento mais valorizado – pênis – seja punido pelo pai que o punirá atacando-o no ponto central do conflito por meio da castração. Este medo da castração faz com que seja reprimida a atração sentida pela mãe. Por outro lado, não se pode esquecer que o pai é uma figura que a criança admira. Então, a saída do Complexo de édipo para o menino ocorre em consequência da repressão do desejo pela mãe e identificação com o pai encerrando-se assim a etapa fase fálica infantil. Mas o modelo de busca de um amor heterossexual foi estabelecido e será posteriormente retomado na adolescência. A fase fálica, conhecida como a fase da sexualidade, a criança focaliza a genitália no próprio corpo despertando-lhe uma curiosidade a respeito de si mesma,esse é o momento em que a criança toma consciência das diferenças sexuais,é nesse período que a criança percebe a presença do pênis ou não, bem como o desejo ou a satisfação em tê-lo. Começa o desejo do menino pela mãe. Na fase fálica, observa-se que ao sentir excitação sexual a criança associa esse prazer à proximidade com seus pais,daí o desejo em dormir com eles para vivenciar a atenção que eles têm um ao outro, ao invés de dividir essa atenção para com ela. Para ambos -menino e menina- o desejo de estar próximo de um dos pais causa uma rivalidade na figura do outro genitor,ou seja, aproximidade do menino com a mãe gera atributos de rivalidade no pai e vice-versa.Na realidade,o infante encontra-se numa”posição insustentável de querer e temer a ambos os pais”. Querer pelo desejo e não querer pelo proibido, e como ama os dois sente dificuldade em se posicionar. O menino pensa: Se eu desejar minha mãe para dormir com ela meu pai me castra, como eu não posso agir assim, vou me parecer com meu pai pra que ela 12 me veja do modo como o vejo. Então ocorre a identificação. A menina já se vê castrada e não tem muito a perder do que já perdeu, segue mais tranquila. A identificação com a mãe é um meio de chamar a atenção do pai e faz da mesma maneira se identifica com a mãe para ter o olhar do pai, então ocorre a identificação feminina”2. 1.1.1.4 PERÍODO DE LATÊNCIA A partir dos eventos descritos acima, por volta dos 5 anos de idade, parece haver um desapego aos pais e o olhar da criança se volta para os colegas da mesma idade passando a vivenciar a fase de latência, na qual não há investimento libidinal e a criança se volta para novos horizontes, como: escola, esportes e habilidades outras. A latência se entende dos 6 anos até à puberdade deixando os desejos sexuais não resolvidos pelo ego reprimidos pelo Superego. “Nesse período da vida, depois que a primeira eflorescência da sexualidade feneceu, surgem atitudes do ego como vergonha,repulsa e moralidade, que estão destinadas a fazer a frente à tempestade ulterior da puberdade e a alicerçar o caminho dos desejos sexuais que vão despertando ”FADIMAN e ROBERT,1979, p.15). É evidente que a renúncia ao desejo incestuoso para a consciência da criança no seu período de latência (5 aos 12 anos aproximadamente) não seja clara, porém torna-se visível, pois chama a atenção a mudança comportamental da criança cheia de vitalidade para a maturidade que desponta em pouco tempo. Percebe-se seu afeto pelos pais e vice-versa, embora uma linha tênue foi traçada entre pais e filhos nessa fase, onde têm boas relações, mas já não existem as antigas reações passionais da criança em relação aos pais; ela, ao invés de abraçá-los passa a dizer-lhes: boa noite e ao amanhecer bom dia3, mas nem por isso deixa de estar em harmonia com eles. Há pais que não sabem respeitar esses momentos decisivos da resolução edipiana, entretanto é a eles que a confiança do filho dará as maiores 2 Fase Fálica. Bem cedo,já aos três anos,a criança entra na fase fálica, que focaliza as áreas genitais do corpo. Freud afirmava que essa fase é melhor caracterizada por “fálica” uma vez que é o período em que uma criança se dá conta do seu pênis ou da falta de um. É a primeira fase em as crianças tornam-se conscientes das diferenças sexuais. 3 Essa época, da idade de 5, 6 anos até o começo da puberdade, é denominado período de latência. A maioria das crianças parece modificar seu apego aos pais em algum ponto depois dos 5 anos de idade e voltam-se pra o relacionamento com seus companheiros, atividades escolares, esportes e outras habilidades. 13 alegrias nos cinco ou seis meses vindouros, pois a partir daí, a criança não mais temerá regredir a posições de dependência infantil, mas manterá com eles diálogos confiantes, isentos de "sedução". É nessa fase de investimento escolar que a criança vive um período de recalcamento das pulsões sexuais genitais em decorrência de permanecerem no seio familiar, bem como passa a enxergar nas outras crianças suas companhias prediletas. Aqui também passa a apresentar um aparente papel de frieza no tratamento à figura paternal ao mesmo tempo em que ocorre uma valorização incondicional das palavras e ações do pai em sociedade: o pai passa a ser, de direito, o senhor do lar, o filho passa a reconhecer, mesmo que não queira conscientemente, que o pai é o promotor da vida em família e não apenas o provedor. ”Nos casos de separação ou divórcio, a troca de sobrenome da mãe refreia a resolução do complexo de Édipo; pior ainda: quando, no decurso dessa crise, a própria criança muda de nome, por exemplo, pelo fato de a mãe desposar um homem que reconheça a criança, essa mudança de nome constitui um verdadeiro trauma. A criança, pela lei, compartilha do destino da mãe, e na menina, tudo se passa como se o novo pai se casasse tanto com ela quanto com sua mãe; o recém- chegado se arroga direitos sobre uma criança que justamente já não o é”(DOLTO, 1984) . A criança que tem o complexo de édipo bem resolvido não sofre angústia e não mais se apressa em tornar-se grande; concentra as suas preocupações em sua vida social presente, em seus contatos com meninos de sua idade. Seria demais dizer que é do conhecimento claro da lei da proibição do incesto que decorre a potência ordenada das pulsões. É a clareza desse conhecimento que dá à criança o sentido de sua promoção, de pleno direito, à estatura de cidadão, e que permite que todas as suas energias sejam modificadas em busca da expressão simbólica: trabalho, aquisições culturais, com o objetivo de sucesso social, atividades criadoras de todos os tipos, manuais e intelectuais, e atividades lúdicas ou esportivas na busca de intercâmbios com os companheiros da mesma idade ou com as pessoas do ambiente, todas marcadas, como a criança, pela proibição do incesto, e assim valorizadas. A orientação temporal pode ser adquirida repentinamente, assim como a orientação espacial se faz precisa. Com o estilo de mudança nas brincadeiras a criança busca a dificuldade, técnicas industriais ou artísticas que procura dominar; 14 em tudo isso vê-se nela menos experimento do prazer do que mesmo a comunhão de pontos de vista éticos ou estéticos com os companheiros