Relaxamento da prisão em flagrante

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Relaxamento da prisão em flagrante
Introdução: a prisão em flagrante não se resume à voz de prisão. Há todo um procedimento posterior, regulado nos arts. 303/309 do CPP. Por isso, se, embora inicialmente a voz de prisão em flagrante tenha ocorrido dentro da legalidade – o agente realmente estava em flagrante -, caso, posteriormente, a título de exemplo, a família do preso não seja comunicada do acontecimento (veja o art. 306 do CPP), a prisão em flagrante passa a ser ilegal, devendo ser relaxada. Ao consultar a jurisprudência, é possível constatar que, a depender do caso, a inobservância do procedimento do flagrante é mera irregularidade. Para o Exame de Ordem, no entanto, esses posicionamentos devem ser ignorados. Se o enunciado trouxer qualquer violação ao procedimento previsto no CPP, não deixe de alegá-la, ainda que exista um julgado do STJ ou do STF afirmando que tal vício, por si só, não torna o flagrante ilegal.
Além disso, é importante que o examinando não confunda as prisões no processo penal – prisão em flagrante, preventiva e temporária. Sobre o tema, peço para que o leitor leia uma boa doutrina sobre o assunto, pois este resumo comporta apenas umas breves palavras a respeito – mais a frente, farei uma rápida exposição para distingui-las. De antemão, é preciso ter em mente que ninguém permanece preso durante o processo em razão de prisão em flagrante. Como se sabe, não é dado a ninguém o direito de restringir a liberdade de outrem. No entanto, diante da prática de um crime, o Estado excepciona e permite que qualquer pessoa, e não somente a polícia, possa prender alguém (veja o art. 301 do CPP). Trata-se da prisão em flagrante, que tem como objetivos, dentre outros: a) evitar a consumação do crime ou o seu exaurimento; b) evitar a fuga do suspeito, pois é de interesse de todos a elucidação do delito; c) assegurar a integridade física do suspeito e das demais pessoas. Ex.: durante uma tentativa de homicídio, alguém do povo desarma o criminoso e o amarra, evitando a consumação do crime e a sua fuga até a chegada da polícia.
Em seguida, essa voz de prisão deve ser documentada, e o procedimento adotado pelo CPP é a lavratura de “auto de prisão em flagrante” (arts. 304/309 do CPP). Em até 24 horas (CPP, art. 306, § 1º), o “APF” lavrado pela autoridade policial deve ser encaminhado ao juiz, que decidirá se o suspeito deve ou não permanecer preso (CPP, art. 310). Portanto, a prisão em flagrante não mantém ninguém preso por mais de 24 horas – prazo máximo estipulado pelo legislador para que se documente, por meio de “APF”, a prisão em flagrante. Se a prisão preventiva ou a temporária não for decretada pela autoridade judiciária, o preso em flagrante, após a lavratura do auto, será colocado em liberdade. Dessa forma, para que se alcance os objetivos mencionados no parágrafo anterior (evitar a fuga etc), é possível que qualquer pessoa prenda um suspeito em flagrante, mas só será possível que ele permaneça preso por decisão judicial que decrete a prisão preventiva ou temporária. Para esclarecer ainda mais o assunto, um rápido resumo sobre as prisões no processo penal:
a) prisão em flagrante: alguém está praticando um crime ou acaba de cometê-lo e é preso (CPP, art. 302). Como em qualquer procedimento legal, essa prisão deve ser registrada e documentada, e isso se dá por meio da lavratura do “auto de prisão em flagrante”. Feito o registro dessa prisão pela autoridade policial, o juiz deve decidir se a prisão foi legal ou não (se ilegal, deve relaxá-la), e se o preso em flagrante deve continuar preso ou não – pode decretar a prisão preventiva ou temporária, e mantê-lo preso, ou conceder liberdade provisória e determinar a soltura.
b) prisão preventiva: até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o acusado é inocente – e, por essa razão, deve permanecer em liberdade, seja qual for a acusação contra ele. No entanto, em situações excepcionais, a liberdade dessa pessoa põe em risco interesses maiores. Para esses casos, a lei permite a restrição da liberdade do acusado por meio de prisão preventiva ou de prisão temporária. A prisão preventiva será decretada “como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” (CPP, art. 312). Ex.: juiz decreta a prisão preventiva de réu que, enquanto solto, ameaçava as testemunhas do processo. A prisão preventiva não tem prazo mínimo ou máximo, e pode perdurar durante toda a ação penal, desde que, é claro, esse prazo seja razoável. É possível a sua decretação nas fases pré-processual e processual. Somente a autoridade judiciária pode decretá-la.
