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1 D. Constitucional Avançado Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade A constituição tem uma superioridade hierárquica em relação as outras leis. A supremacia da constituição impõe a compatibilidade vertical com as normas do ordenamento jurídico. Quando não compatível cabe ao órgão encarregado de impedir (de controlar) a criação ou manutenção de atos normativos que não estão de acordo com a constituição. É inconstitucional a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo etc. não estiver de acordo com a Constituição, estes não devem produzir efeitos. Critérios de classificação de inconstitucionalidade: 1. Quanto à norma constitucional violada, a inconstitucionalidade pode ser: a. Formal: Também conhecida como nomodinâmica, na qual há um defeito na formação do ato, por desobediência às prescrições constitucionais referente ao trâmite legislativo adequado para sua feitura. A Inconstitucionalidade Formal Propriamente Dita pode ser: i. Subjetiva: Quando o efeito deriva de desobediência à iniciativa constitucionalmente estipulada. ii. Objetiva: Quando o vício está em desarmonia com as regras do processo legislativo de gestão da norma que não a iniciativa. Ex: Aprovação de uma proposta Emenda Constitucional por uma maioria inferior aos 3/5 exigidos pelo art. 60 §5° da CF. A nomodinâmica também pode ser uma Inconstitucionalidade Formal Orgânica que é quando há desobediência a regra de competência para produção do ato. b. Material: O conteúdo da norma é contrário ao conteúdo constitucional. Também conhecida como nomoestática. 2. Quanto as tipo de conduta ofensiva, a inconstitucionalidade pode derivar de uma: a. Ação: Decorre de conduta positiva (um facere), que não se compatibiliza com preceitos constitucionais, ou seja, quando os poderes públicos agem ou editam normas em desacordo com a constituição. b. Omissão: Ocorre a omissão quando adotadas ou adotadas de modo insuficiente, medidas legislativas ou executivas necessárias (medidas de conduta negativa) para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais carentes de intermediação. i. Total: Não há nenhum resquício de regulamentação, a inércia é integral. ii. Parcial: Há atuação estatal, mas essa é deficiente ou insuficiente. 3. Quanto ao momento, a inconstitucionalidade pode ser intitulada (nomenclatura): a. Originária: É aquela que profana o ato no momento de sua publicação, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição vigente. Exemplo: Se estamos diante de uma inconstitucionalidade originária de uma lei editada em 1985, certamente o confronto desta será com a Constituição que vigorava quando a lei foi elaborada. 2 b. Superveniente: É aquela que se resulta em incompatibilidade constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (uma emenda constitucional). Assim uma lei editada em 1985 torna-se supervenientemente inconstitucional com a promulgação do novo texto constitucional que fosse com ela incompatível. A jurisprudência do STF não admite a existência da inconstitucionalidade superveniente. É entendido como revogação (e não inconstitucionalidade) do direito anterior 4. Quanto ao alcance ou extensão do vício, a inconstitucionalidade pode ser: a. Total: A inconstitucionalidade será total quando o diploma analisado é inconstitucional na sua totalidade. b. Parcial: Terá uma inconstitucionalidade parcial quando o vício atinge apenas trechos específicos do diploma. Haverá a divisão entre normas válidas e inválidas. 5. Quanto ao prisma (caminho) de apuração, a inconstitucionalidade pode ser: a. Direta: A ofensa da norma ao texto constitucional é frontal, isto é, entre a norma constitucional e o diploma avaliado não há que ser interposta nenhuma outra norma. b. Indireta: Ocorre quando a ofensa vem indiretamente, ou seja, por outra norma que não seja a Constituição. i. Reflexa: É aquela na qual o vício é decorrente do desrespeito direto à uma norma infraconstitucional – e não a Constituição propriamente. ii. Consequencial: Ocorre quando há entre duas normas uma relação de dependência – uma principal e outra acessória – sendo que a declaração de inconstitucionalidade da principal enseja a declaração de inconstitucionalidade da acessória, ainda que o pedido tenha se limitado à principal. Formas de Controle de Constitucionalidade: 1. Quanto ao momento: a. Preventivo: O controle preventivo de constitucionalidade tem como objetivo leis ou atos normativos em formação. i. Poder Legislativo: No âmbito Legislativo o controle preventivo de constitucionalidade é exercido, em regra, pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJ). É estabelecido que antes do plenário analisar a constitucionalidade, a CCJ terá de examinar dar seu parecer sobre a matéria que lhe forem submetidas. Se o parecer