da mesma idade que assume o lugar do consciente. Apresentam mais satisfações quando experimentam situações em que estão acompanhadas com colegas do que mesmo quando sozinhas em satisfações solitárias narcísicas. Os vínculos familiares assumem papel importante para o bom desempenho da criança, pois têm todo um sentido para ela desenvolver-se sadia, especialmente quando são respeitadas, na escolha de suas amizades, por exemplo, pois é nessa idade que a criança descobre o valor de uma amizade, uma amizade generosa, embora não desprovida de possessividaderecíproca. "Diante dos adultos jovens de seu sexo, a criança desenvolve, nesse momento, admirações românticas. Escolhe para si, nas histórias e na História, heróis valorosos, na maioria das vezes do mesmo sexo que ela, e que são modelos e suportes para sua imaginação aventureira. Gosta de se mostrar ostensivamente indiferente às crianças do outro sexo, desdenhosa e às vezes agressiva, mas experimenta, em rajadas, sentimentos amorosos, tímidos e apaixonados: amizades heterossexuais não declaradas, mas sempre emocionantes, cuja lembrança frequentemente permanece mais viva na idade adulta do que a das primeiras seduções e conquistas sexuais do pós-puberdade. O período de latência se encerra com o impulso pubertário - impulso fisiológico, transformação física do jovem ou da mocinha que faz ressurgirem os problemas da crise edipiana; esta, caso tenha sido bem resolvida, volta a transcorrer então no espaço de alguns dias ou algumas semanas: e, no caso contrário, traz novamente à luz e reproduz todas as dificuldades antigas”. (DOLTO,1984, p.188)4. 1.1.1.5 FASE GENITAL A fase Genital inicia-se com a puberdade e nela ocorre o retorno da energia libidinal adormecida aos órgãos sexuais. A partir de então os adolescentes de 4 O conceito atual de família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem omitir-lhes o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder familiar. . [...] Assim, a convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas direito do filho. Com isso, quem não detém a guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais filhos produz sequelas de ordem 8)emocional e reflexos no seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida". (DIAS, 2006. P. 106). 15 ambos os sexos, estão conscientes de suas identidades sexuais e claramente as distinguem, bem como começarão a buscar formas de satisfazer suas necessidades eróticas e interpessoais. A realidade das pulsões genitais por volta dos 12 anos, podendo acontecer numa idade mais avançada, quando das modificações corporais aparentes e do desenvolvimento da genitália, chega a despertar nos adolescentes em formação, os fantasmas narcísicos ocorridos na fase edipiana. Quando essa fase foi mal resolvida, bem como os próprios termos do Complexo de Édipo, fazem retornar na adolescência aspectos da fase pré-edipiana. Dependendo do caso, será enfatizado entre os adolescentes, quer uma denegação do desejo pelo outro sexo, devido ao surgimento de uma angústia endógena de castração ligada ao desejo recalcado, quer numa contestação da autoridade do pai ou dos mestres (objeto de transferência de ordem paterna), que é a luta contra uma agressão homossexual que os submeteria, por sedução passiva, a uma dependência perigosa, no momento em que seu desejo (justificado) de autonomia tornou-se irreprimível. O desejo despertado na puberdade também os precipita, por vezes, sem nenhum senso crítico, na admiração erotizada pelos colegas mais velhos do mesmo sexo ou pelos da própria idade, dos quais tornam-se servos, fanáticos seguidores, pois se tornaram ídolos para o adolescente. Até desconhecem a natureza homossexual dessas emoções, pois reprovam a homossexualidade. Trata-se de uma regressão, da repetição de um comportamento erótico, que ressurge porque o período fisiológico de latência não foi precedido por uma resolução completa do complexo de Édipo; as pulsões genitais, fossem elas homossexuais ou heterossexuais, foram postas apenas na penumbra. Podemos dizer que, com a aparição da puberdade, o ser humano de ambos os sexos, retorna ao nível de estruturação que lhe era próprio antes da resolução edipiana, a qual não pôde efetuar-se devido à retração fisiológica das pulsões. Cedo ou tarde surge a necessidade da resolução do Complexo de Édipo, pois o sujeito precisa assumir de maneira responsável todas as suas pulsões, dentre elas as genitais. Tanto o rapaz quanto a moça viveram o momento da proibição do seu desejo porque não compreenderam que apenas o incesto era proibido e não o erotismo e a sensibilidade genital. Era necessário ter sido preservado o orgulho de seu desejo genital e não a interdição desse desejo, eis o motivo por que as pulsões genitais não podem mais passar despercebidas quando retornam na puberdade; 16 frequentemente herdam a desvalorização ética destinada aos outros tipos de sensualidade. "Os adolescentes de ambos os sexos, muito preocupados com eles mesmos e com a imagem que transmitem, revivem dolorosamente, e muitas vezes, também as inclinações sociais que ferem não apenas o desejo sexual, como também as inclinações afetivas. A maturação fisiológica suscita neles o sentido, até então não experimentado, da responsabilidade individual por seus atos. Gostariam de ser únicos iniciadores destes, sem nenhum controle parental: por medo de regredirem, talvez, mas também por estarem convencidos de não poderem ser compreendidos por seus pai, justamente no momento em que quereriam libertar-se da tutela. É-lhes necessário, portanto, colocar à distância os pais e qualquer adulto que possa procurar controlá-los. Para a maioria dos adolescentes, compreender é uma palavra que significa compartilhar da mesma maneira de ver, estar em uníssono; ora, eles não querem mais ser colocados no mesmo pé que seus pais e, sobretudo, não querem rivalizar com eles diante de seus novos objetos de amor." (DOLTO, 1984, p.199). Os adolescentes juntam-se em grupos e vivenciam costumes, fala e gostos que lhe são peculiares, e em que declaram haver uma compreensão e uma identificação entre si. Na realidade, nesses grupos, os intercâmbios entre os indivíduos se fazem especularmente e as conversas dizem respeito especialmente aos pais, aos obstáculos à independência que eles expressame aos meios encontrados em conjunto para projetar e viver aventuras. Fase difícil, onde há uma busca por uma liberdade que no fundo se tem pavor de assumir, pela consciência confusa ou clara dos riscos que ela implica. É o momento em que se precisa romper com a identificação com os pais para conquistar sua própria identidade junto às suas responsabilidades; destruindo etapas que lhe foram prazerosas, queimando aquilo que se "adorou" - fuga necessária de fantasias incestuosas remanescentes - desejar-se-ia, inversamente, conquistar a estatura valorosa da sedução, tal como é definida pelos critérios incontestáveis da turma. Em contrapartida, esses critérios de valor frequentemente se opõem por completo aos do grupo vizinho, amiúde rival, em que se reúnem adolescentes de sexos opostos e de mesma faixa etária. Esse agrupamento acontecem mediante valores pessoais: classes sociais, convicções religiosas ou políticas, ou seja, sob a bandeira de um poder real ou suposto, em que todos ali obedecem sem discussão a uma mesma 17 ideologia. É difícil chegar a um julgamento autônomo, nessa idade, em que pese afirmar que um adolescente que exprime um julgamento autônomo, seja ele qual for, viveu experiências que já fizeram dele um adulto jovem. O critério afetivo é considerado o que de melhor existe para o desenvolvimento humano pois mostra o comportamento do indivíduo em relação aos seus objetos de amor. Para tanto Freud refere o hedonismo do momento da fase vivenciada, como aquele que a evoca essa parte do corpo que está eletivamente concentrado como aquele que nomeia essas épocas sucessivas do desenvolvimento individual. 