c) prisão temporária: prevista na Lei 7.960/89, tem prazo máximo de duração: 5 dias, prorrogável por mais 5, se comum o crime, ou 30 dias prorrogáveis por mais 30, se hediondo (Lei 8.072/90, art. 2º, § 4º). Só é possível a sua decretação na fase pré-processual, visto que, em regra, tem como objetivo assegurar a investigação policial – não há, portanto, ação penal em curso. Somente a autoridade judiciária pode decretá-la.
Previsão legal: art. 5º, LXV, da CF.
Cabimento: contra a prisão em flagrante ilegal.
Tese de defesa: a ilegalidade da prisão em flagrante.
Endereçamento: ao juízo de primeira instância.
Prazo: enquanto perdurar a prisão ilegal.
Como identificar: o enunciado descreverá a prisão em flagrante e a ofensa a algum dos dispositivos que regulam o assunto (301 a 310 do CPP).
Pontos importantes:
a) flagrante na Lei 11.343/06: marque em seu “vade mecum” os artigos 48, § 2º, e 50, “caput” e § 2º, da Lei de Drogas. Explico: no crime do art. 28, não é possível a lavratura de “APF”, e, na hipótese de tráfico, a lei exige o laudo de constatação de natureza e de quantidade de droga para a lavratura do auto. Se lavrado o auto sem o laudo, é possível pedir o relaxamento;
b) apresentação espontânea: é tema batido em prova, mas pode cair novamente. Entenda: na hipótese de apresentação espontânea, em que o suspeito procura voluntariamente a autoridade policial, não é possível a prisão em flagrante. Por isso, de tempos em tempos, surge na televisão uma matéria jornalística em que um suspeito se dirige à delegacia, confessa um crime e sai pela porta da frente, pois não é possível que a polícia o prenda em flagrante. Antes de xingar a legislação, entenda: a prisão em flagrante, como já dito, tem alguns objetivos: a) evitar a consumação do crime ou o seu exaurimento; b) evitar a fuga do suspeito, pois é de interesse de todos a elucidação do delito; c) assegurar a integridade física do suspeito e das demais pessoas. Questiono: quem se apresenta espontaneamente à polícia oferece algum risco a esses objetivos? Em minha opinião, não. Se o meu argumento não foi suficiente, tenho outro: a apresentação espontânea não encontra amparo no art. 302 do CPP. Isso não impede, no entanto, que o juiz decrete a prisão preventiva ou temporária, se necessário. Por isso, se o enunciado descrever hipótese de prisão em flagrante imposta a quem se apresenta espontaneamente, peça o relaxamento;
c) termo circunstanciado: nos crimes de menor potencial ofensivo – pena não superior a dois anos e contravenções penais -, a Lei 9.099/95, em seu art. 69, determina que o APF não seja lavrado. Em seu lugar, deve ser lavrado um Termo Circunstanciado (“TC”). Portanto, se o enunciado trouxer hipótese de lavratura de “APF” em crime de menor potencial ofensivo, peça o relaxamento;
d) crime impossível: como sabemos, crime impossível ou tentativa inidônea é tema tratado no art. 17 do CP: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. Trata-se de hipótese de atipicidade, o que impede, é claro, a lavratura de “APF”. O tema provavelmente será exigido em hipótese de flagrante preparado;
e) flagrante prorrogado: é importante não confundir o flagrante prorrogado com o preparado, o forjado e o esperado. No prorrogado, oagente policial retarda (por isso, também é chamado de retardado) a prisão em flagrante para momento oportuno. Ex.: durante investigação, o policial deixa de prender em flagrante para conseguir obter mais provas da prática de determinado crime ou para alcançar mais envolvidos no delito. Trata-se de procedimento legal, previsto na Lei 12.850/13 (art. 8º) e na Lei 11.343/06 (art. 53, II), e só é possível o relaxamento quando não observado o que a lei determina (as leis citadas regulam o procedimento). No flagrante preparado, é criada uma situação para que alguém pratique um delito. Ex.: um automóvel, equipado com sistema de desligamento remoto, é deixado em uma rua de um bairro perigoso. Ao redor, diversas viaturas policiais descaracterizadas aguardam que alguém furte o automóvel, para, em seguida, prender em flagrante. Perceba que, em hipótese alguma, o ladrão teria sucesso em seu crime. Por isso, o flagrante preparado é considerado ilegal, devendo ser relaxado. Sobre o tema, marque a súmula 145 do STF em seu “vade mecum”: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”. Em sua peça, alegue a ilegalidade da prisão por configurar crime impossível. No flagrante forjado, por outro lado, a pessoa presa não praticou qualquer conduta delituosa, e a situação de flagrância foi criada por alguém. Ex.: durante uma “blitz”, o agente de trânsito tira um invólucro com cocaína do seu bolso e afirma tê-lo encontrado no interior do automóvel, e, em seguida, prende o motorista por tráfico de drogas. Evidentemente, é ilegal e deve ser relaxada. Por fim, no flagrante esperado, a autoridade policial apenas se limita a aguardar o momento da prática do delito, sem que o criminoso seja induzido a isso. Por isso, é legal.