for de inconstitucionalidade, a proposição será considerada rejeitada e arquivada definitivamente. Se o parecer não for unânime, admite-se recurso de um decimo dos membros do Senado. Fora de regra o controle preventivo no âmbito parlamentar também ocorre quando o Congresso Nacional aprecia um projeto de lei elaborada pelo Presidente da República (CF, Art. 68, §3°). ii. Poder Executivo: No âmbito executivo o controle preventivo é exercido opondo o veto jurídico a projeto de lei considerado inconstitucional. (CF, Art. 66, §1°) iii. Poder Judiciário: No judiciário ocorre apenas excepcionalmente, nos casos de impetração de mandado de segurança por parlamentar quando violadas as regras do processo legislativo. (CF, Art. 60, §4°) 3 b. Repressivo: O controle repressivo de constitucionalidade tem como objetivo leis ou atos normativos já promulgados, editados e publicados. i. Poder Legislativo: O poder legislativo pode, por meio do Congresso Nacional, suspender atos do Presidente da República que vão além dos limites legais de seu cargo. ii. Poder Executivo: iii. Poder Judiciário: O órgão realmente atuante nos atos de controle repressivo de constitucionalidade é o Poder Judiciário. Em especial o STF feito pelos métodos de Controle Difuso ou Concentrado 2. Quanto à natureza do órgão: a. Controle Político: É realizado por órgãos sem poder jurisdicional. b. Controle Jurisdicional: O controle jurisdicional é exercido por órgãos do Poder Judiciário. O mais típico no Brasil. 3. Quanto à finalidade do controle: a. Concreto: É deduzir em juízo através de processo constitucional subjetivo, exercido com a finalidade principal de solucionar controvérsia envolvendo direitos subjetivos. Análise feita depois da decisão do caso concreto. b. Abstrato: No controle abstrato a regra da constitucionalidade não depende só da lei e a constituição, não é apenas uma análise puramente jurídica, ela também analisa os fatos, o problema que levou esse fato a ser analisado no primeiro lugar. Por causa desses 3 elementos (fato, lei e constituição) o controle abstrato pode ser levado a uma finalidade induzida ao erro. Análise feita antecedente a decisão. 4. Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo: a. Processo Constitucional Objetivo: Referidos diplomas legislativos trazem regras materiais e sobretudo processuais, a fim de viabilizar o trâmite das ações voltadas ao controle de constitucionalidade. (exemplos: ADI, ADC, ADO e ADPF) b. Processo Constitucional Subjetivo: Não busca a declaração da inconstitucionalidade, mas sim a prevenção ou reparação da lesão a direito concretamente violado. 5. Quanto à competência: a. Controle Difuso: (ou concreto ou aberto ou de via de exceção): Realizado por qualquer juiz no caso concreto. Satisfação de um direito individual ou coletivo. Pedido principal depende da apreciação da questão constitucional. Realizará sempre de modo incidental. b. Controle Concentrado: (ou abstrato ou reservadoou de via de ação): O controle se concentra no STF e no TJ que são órgãos judicial de competência originária, que exerce o controle julgando as ações ADI, ADC, ADO e ADPF. Natureza da norma Inconstitucional (Teoria da Nulidade ou da Anulação): Há controvérsia envolvendo a natureza da inconstitucional (o momento que é considerada inconstitucional). Uma concepção, adotada pelo sistema austríaco, considera a norma inconstitucional como ato anulável. Sendo assim, a norma era válida e eficaz até quando foi decretada inconstitucional. Essa Teoria da Anulabilidade é sustentada por Hans Kelsen, tem efeito Ex Nunc, não retroativo. Outra teoria, de concepção clássica, adotada nos EUA, considera a norma inconstitucional como um ato nulo. Sendo assim, a norma é considerada inválida desde a origem. Essa Teoria da Nulidade tem efeito Ex Tunc, ela retroage no tempo. 4 A Teoria Adotada no Brasil está decretada no artigo 27 da Lei n.º 9.868/99 “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” Controle Difuso de Constitucionalidade Conceito: O Controle Difuso pode ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Controle Difuso nos Tribunais: No tribunal competente, distribuído o processo para uma turma, câmara ou seção, Legitimados para arguir a inconstitucionalidade: São todos os sujeitos processuais principais. Sujeitos: Autor, Réu, Ministério Público, Juiz de ofício pode declarar. Não há rol taxativo. Introdução: Judicial Review; Influência Estadunidense; Controle Difuso; Concreto; Subjetivo (partes); via incidental (não é o objetivo principal da ação). Controle Concentrado de Constitucionalidade Conceito: Quem faz o controle que se concentra em determinados órgãos. Controle concentrado com a Constituição Federal é no STF. Quem faz o controle concentrado com a Constituição Estadual é o Tribunal de Justiça, podendo recorrer ao STF. Ações: ADI: Ação Direta de Inconstitucionalidade: é a ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal. ADC: Ação Declaratória de Constitucionalidade: Busca-se por meio desta ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. ADPF: Arguição de descumprimento de preceito fundamental: a ação destinada a evitar ou reparar lesão a preceito/direito fundamental resultante de ato do Poder Público, incluído neste rol os atos anteriores à promulgação da Constituição Federal. Declarar Inconstitucional declarar não recepcionada. ADO: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. ADI interventiva: Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal, ou estadual. Unidade IV – Remédios Constitucionais Art. 5° da CF Conceito: Os remédios constitucionais são garantias, são medidas utilizadas com a finalidade de tornar efetivo o exercício dos direitos. Ações: HC (O habeas corpus possui natureza de ação constitucional penal e visa garantir que atos ou qualquer violência privem a pessoa de sua liberdade de ir e vir, em que se funda o direito de locomoção, por abuso de poder ou ilegalidade.), HD (habeas data: ação que assegura o livre acesso de qualquer cidadão a informações a ele próprio relativas, constantes de registros, fichários ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.), 5 MS (Mandado de segurança é um remédio residual. É definido como um remédio jurídico com natureza de ação civil, que garante a pessoa física ou jurídica, anular ato ilegal que violou seu direito, ou impedir que se execute ameaça contra esse direito, sendo ele líquido e certo.) , MI (O mandado de injunção assegura qualquer direito constitucional que não esteja regulamentado, conferindo imediata aplicabilidade à norma constitucional inerte por ausência de regulamentação, omissão, devendo o titular do bem reclamado ter o interesse de agir.) e Ação Popular (Ação popular é um instrumento conferido ao cidadão, dando-lhe a oportunidade de função fiscalizadora e de invocar a atividade jurisdicional para que assim possa modificar atos ou contratos administrativos, que sendo ilegais, causem lesão ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.) UNIDADE IV REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS Introdução: Neste capítulo, você estudará as ações constitucionais garantidoras de direitos fundamentais. São denominadas de direitos ao quadrado exatamente em função desse objetivo de atuar como garantia de outros direitos. Do ponto de vista constitucional, tais figuras jurídicas, denominadas de remédios constitucionais, são usadas para acionar a prestação jurisdicional nas hipóteses de violação de direitos, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder. Os remédios constitucionais, também denominados de writs, são ordens mandamentais definidas no artigo 5º de nossa Carta Ápice e são os seguintes: habeas corpus (inciso LXVIII), habeas data (inciso LXXII), mandato de segurança (incisos LXIX e LXX), ação popular (inciso LXXIII) e mandato de injunção (inciso LXXI). 1. Habeas Corpus 1.1. Direito A locomoção no território nacional em tempo de paz é livre, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Nesse sentido, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5.º, LXI). O habeas corpus é uma garantia constitucional específica que se destina à proteção do direito de ir, vir e ficar, ou seja, tutela à liberdade de locomoção. Todas as vezes que a liberdade de locomoção for restringida de forma ilegal ou abusiva o remédio cabível é o habeas corpus. O sentido da expressão habeas corpus é “corpo livre”, pois trata do direito de ir e vir resguardado por meio desse instituto. - É um remédio constitucional (de natureza mandamental - writ) que atualmente está previsto no art. 5º, LXVIII, CF/88. Também está contemplado nos arts. 647 e ss. do CPP. 6 - É uma ação de impugnação destinada a fazer cessar coação ou ameaça de coação à liberdade de locomoção da pessoa, por ilegalidade ou abuso de poder. É, para além da liberdade de ir e vir, a liberdade também de ficar, de reunir-se pacificamente, como um desdobramento da locomoção. - Assim, o HC, no Brasil, é um instrumento de ataque colateral (remédio heroico) destinado a garantir a liberdade individual. - É um procedimento sumário e de cognição limitada (deve haver um direito líquido e certo), pois há a impossibilidade de uma dilação probatória com ampla discussão. Assim, o HC é a possibilidade de uma “medida liminar” que possibilita o juiz uma intervenção imediata, baseada na verossimilhança da ilegalidade do ato e no perigo derivado do dano inerente à demora da prestação jurisdicional ordinária. - Não há prazo estabelecido para impetração de HC. 1.2. Duas espécies: a) liberatório ou sucessivo: destinado a fazer cessar o constrangimento ilegal já existente; expedir-se-á o alvará de soltura. b) preventivo: destinado a impedir que o constrangimento ilegal se efetive. Deste, expedir- se-á salvo-conduto (**), para impedir a efetivação da coação. 