1.1.2 Teoria Analítica de Carl Jung Jung foi discípulo/contemporâneo de Freud e em sua teoria existia identificação com a do Mestre ao perceber que havia um relacionamento dinâmicoentre o consciente e o inconsciente. No entanto para Jung,contrário de Freud ele afirmou “ . No início da infância somos inconscientes;as mais importantes funções de nossa natureza instintiva são inconsciente e a consciência é, pelo contrário, um produto do inconsciente” (JUNG, 1960 apud RROBRTSON,1995). Desenvolveu especificamente uma visão acerca do inconsciente coletivo, pois havia bons motivos para supor que os arquétipos são as imagens inconscientes dos próprios instintos; ou melhor, padrões de comportamentos instintivos. A hipótese do inconsciente coletivo não é, portanto, mais ousada que assumir a existência de instintos, ele porém preocupava-se sobre qual região da psique se podia chamar de inconsciente coletivo. Jung utilizou experimentos com o teste de associação de palavras, nos quais percebia a resposta do paciente ligada a uma palavra-estímulo; intentou medir o intervalo de tempo dado a essas respostas e analisou esses resultados, quando descobriu que as respostas com os tempos de reação mais longos tendiam a se agrupar em torno de tempos que para o indivíduo tinham um cunho de significado emocional. Ex.: Se um paciente tinha dificuldade de relacionamento com o pai, as respostas que demoravam mais para ser dadas eram as que tinham alguma associação com o pai na vivência daquele paciente. Isso não quer dizer que as palavras-estímulo tinham que estar diretamente relacionadas com o conceito de pai: elas precisavam apenas ter alguma ligação com o pai, na mente da pessoa. A exemplo a maioria das pessoas associaria a palavra leite com mãe, ao invés de com o pai. Entretanto se um paciente tivesse algum dia derramado leite e sido reprovado 18 pelo pai, leite poderia ser uma dessas palavras-estímulo. Para Jung esses agrupamentos de conceitos com carga emocional são chamados de "complexos". Mediante esses conceitos acerca dos "complexos" de Jung que Freud passou a interessar-se por Jung e suas descobertas conjecturando que todos os complexos centravam-se em acontecimentos sexualmente significativos do início da vida, em que argumentava que o processo da Psicanálise deveria ser capaz de trazer à mente as associações pessoais, uma por vez ,e, que com o tempo, a cadeia de associações levaria de volta a um acontecimento da infância, poderosamente carregado de emoções. Assim que o paciente desvendasse o evento primal que estava na raiz do complexo, nada mais restaria neste e o paciente então estaria curado. Quando Jung investigou os complexos de seus pacientes, não percebeu dessa forma. Jung descobriu que o paciente não ficava automaticamente bem quando todas as associações pessoais tinham sido expostas à luz. Tampouco havia sempre (e nem sequer com frequência) um evento primal no cerne do complexo, que depois de tudo que era pessoal ter-se tornado consciente, ainda permanecia um cerne de incrível poder emocional. Em lugar de difundir e esvaziar a energia, esta aumentava. Parecia que um núcleo impessoal deveria existir no seio do complexo. Segundo Paul MacLean, o nosso cérebro contém entranhada em sua própria estrutura a história da evolução e que a antiga estrutura ainda controla grande parte da vida que nós pensamos viver com tanta consciência. No entanto, essas estruturas parecem ser altamente organizadas ao serem organizadas quando necessário. Se o nosso passado evolutivo está contido em nós (ou, pelo menos, nos está disponível para acesso como se estivesse armazenado em nosso interior), só há duas maneiras que podem aparecer para nós: através dos instintos ou arquétipos. Jung passou a usar o termo arquétipo para se referir a um padrão que está na raiz tanto de condutas instintivas quanto de imagens primordiais. A exemplo: no cerne de um complexo paterno está o arquétipo de pai. Para um paciente em particular, o arquétipo do pai constela à sua volta imagnes e comportamentos do pai, que estão disponíveis através da convivência com esse pai. Conforme se aprofunda nas camadas do complexo, as imagens e comportamentos vão se tornando cada vez menos pessoais e cada vez mais alicerçados na experiência que o paciente tem da sua herança cultural, tenha ele ou não qualquer conhecimento da imagem ou comportamento. Não se pode decidir quantos arquétipos existem, pois entende-se 19 que existe para todas as pessoas, lugares, objetos ou situações que tenham tido força emocional para um grande número de pessoas ao longos de um extenso período de tempo. Provavelmente pelo fato de existir um número grande de arquétipos devem apresentar níveis hierárquicos entre eles, melhor dizendo, o arquétipo de mãe dever estar contido no arquétipo feminino, que por sua vez deve conter o da esposa, da irmã, da amante, etc, todos estão sobrepostos no ponto em que cada qual faz parte do feminino. Entretanto o arquétipo da mãe também se sobrepõe com o do pai no ponto em que cada um é parte do arquétipo do genitor. Traduzindo, necessariamente, não existem fronteira nitidamente demarcadas para os arquétipos; cada um deles se funde, no limite, com outros arquétipos. Jung descobriu os arquétipos do inconsciente coletivo quando buscava curar seus pacientes, tinha uma preocupação primordial em descobrir quais os arquétipos que se encontravam na base do processo interior de cura e crescimento, a qual chamou de individuação. Esses arquétipos denotados como arquétipos do desenvolvimento porque cada um deles corresponde a um estágio distinto do desenvolvimento psicológico, em que cada um deles é encontrado num profundo nível da psiquê. Jung destaca também como foco de atenção especial em suas descobertas, haja vista para ele serem os representantes sequenciais dos estágios do processo da individuação: 1 - SOMBRA - Arquétipo que personifica todos os traços pessoais que foram ignorados ou negados , normalmente representados por uma figura do mesmo sexo que o sonhador; 2 - ANIMA/ANIMUS - Arquétipo que serve para nos conectar ao inconsciente coletivo impessoal, em geral representado por uma figura do sexo oposto ao do sonhador e 3 - SELF - Arquétipo da totalidade e da transcendência, às vezes representado pelo Velho Sábio ou pela Velha Sábia (podendo, no entanto, assumir uma variedade extensa de formas humanas, animais e abstratas). Há uma ponte entre o consciente e o inconsciente nos sonhos. Jung afirmava que tudo que emerge na consciência é originado no inconsciente, ou seja, os arquétipos informes alcançam uma forma na medida em que os vivenciamos em nossas vidas externas e em nossos sonhos. 