f) o uso de algemas: se o enunciado trouxer uma hipótese de uso desarrazoado de algemas, pode ter certeza de que a FGV fará do assunto um quesito de pontuação. Para não errar a questão do uso ou não de algemas, basta ter em mente o seguinte: algema é um instrumento inventado para imobilizar partes do corpo humano quando necessário. Se a panela serve para cozer, a algema serve para prender. Ela não serve para humilhar ou para punir sumariamente, mas somente para imobilizar. Por isso, não há ilegalidade em usar barbante, cadarço ou outro meio para imobilizar alguém preso quando não houver algema ao alcance. Para o STF (SV nº 11), é possível imobilizar o preso “em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”. Para evitar discussão, caso o assunto caia em prova, será de forma indiscutível (ex.: algemas em alguém incapacitado ou gravemente enfermo). Se for hipótese de prisão em flagrante, peça o relaxamento com base na súmula vinculante;
g) terminologia: toda prisão ilegal deve ser relaxada. Se alguém está preso preventivamente ou temporariamente por tempo em excesso, ou, até mesmo, por condenação transitada em julgado, essa prisão deve ser relaxada, pois é ilegal. Da mesma forma, se a prisão em flagrante se deu ilegalmente, também deve ser relaxada. Não confunda, no entanto, a expressão “relaxar”, aplicável a qualquer prisão ilegal, com a peça intitulada “relaxamento da prisão em flagrante”. Na peça, como o próprio nome já diz, pede-se ao juiz de primeira instância (e sempre ele!) para que relaxe a prisão em flagrante. Relaxar a prisão, por outro lado, é o ato em que o magistrado de qualquer instância reconhece a ilegalidade de uma prisão, algo que pode se dar, até mesmo, de ofício. Para ficar mais claro, dois exemplos: g.1) o ministro do STF, ao receber um HC, relaxa a prisão preventiva imposta contra um acusado em virtude do excesso de prazo; g.2) João foi preso em flagrante, mas é inegável a ilegalidade do ato. Por isso, o seu advogado ajuizou pedido de relaxamento da prisão em flagrante, para que o juiz de primeira instância relaxe a prisão;
h) crimes de ação penal privada: nos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação, o “APF” só pode ser lavrado se houver manifestação do ofendido ou de seu representante legal de forma favorável à lavratura. Por isso, se lavrado “APF” por injúria contra a vontade da vítima, a prisão em flagrante deverá ser relaxada;
i) atenção ao que dispõe o CTB sobre a prisão em flagrante: “Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.”;
Peça prática:
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara do Júri da Comarca ___.
Outros endereçamentos possíveis:
Crimes comuns de competência da Justiça Estadual:Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal da Comarca ___.
Crimes de competência da Justiça Federal:Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da ___ Vara Criminal da Justiça Federal da Seção Judiciária de ___.