1.3. Atores: - Impetrante: Qualquer pessoa poderá impetrarordem de HC em seu favor ou em favor de outrem, inclusive MP. - Quem pode impetrar habeas corpus? Qualquer pessoa. Legitimidade universal. - Paciente: é aquele a quem em favor é impetrado o HC. - Autoridade coatora ou coator: pode ser qualquer autoridade com poderes de coação (Juiz, MP, delegado, policial) ou até mesmo particular, dependendo do caso, como por exemplo o diretor de um hospital particular que impede a saída de paciente que teve alta, porque não pagou as despesas. - Exemplo de particulares: internação de doentes mentais e toxicômanos; Internação de idosos em clínicas geriátricas. Situações desumanas (pela limitação probatória do instrumento e sumariedade da ação). - Outros exemplos: O STF tem admitido HC nos casos de quebra de sigilo fiscal e bancário, quando seu destino é o de fazer prova em procedimento penal, pois têm a possibilidade de resultar em constrangimento à liberdade do investigado. 1.4. Jurisdição - Art. 650, § 1º, CPP - A ordem será impetrada sempre perante o órgão judiciário imediatamente superior à instância da autoridade coatora (princípio da hierarquia), que poderá requisitar as informações desta. - De acordo com o art. 649 – os juízes e tribunais têm o dever de corrigir o endereçamento do writ que, por erro, tenham sido distribuídos para a autoridade competente. 1.5. HC é somente na esfera penal? - Não. Tem cabimento nas prisões civis. Há também HC nas relações trabalhistas. - Ver Súmula Vinculante 25: Art. 652, CC. 7 - Ex.: Jogador Scarpa consegue Habeas Corpus no TST para atuar no Palmeiras (2018). * Ressalva: de acordo com o final do art. 647 mitiga-se o direito à HC em relação às punições disciplinares impostas pelas forças armadas (ver também art. 142, § 2º, CF/88). Porém, o STF e o STJ já vêm decidindo em diversos casos que é possível o uso do writ contra punições disciplinares. - Por fim, é importante sublinhar as Súmulas 693 e 695 do STF que determinam o não seguimento do HC quando a coação ilegal não afetar diretamente a liberdade de ir e vir. 1.6. Cabimento: - O art. 648 traz a enumeração do que se entende por constrangimento ilegal: I - quando não houver justa causa: A coação é ilegal quando não possui um suporte jurídico e fático legitimante, quando não tem motivo, um amparo legal. Desdobra-se em duas hipóteses: a) justa causa para a ordem proferida, que resultou em coação contra alguém: baseia-se na falta de prova ou de requisitos legais para que alguém seja submetido a constrangimento. - Ex.: prisão realizada sem ordem judicial e sem uma situação de flagrância; Prisão cautelar sem suficiente fumus comissi delicti e periculum libertatis (desproporcionalidade da prisão preventiva decretada); Cabe também no caso de decretar uma medida cautelar e não fundamentar sua necessidade. Exs.: CPI, visita íntima do preso. b) justa causa para investigação ou processo contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente: carência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação criminal ou do processo penal. Esta é uma medida excepcional que somente deve ser admitida no caso de indevida manifestação penal. Ex.: investigação de fato atípico; denúncia que se baseia em uma única prova considerada ilícita; decisão que recebe denúncia. Ex.: Prostituição. * Conforme a ilegalidade, o HC terá uma determinada eficácia como a concessão da liberdade ou o trancamento do processo. II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei: É o caso das prisões temporárias e do cumprimento de pena acima do estabelecido na sentença condenatória. Pode-se ainda discutir, por esta via, a demora do processo e o excesso de tempo da prisão cautelar. III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo: a competência aqui se emprega no sentido estrito, ou seja, relacionado à autoridade judiciária, e não policial, pois esta última não possui competência, mas atribuições. Assim, todas as diferentes coações são realizadas por um juiz. Ex.: Juiz estadual manda prender preventivamente réu de processo da competência federal. 