1.2 Direito de Família No Direito de família atualmente há uma expansão, onde o Direito passou a interagir com a Psicologia, sendo assim, Psicologia Jurídica que tem sido um apoio à 20 parte psíquico-emocional perante as ações de família em que há conflito entre as partes em uma situação de divórcio quando se refere ao melhor interesse em detrimento do menor. "O direito, todavia, converteu a afetividade em princípio jurídico, que tem força normativa, impondo dever e obrigação aos membros da família, ainda que na realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto. Assim, pode haver desafeto entre pai e filho, mas o direito impõe o dever de afetividade. O artigo 226 da Constituição, ressalta o dever de solidariedade entre os membros da família (art. 3º, I, da Constituição), reciprocamente entre pais e filho (art. 229). A afetividade é o princípio jurídico que peculiariza, no âmbito da família, o princípio da solidariedade. "Os juristas costumam dizer que os princípios constitucionais são expressos ou tácitos. São tácitos quando emergem do sistema de normas e valores constitucionais. O princípio da afetividade é fato jurídico-constitucional, pois é espécie do princípio da dignidade humana e emerge das normas acima referidas, que o sistematizam." (LÔBO, 2005) Contudo, temos outro tipo de olhar acerca do abandono afetivo:A doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Regionais, baseadas nos princípios da dignidade da pessoa humana, paternidade responsável, proteção integral da criança e afetividade, criou o conceito de abandono afetivo. Define-se abandono quando há a omissão do genitor em cumprir os encargos afetivos decorrentes do poder familiar.É cediço que a criança em desenvolvimento necessita da convivência familiar, a fim de que possa concluir o estágio de formação da sua personalidade de forma completa e sadia. No entanto, o direito à convivência familiar não se esgota no poder-dever dos pais de manter os filhos em sua guarda e companhia, pois “garantir ao filho a convivência familiar significa respeitar seu direito de personalidade e garantir-lhe a dignidade, na medida em que depende de seus genitores não só materialmente. Sob essa perspectiva, depreende-se que a convivência familiar decorre do cuidado, do afeto, da atenção proporcionada pelo pai ao filho, sobretudo nos momentos em que ele se sente mais carente, como em datas comemorativas. Portanto, convivência familiar não implica em coabitação, mas no dever que o pai tem de continuar presente na vida do filho não apenas fisicamente, mas também moralmente. Diante disso, a distância não pode ser utilizada como desculpa para justificar a falta de assistência moral do pai para com o seu filho. Até mesmo porque insta observar que a convivência familiar assegura a integridade física, moral e psicológica da criança, na 21 medida em que permite que o desenvolvimento de sua personalidade se dê de forma saudável, em um ambiente em que é dispensada à criança a atenção de que ela necessita e a orientação que não pode ser negligenciada nesta fase da vida. O abandono afetivo desponta mais frequentemente no momento de dissolução da sociedade conjugal, nos casos em que tem origem o fenômeno conhecido como recomposição de famílias. Neste contexto, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, atribui-se a guarda dos filhos menores a ambos os pais ou, nos casos em que isso não seja possível, a um deles. Com efeito, desde a edição da Lei 11.698/08, passou a ter primazia o instituto da guarda compartilhada, apenas havendo que se falar em guarda unilateral quando o melhor interesse da criança, por uma série de fatores, assim determinar. De toda sorte. O abandono afetivo é pior do que o abandono material pois o amor negado por um pai não pode ser suprido por outros, embora o aspecto financeiro sim. Por tudo isso, os pais não podem olvidar que, embora a sua relação não tenha prosperado, os vínculos parentais e afetivos com os filhos são permanentes, não podendo ser rompidos pela simples falência da sociedade conjugal, de modo que quanto à filiação, rompe-se a coexistência ou coabitação, jamais o dever de convivência. Nesse sentido, importa trazer à baila lição de Hironaka (2005): A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.” Atentos às mudanças ocorridas na estrutura familiar e conscientes de que a afetividade passou a ser o instrumento propulsor das famílias contemporâneas, os tribunais pátrios vêm recepcionando demandas cujo objeto é a reparação civil do dano moral decorrente do descumprimento do dever de convivência familiar. A primeira decisão acerca do referido tema foi proferida pelo juiz Mario Romano Maggioni, em 15.09.2003, na 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa – RS (Processo n.º 141/1030012032-0. Na ocasião, o pai foi condenado ao pagamento de 200 salários-mínimos de indenização por dano moral, em razão do abandono afetivo e moral da filha de 9 anos. 22 Ao fundamentar sua decisão, o magistrado priorizou os deveres decorrentes da paternidade, insculpidos no art. 22 da Lei n.º 8.069/90, dispondo que: “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto- afirme”. Ademais, destacou as consequências negativas que podem decorrer do abandono afetivo na filiação, ao considerar que: “a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos.” Ressalte-se, por oportuno, que o Ministério Público, intervindo no feito por haver interesse de menores, através da promotora De Carli dos Santos, se mostrou contrário à admissibilidade da indenização no caso de abandono afetivo, por considerar que não compete ao judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor. Contudo, em que pese tais argumentações, a sentença foi julgada procedente, transitando em julgado em razão da não interposição de recurso pelo réu, considerado revel no processo. Outra decisão favorável foi proferida pelo magistrado Luis Fernando Cirillo, em 05.06.2004, na 31ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo-SP (Processo n.º 01.036747-0), no qual se reconheceu que, conquanto não seja razoável um filho pleitear indenização contra um pai por não ter recebido dele afeto, “a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia”. Prosseguindo em sua argumentação, o magistrado entendeu que não devem prosperar teses no sentido de que julgar procedente referidas demandas implicaria numa monetarização do afeto, até porque também “não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens”. 23 1.3 Jurisprudências Merece destaque, ainda, a decisão proferida pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais (TAMG) que, seguindo a mesma linha de argumentação das decisões supramencionadas, reformou a sentença proferida pela 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte - MG, para condenar o pai ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), independentemente do descumprimento da prestação alimentar, ao argumento de que restou configurado nos autos o dano à dignidade do menor, provocado pela conduta ilícita do pai que não cumpriu o dever que a lei lhe impõe de manter o convívio familiar com o filho. A ementa encontra-se assim redigida: indenização danos morais – relação paterno-filial- princípio da dignidade da pessoa humana – princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, AC 4085505- 54.2000.8.13.0000, 7ª C. Cível, Rel. Juiz Unias Silva, julg. 01.04.2004, pub. 29.04.04). No mesmo sentido, é de ressalte decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), datada de 2009, in verbis: Responsabilidade civil. Ação de indenização por dano moral que a Autora teria sofrido em razão do abandono material e afetivo por seu pai que somente reconheceu a paternidade em ação judicial proposta em 2003, quando ela já completara 40 anos. Procedência do pedido, arbitrada a indenização em R$ 209.160,00. Provas oral edocumental. Apelante que tinha conhecimento da existência da filha desde que ela era criança, nada fazendo para assisti-la, diferentemente do tratamento dispensado aos seus outros filhos. Dano moral configurado. Quantum da indenização que adotou como parâmetro o valor mensal de 2 salários mínimos mensais que a Apelada deixou de receber até atingir a maioridade. Indenização que observou critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Desprovimento da apelação. (TJRJ, AC 0007035-34.2006.8.19.0054, 8ª C. Cível, Rel. Des. Ana Maria Oliveira, julg. 20.10.2009). Da leitura dos referidos julgados, percebe-se que parte da jurisprudência entende que a infração dos encargos decorrentes do poder familiar, previstos no art. 24 1.634 do CC/02, acarreta o dever de indenizar, sobretudo, quando a atitude voluntária e injustificada importa prejuízo para os direitos da personalidade do filho menor, bem como à sua dignidade, casos em que resta configurado o dano moral. É oportuno reforçar que o dano moral pode encontrar-se caracterizado independentemente do cumprimento da prestação alimentícia, a qual está intimamente ligada ao abandono material. Assim, a despeito de restar configurado prejuízo à esfera patrimonial do menor, pode haver configuração do abandono moral, em razão do descumprimento por parte do pai do dever de prestar assistência moral ao filho, prejudicando o desenvolvimento completo e sadio da personalidade do mesmo. Conquanto se tenham notícias de decisões favoráveis, como as que foram expostas, a questão da reparação civil em caso de abandono moral e afetivo na filiação não encontra consenso. Assim, há decisão conflitante proferida no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG): apelação cível. ação de indenização por danos morais. pai. abandono afetivo. ato ilícito. dano injusto. inexistente. improcedência do pedido. medida que se impõe.o afeto não se trata de um dever do pai, mas decorre de uma opção inconsciente de verdadeira adoção, de modo que o abandono afetivo deste para com o filho não implica ato ilícito nem dano injusto, e, assim o sendo, não há falar em dever de indenizar, por ausência desses requisitos da responsabilidade civil. (TJMG, AC 0063791-20.2007.8.13.499, 17ª C. Cível, Rel. Des Luciano Pinto, julg. 27.11.2008, pub. 09.01.09). Verifica-se que o entendimento do julgado retrotranscrito é no sentido de que o afeto não é um dever do pai e, portanto, o seu descumprimento não representa ato ilícito ou dano injusto geradores do dever de indenizar. Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ), para o qual o descumprimento dos deveres jurídicos decorrentes do poder familiar encontra solução no próprio direito de família, com a perda do poder familiar, prevista pelo art. 1.638, II, CC/02. Esse é o conteúdo da decisão no Recurso Especial (REsp) n.º 757.411 – MG Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparação. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. 25 (STJ, REsp n.º 757.411 – MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 29/11/05, DJ 27/03/06, p. 299). É interessante destacar o voto do Ministro Relator, no referido julgado, para quem não seria cabível a reparação civil nos casos de abandono afetivo: “No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral. Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.” Frise-se que, recentemente, o STJ manteve o seu entendimento no julgamento do REsp n.º 514350 / SP, cuja ementa segue transcrita: civil e processual. ação de investigação de paternidade. reconhecimento. danos morais rejeitados. ato ilícito não configurado. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária" (REsp n.º 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp n.º 514.350 – SP, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julg. 28/04/09, DJe 25/05/09). Com efeito, o abandono afetivo na filiação enseja a perda do poder familiar. Contudo, isso não implica na impossibilidade da reparação civil do dano moral, uma vez que estejam presentes todos os requisitos para sua caracterização. Neste sentido, tem-se o entendimento do Ministro Barros Monteiro que, no REsp n.º 26 757.411 – MG, se mostrou contrário ao voto do relator, indicando que não há unanimidade no entendimento do STJ. Eis seu posicionamento: “Penso que daí decorre uma conduta ilícita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistência material, tem o dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanhá-lo e de dar-lhe o necessário afeto [...] Penso também, que a destituição do poder familiar, que é uma sanção do Direito de Família, não interfere na indenização por dano moral, ou seja, a indenização é devida além dessa outra sanção prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente, como também no Código Civil anterior e no atual. [...].” Da referida decisão foi interposto Recurso Extraordinário (RE) para o Supremo Tribunal Federal (STF), ao qual foi negado provimento pela Segunda Turma Cível: ementa constitucional. embargos de declaração em recurso extraordinário.conversão em agravo regimental. abandono afetivo. art. 229 da constituição federal. danos extrapatrimoniais. art. 5º, v e x, cf/88. indenização. legislação infraconstitucional e súmula STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido. (STF, RE 567164 ED/MG, 2ª Turma Cível, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 18.08.09, DJe 11.09.09). Verifica-se, do referido acórdão, que não houve julgamento do mérito do RE, em virtude de o abandono afetivo ser matéria de ordem infraconstitucional e pela necessidade de reexame de provas, o que contraria a Súmula n.