8 IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação: a coação ilegal, seja ela prisão preventiva ou outra forma de controle do poder estatal (medida cautelar), deve haver um suporte fático que a justifique. Portanto, uma vez desaparecido o fundamento (que é situacional), deve também cessar a coação, que se torna legítima para ilegítima. V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza: a fiança deve ser arbitrada sempre que a situação recomendar e que o crime seja afiançável. - Porém para além dessa interpretação restrita, Aury Lopes aponta que a fiança também pode ser arbitrada em excesso (pode chegar a 200 mil salários mínimos – art. 325), equivalendo-se a um não oferecimento (um oferecimento intangível). VI - quando o processo for manifestamente nulo: Trata-se de caso em que a nulidade (absoluta) não é sanada e o vício persiste, tonando o processo nulo. Assim, o feito defeituoso deve ser refeito de acordo com o art. 652. VII - quando extinta a punibilidade: é uma forma de HC que encerra qualquer processo, inquérito ou pena, em suma, qualquer restrição que possa existir, inclusive patrimonial (medida assecuratória). * O rol do art. 648 é exemplificativo. O HC é um instrumento de Collateral Attack, podendo ser utilizado em outros atos penais podem ser determinados como coação ilegal. Ex.: intervenção corporal que viola o direito fundamental de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si mesmo. 1.7. Súmula 691 - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 1.8. HC coletivo A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sessão desta terça-feira (20), por maioria de votos, conceder Habeas Corpus (HC 143641) coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP). A decisão será comunicada aos presidentes dos tribunais estaduais e federais, inclusive da Justiça Militar estadual e federal, para que, no prazo de 60 dias, sejam analisadas e implementadas de modo integral as determinações fixadas pela Turma. Inicialmente, os ministros da Segunda Turma discutiram o cabimento do HC coletivo. Para o relator, ministro Ricardo Lewandowski, o habeas corpus, como foi apresentado, na dimensão coletiva, é cabível. Segundo ele, trata-se da única solução viável para garantir acesso à Justiça de grupos sociais mais vulneráveis. De acordo com o ministro, o habeas corpus coletivo deve ser aceito, 9 principalmente, porque tem por objetivo salvaguardar um dos mais preciosos bens do ser humano, que é a liberdade. Ele lembrou ainda que, na sociedade contemporânea, muitos abusos assumem caráter coletivo. Lewandowski citou processo julgado pela Corte Suprema argentina, que, em caso envolvendo pessoas presas em situação insalubre, reconheceu o cabimento de habeas coletivo. O mesmo ocorreu com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em situação envolvendo presos colocados em contêineres, transformou um HC individual em corpus coletivo. Já o ministro Dias Toffoli citou, entre outros argumentos, os incisos LXVIII, LXIX e LXX do artigo 5º da Constituição Federal, que afirmam o cabimento de mandado de segurança quando não couber habeas corpus. Assim como o MS pode ser coletivo, ele entende que o HC também pode ter esse caráter. Contudo, o ministro conheceu em parte do HC, por entenderque não se pode dar trâmite a impetrações contra decisões de primeira e segunda instâncias, só devendo analisar os pleitos que já passaram pelo STJ. Nos demais casos, contudo, o STF pode conceder ordens de ofício, se assim o entender, explicou o ministro. Para o ministro Gilmar Mendes, do ponto de vista constitucional, é preciso ser bastante compreensivo no tocante à construção do HC como instrumento processual. O habeas, segundo o ministro, é a garantia básica que deu origem a todo o manancial do processo constitucional. O caso em julgamento, frisou, é bastante singularizado e necessita de coletivização. O decano da Corte, ministro Celso de Mello, defendeu que se devem aceitar adequações a novas exigências e necessidades resultantes dos processos sociais econômicos e políticos, de modo a viabilizar a adaptação do corpo da Constituição a nova conformação surgida em dado momento histórico. O presidente da Turma, ministro Edson Fachin, concordou com os argumentos apresentados pelos demais ministros quanto à elasticidade da compreensão que permite a impetração de habeas corpus coletivo. Contudo, acompanhou o ministro Dias Toffoli quanto à abrangência do conhecimento, que não atinge decisões de primeira e segunda instâncias. 1.9. Restrições em situações excepcionais à liberdade de locomoção Esse direito poderá ser restringido na vigência de estado de defesa, quando se cria a possibilidade de prisão por crime de Estado determinada pelo executor da medida (art. 136, § 3.º, I), exceção à regra acima exposta (flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente). No mesmo sentido ocorrerá restrição à liberdade de locomoção na vigência do estado de sítio, nos termos do art. 139, I, podendo ser tomadas contra as pessoas (nas hipóteses do art. 137, I) medidas no sentido de obrigá-las a permanecer em localidade determinada, bem como medidas restritivas também em caso de guerra declarada ou agressão armada estrangeira (art. 137, II). Unidade V – Dogmática Pós-Positivista (Técnica de Interpretação) No direito contemporâneo a lei é apenas um detalhe
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