º 279 do STF. É de ressalte, também, que, por esses motivos,até o presente momento não houve pronunciamento do Pretório Excelso relativamente ao tema ora tratado. Contrariamente ao posicionamento do STJ sustentado até então, deve-se destacar que é a infração do dever legal de manter a convivência familiar (art. 1634, II, CC/02), aliada a infração dos deveres de guarda e educação (art. 22 do ECA) que 27 ensejam a reparação civil do dano moral decorrente do abandono afetivo na filiação. Portanto, não se trata de obrigar um pai a amar um filho, mas de responsabilizar civilmente aquele que descumpre um dever jurídico. Outrossim, não se trata de monetarizar o afeto, até mesmo porque a indenização, nestes casos, também assume um papel pedagógico, como entende Giselda Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira. Destarte, a indenização assume o escopo de evitar novas condutas omissivas do pai em relação aos seus filhos, considerando que a dor da alma ou o prejuízo no desenvolvimento do filho não podem ser reparados em sua totalidade. Ademais, se fosse suficiente o argumento de que se estaria quantificando o afeto para afastar a responsabilidade civil dos pais, ter-se-ia uma gritante contradição, já que também não se pode quantificar a dignidade, a imagem, a honra, ou quaisquer outros direitos da personalidade, e nem por isso o judiciário deixa de conceder indenizações nos casos em que restam configurados danos a esses direitos extrapatrimoniais. Acerca da decisão proferida pelo STJ, convém destacar, por oportuno, importante lição de Maria Berenice Dias: “Profunda foi a reviravolta que produziu, não só na justiça, mas nas próprias relações entre pais e filhos, a nova tendência da jurisprudência, que passou a impor ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais, ao filho pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento da pensão alimentícia. A decisão da justiça de Minas Gerais, apesar de ter sido reformada pelo STJ, continua aplaudida pela doutrina e vem sendo amplamente referendada por outros julgados. Imperioso reconhecer o caráter didático dessa nova orientação, despertando a atenção para o significado do convívio entre pais e filhos. Mesmo que os genitores estejam separados, a necessidade afetiva passou a ser reconhecida como bem juridicamente tutelado.” Ouvindo os reclames da doutrina e dos Tribunais de Justiça que consagravam a possibilidade jurídica de indenização do dano moral decorrente do abandono afetivo da filiação, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento até então consagrado, asseverando a viabilidade da exigência de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais, uma vez que, nas palavras da Ministra Nancy Andrighi: “amar é faculdade, cuidar é dever.” 28 Por oportuno, transcreve-se o atual posicionamento da Corte Superior: civil e processual civil. família. abandono afetivo. compensação por dano moral. possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, Resp 1159242 / SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 24.04.12, DJe 10.05.12). 29 2 METODOLOGIA O método de pesquisa aqui utilizado foi o estudo de caso que ”se caracteriza por ser um estudo profundo e exaustivo de um ou poucos objetos, de maneira que permita seu amplo e detalhado conhecimento...” (GIL, 2002, p.54). Serão analisados os casos de dois meninos de 6 e 7 anos, ambos filhos de pais separados. Os casos foram escolhidos pelo fato que em uma das situações ocorrem muitas evidências de alienação parental e abandono afetivo, enquanto a outra criança teve direito à presença constante da figura parental. Os dados foram coletados a partir dos relatos das mães das crianças. 2.1 Apresentação e análise dos casos CASO 1: L. F. O.– 06 anos – Pai ausente Quando ocorreu a separação a criança estava com 1 ano e dois meses de idade. O pai esteve sempre ausente e das poucas vezes que aparecia era bastante rápida essa visita, porém a parte mais difícil era o momento da partida, pois quando se despedia para ir embora causava um desespero no filho que chorava, soluçava de forma incontrolável; podia-se imaginar que tipos de sentimentos pairavam em sua mente quando colocava para fora sua dor, sua insatisfação com a saída do pai, um sentimento de perda, angustiante. Essa situação tão dolorosa em LFO desencadeou diversas reações, como: não mais dormir sozinho em sua cama; agir como se estivesse num local que lhe causasse pânico ao invés da segurança de outrora. No âmbito escolar esse pai também não se empenhava, pois não acompanhava o desenvolvimento cognitivo do filho beneficiando o prejuízo emocional do mesmo quando não se fazia presente às festividades escolares importantes, como o dia dos pais, momento em que a genitora percebendo o nível de ansiedade da criança com a busca incessante pelo olhar da confirmação da presença do pai, proibiu a participação da filho nas datas especiais, pois o genitor nunca se fazia presente para as homenagens desencadeando na puere comportamento agressivo para com a genitora e membros da família na qual vivia. A criança relata à mãe que não entendia porque os pais de seus colegas estavam sempre presentes e o dele não. Chegando a dizer para a mãe que não compreendia porque “quebrou” sua família, bem como porque outros pais de família quebrada como a sua eram presentes. 30 A mãe de LFO evidenciava ao pai da criança a importância do contato dele com o filho porque sua ausência denotava a ideia de que se não fosse a insistência materna a criança não desfrutaria do convívio com o pai. Esse distanciamento na convivência com o filho foi tão avassalador que desenvolveu nele baixa imunidade de forma a causar-lhe doenças com sintomas de alergia todas as vezes que o genitor marcava para vir buscá-lo e na maioria das vezes não comparecia. Por ocasião do retorno de LFO à sua residência em companhia do pai, o mesmo discutia com sua mãe, quando a genitora o chamava à responsabilidade sobre essa ausência causadora de desconforto no seio familiar. As discussões tomavam um rumo tão violento que a criança desenvolveu comportamentos verbais agressivos com relação à sua mãe. Acabara sua zona de conforto: De um ambiente acolhedor para um ambiente hostil, ameaçador aos sentimentos mais pueris almejado porum infante. Na atualidade LFO encontra-se com 6 anos de idade e fazendo psicoterapia. Consideração psicológica do caso de LFO: A separação dos pais da criança se deu numa fase muito precoce de sua vida. Criado num ambiente sem figura masculina essa criança passou toda primeira infância sem poder contar com o pai. Na fase anal (por volta dos 2 anos ) é muito comum o comportamento imitativo da criança que procura repetir o comportamentos dos genitores. Com relação à figura paterna é comum ver um criança de 3 anos calçando os sapatos do pai ou tentando fazer a barba como este. Nesta fase começa também o aprendizado do asseio, do controle esfincteriano e do anal, processos que a criança enfrentou sem a ajuda paterna. Saindo dessa fase vem o Complexo de Édipo que é primordial para uma identificação do filho com o pai. Nessa fase é necessária uma triangulação que envolve pai-mãe e criança. No caso 1 existia obviamente a figura do pai,que era no entanto muito ausente, e a figura da mãe, que era constantemente desvalorizada pelo pai e, espectralmente, pelo filho. Esta identificação distorcida com a figura paterna fez com que L.F.O desenvolvesse um comportamento agressivo crescente com a mãe. A constante desvalorização da mãe pelo pai de L.F.O. e como consequência pela própria criança pode ter criado uma Anima muito fraca pois a criança não consegue aceitar nada do universo feminino, desprezando enfaticamente qualquer coisa que ‘seja de mulher’. Talvez seja cedo para essas conclusões mas hipoteticamente isso é possível. Hoje, já com 31 6 anos de idade, a criança transfere sua agressividade também para as outras mulheres que lhe rodeiam, como as professoras. Na realidade, a criança culpa em grande parte a mãe de ‘ quebrar a família’ apesar de entender que existam outras famílias quebradas, mas com o pai sempre por perto. Considerações jurídicas sobre o caso LFO Criança sem respaldo afetivo paterno, onde o genitor se preocupa mais em atingir à mãe, bem como criar para os outros e no infante uma visão de pessoa desqualificada nessa cuidadora (ausência paterna) quando na realidade despeja sobre aquela seu complexo emocional descompensado, pois revela uma instabilidade emocional tão gritante ao ponto de tentar cultivar a relação afetivo libidinal com a mesma quando ele foi o precursor da cisão familiar, família essa de base tradicional. Tendo em vista o relato da genitora acerca de sua prole, a mesma desenvolveu um sentimento de ameaça em relação à guarda de seu filho quando o menino relatou-lhe que o pai estaria resolvendo judicialmente ou buscando consultoria jurídica acerca desse assunto, cuja alegação seria deter a guarda da criança para si. Conforme o artigo 22 do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) “ Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda no interesse destes, a obrigação de cumprir as determinações judiciais.” O artigo trata que aos pais cabe tanto o sustento material (questão de sobrevivência alimentar) quanto o emocional (questão de participação da vida afetiva do menor, através da convivência presencial estipulada na ação de divórcio em que foram acordadas: visitas semanais e a cada 15 dias em finais de semana) Essa convivência presencial está em descumprimento legal, a qual tem trazido fortes reflexos negativos na vida cotidiana da infante. Entende-se que a lei visualiza o bem- estar biopsíquicosocial da criança, até determina a forma legal para a convivência salutar, mas entre as partes ocorrem conflitos que fogem ao controle (alienação parental), atualmente, através do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Família) foi percebido a necessidade de cuidado para com a criança de visão psicossocial denominada psicologia jurídica, a qual detém um olhar mais cauteloso sobre essas questões na vida do menor quando deixou de ter apenas um olhar protetivo e alimentar para uma visão global desse pequeno ser. A respeito da ausência afetiva, Hironaka (2005) dispõe que: “A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e 32 consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade O abandono afetivo prejudica o desenvolvimento da criança, gerando danos passíveis de reparação, conforme vêm entendendo alguns tribunais e grande parte da doutrina, em atenção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da proteção integral da criança e do adolescente”. A crescente procura pelo judiciário a fim de que sejam resolvidos os casos de abandono afetivo na filiação, oriundos da quebra dos deveres jurídicos decorrentes do exercício do poder familiar é uma realidade que ainda divide doutrina e jurisprudência. Não é necessário adentrar em uma discussão doutrinária a respeito dos posicionamentos contrários que se dividem no sentido e de admitir-se ou não a possibilidade de reparação por danos morais em decorrência do abandono afetivo, o qual impede uma única conclusão. Assim, para se obter tal conclusão sobre o dano indenizável ou não, deve-se estudar cada caso concreto isoladamente, respeitando os princípios consagrados do Direito. Indenizar um dano decorrente de falta de carinho, amor e atenção, é uma questão complexa, pois não há como mensurar o quanto de amor a criança sentiu falta ou o quanto ela se sentiu rejeitada, apenas por perícias de psicólogos e psiquiatras. É importante avaliar como o filho percebeu essa falta, e somente quando for constatado em perícia judicial o abandono e o dano, é que se cabe indenização. Nesse contexto, a afetividade, cuja discussão era inicialmente reservada ao campo da psicologia e pedagogia, passa agora a ser objeto dos operadores do Direito, no sentido de buscar explicações para as indagações e situações fáticas conflituosas que surgem no âmbito das relações familiares. Caso 2: J. P. B, 07 anos atualmente Fala da mãe: “Por ocasião da separação (criança com 4 anos) eu desenvolvi a preocupação da participação do pai na vida dele. E, para minha surpresa: esta expectativa foi superada, pois ao invés de haver uma ausência ou afastamento dele na vida do filho, aconteceu o contrário. O pai dele foi mais que presente. Não 33 determinou hora de visita, continuava levando João à escola, médicos etc, quando eu não podia. Solicitou-me para deixar livre o horário de visita, para que pegasse a criança quando precisasse. Vinha todo o final de semana para estar com o filho, ou pegá-lo ás vezes, durante dia de semana também. Levava João para passeios, cinema, até comparecia nas tarefas escolares e costumava conversar com ele orientando-o a cerca da vida. Com a oficialização do divórcio ficou estipulado 15% do salário do genitor para pensão alimentícia ao que o genitor decidiu que fosse aumentada para 30% referindo não faltar nada para sua criança e ainda assim, dava-lhe roupas, sapatos, e quando o infante desejava qualquer coisa e lhe pedia e o pai não atendia quando não tinha condições explicando ao filho o porquê da impossibilidade de atender a seu pedido. O pai de João lhe dá também uma mesada.” Enfim ,não parecia ter havido uma separação. JPB continuava na sua vida sem cair em seu rendimento escolar, bem como emocionalmente falando, sem apresentar comportamento que o estivesse prejudicando, ao contrário mostrava-se feliz, satisfeito e gozava de boa convivência pelo bom relacionamento que via entre os pais Considerações psicológicas em relação ao caso de JPB Fazendo a análise psíquica do segundo caso, certificamo-nos que o período de afastamento entre os pais também não é satisfatório porque nenhuma separação entre casal é bem vinda, e naidade em que houve a separação desses pais a criança encontrava-se com 4 anos, e deveria acontecer o que é comum em toda e qualquer separação: um desajuste biopsicosocial. Nessa idade o infante necessita de bastante convivência com os pais, no sentido de um bom relacionamento familiar, pois dele advém o fortalecimento da estrutura de personalidade. Quando a criança encontra-se na fase chamada fálica – compreendida entre os 3 e 6 anos – um dos acontecimentos importantes, no plano desenvolvimental, é a ocorrência da identificação da criança com a figura paterna ou materna – menino ou menina – em que ao vivenciar tal momento descobre o gênero baseado no papel identificado com cada figura parental. Problemas na evolução infantil não ocorrem pelo fato de o aleitamento ser natural ou artificial, mas sim porque não existe a mulher permanente que ama e que se engaja na relação com o filho, a qual chamamos de mãe. Em se tratando de filhos criados pelos dois pais, é a genitora que permite a entrada desse pai na relação familiar. como determinante da construção desse crescimento porque 34 o pai simboliza a entrada da lei, ou seja, o facilitador dos limites, momento no qual são introjetados os valores éticos/morais, exigidos pela criança em sua fase de desenvolvimento. Em seu processo de crescimento a criança apresenta uma sequência definida na evolução de seu mundo psicológico, ou seja, sem falar nos traumas causados pelas fases anteriores: as fases oral e anal, que ainda se perpetuarão nas seguintes fases seguintes. Destacaremos aqui a fase fálica por se tratar da idade em que se evidenciou a ocorrência do afastamento do pai para com a mãe, ainda assim, não houve trauma evidente em nosso sujeito JBO pela presença física e psíquica do genitor. Esta presença constante possivelmente ajudará na construção do arquétipo de um pai provedor, protetor orientador, na verdade, um participante da vida do filho. A criança, com 7 anos, goza de bom comportamento relacional, especialmente com a mãe e o pai, sem apresentar desajuste psicológico e social. Considerações jurídicas sobre o caso JPB Criança beneficiada com presença paterna total e qualificada, onde os pais mantêm uma relação pessoal sadia, ética, cuja participação tanto no âmbito financeiro (social legal) quanto no emocional (pisicológico) permite ao puere um desenvolvimento adequado com facilidades para aprendizagem e relacionamento intra e interpessoal, onde não existe degradação entre as figuras parentais, e sim um estímulo ao reconhecimento do papel dos genitores, vislumbrando o bem maior que é proporcionar à criança um crescimento desejado, esperado, sem confundir ou desconstruir essa personalidade em formação. O infante goza da segurança biopsíquicosocial. A partir do ano de 2014 foi implantada a Lei 13.058 referente a Guarda Compartilhada cujo teor da lei esclarece acerca da “responsabilidade sobre a criança entre o casal e impedir que desentendimentos entre os pais acabem afetando a rotina da criança, mudou bastante a dinâmica das famílias depois de uma separação” Segundo a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) a guarda compartilhada era uma opção do casal. Com a nova lei, que acrescenta novos aspectos e determinações, o que era uma possibilidade passa a ser uma regra, que só pode ser alterada em casos muito especiais. 35 Responsabilidades sobre a criança; Com a alteração na lei, não existe mais um único responsável pela criança após a separação. Na guarda compartilhada, ambos os pais tem os mesmos direitos e deveres para com o filho, e isso deve ser levado em conta em diversos momentos, como durante a matrícula da criança em escolas, viagens ao exterior, questões de saúde ou até mesmo decisões que possam afetar a rotina de um filho. Segundo a redação da Lei nº 13.058, de 2014: Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; II – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo- lhes o consentimento; VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Relacionamento e convívio com a criança; As recentes mudanças na lei também dizem respeito ao convívio dos pais com a criança. A alteração garante que, com a guarda compartilhada, o tempo de convívio seja equilibrado e decidido com base nos interesses e no bem-estar dos filhos. Art. 1583, parágrafo 2º:” Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos” Residência da criança; Na guarda compartilhada, um filho não precisa ficar metade do tempo na casa de cada um dos pais: tal prática, inclusive, é prejudicial ao desenvolvimento da criança. A guarda compartilhada deve ser encarada como uma 36 divisão de tempo e responsabilidade mais justa entre os dois pais, e não deve alterar ou prejudicar a rotina das crianças. Art. 1583, parágrafo 3º:”Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.” Ou seja, a criança terá uma residência fixa, que deve ser decidida durante o processo, e o responsável que não possuir a guarda física do filho poderá exercer o direito de convivência. A frequência de visitas pode ser definida pelos pais, sem a necessidade de uma audiência judicial. As medidas visam proteger a criança e permitir que os pais, mesmo após o divórcio, possam exercer seus direitos e deveres com mais liberdade, de maneira compartilhada. Esses direitos e deveres são plenamente usufruídos criança do nosso 2º caso, JPB. 37 CONCLUSÃO O presente trabalho objetivou analisar o abandono afetivo dos pais em relação aos filhos sob o olhar da psicologia jurídica. O atual contexto social, face aos novos arranjos familiares que vem surgindo, cujo elemento norteador é a afetividade, vem exigindo dos juristas uma reflexão aprofundada acerca do abandono afetivo. Nesse aspecto a Psicologia se apresenta relevante por proporcionar ao Direito as condições de obter os esclarecimentos da necessidade e importância do acompanhamento nos casos de abandono afetivo, visando aos direitos na rede de atenção e cuidados da criança e do adolescente Assim, de posse dessa interdisciplinaridade psico-jurídica, a sociedade poderá vir a ter mais uma compreensão do que vem a ser o abandono afetivo, suas motivações e consequências, desta forma, passíveis de análise intrafamiliar. É bem verdade que temos a ideia de que, quem está alienando é o genitor ou genitora que detém a guarda do menor. Mas, o que muitas vezes ocorre é que o genitor que não reside com a criança, nos momentos em que está em sua presença faz algum tipo de alusão ao outro, como: denegrir a sua imagem,não comunicar ao genitor fatos importantes à vida dos filhos, tomar decisões importantes sobre a vida dos filhos sem prévia consulta do ex-cônjuge, criticar a competência profissional e a situação financeira do ex-cônjuge, obrigar a criança a optar entre a mãe ou o pai, ameaçando-as
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