Observações:
a) o uso do “doutor”: não faz a menor diferença. Sinceramente, não gosto da expressão “senhor doutor”. Acho esquisita! Mas, se você gosta, use! Não perca tempo memorizando essas regrinhas, pois não pesam em nada na nota. É questão de estilo de redação, e cada um tem o seu. Ademais, não é preciso grafar em letra maiúscula;
b) não invente informações! Se o problema não fizer menção à comarca, não enderece ao juiz de sua cidade. A FGV poderá considerar identificação da prova e anulará a sua peça. Quando não souber algo, faça um traço, como no exemplo acima, ou use reticências (o edital pede que use reticências. Por isso, pode ser a melhor escolha, embora acredite que não influenciará na nota o uso de traço).
c) o endereçamento à autoridade competente é pontuado. Sobre o assunto, estude competência em uma boa doutrina. Por ora, marque em seu “vade mecum” os arts. 109 da CF, que trata sobre a competência da Justiça Federal, e 69 do CPP, que regula o tema;
d) o espaço entre o endereçamento e a qualificação: antigamente, quando o processo não era digital, deixava-se esse espaço para que o juiz pudesse decidir nele. Com a virtualização, não há mais lógica em pular linhas. Por isso, não haverá prejuízo em sua nota se não o fizer – e nem poderia, afinal, não é uma peça de verdade, e nenhum juiz “despachará” nela. No entanto, é inegável que a estética da peça fica melhor ao se deixar o espaço. Na segunda vez em que passei na OAB – refiz a prova há algum tempo, para “sentir” a prova da FGV -, pulei cinco linhas porque gosto do efeito visual. Mas, como já comentei, não influencia em nada em na nota. Caso você decida pelo espaço, não salte mais do que cinco linhas, pois poderá faltar espaço para a elaboração do restante da peça.
Romualdo, nacionalidade, estado civil, profissão, residente no endereço ___, vem, por seu advogado (procuração anexada), requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição Federal, pelas razões a seguir expostas:
Observações:
a) friso novamente: não invente dados. Se o problema não traz informações sobre o requerente, não as invente! Há algumas provas, soube de um examinando que inventou o CPF “123.456.789-10” e teve a prova anulada por identificação. Diga apenas “profissão” ou “profissão ___”. Ademais, não se preocupe em relação a quais informações trazer – se quiser falar “registrado sob o CPF/MF n. ___” ou “portador da cédula de identidade ___”, não há problema. Em verdade, isso não fará a menor diferença em sua nota;
b) se quiser dizer “vem, muito respeitosamente” ou adicionar outras informações, fique à vontade. Na prática, não influenciará em nada em sua nota;
c) o uso de letra maiúscula: grafei o nome da peça em letra maiúscula por questão de estilo, mas fica a seu critério. Só não esqueça de dizer expressamente o nome da peça e a fundamentação legal – o esquecimento custará a sua peça, que será anulada integralmente.
I. DOS FATOS
No dia ___, às 22h, o requerente estava em sua residência, no endereço ___, quando ouviu um barulho em seu quintal. Pensando se tratar deum ladrão, abriu a janela de sua casa e, com um revólver, disparou três tiros contra o invasor, matando-o.
Imediatamente após o ocorrido, dirigiu-se à delegacia de polícia, onde comunicou o ocorrido, oportunidade em que foi preso em flagrante.
Observações:
a) a lei não exige a divisão da peça em tópicos. No entanto, acho interessante dividi-la e explico o porquê: a correção da prova é feita de forma bem objetiva. No espelho de correção, há diversos quesitos, e o examinador só dará o ponto se encontrá-los de forma expressa. Por isso, se, no espelho, houver o quesito “erro de tipo – art. 20 do CP”, por mais que você escreva uma página inteira sobre o assunto, o examinador só pontuará se, em sua prova, estiver escrito expressamente “erro de tipo – art. 20 do CP”. Portanto, tudo o que estiver escrito e não for quesito será mera moldura para o que realmente importa. Agora, imagine que a pessoa que corrigiu a sua prova leu uma dezena de outras antes da sua. Como qualquer ser humano, com o cansaço, a atenção diminui. Por isso, torne fácil o trabalho do examinador, e divida a sua peça em tópicos, deixando bem claro que foi pedido o que está no espelho. Em todas as provas, sem exceção, há relatos de erros de correção. Tente evitá-los!
b) no tópico “dos fatos”, faça um breve resumo do enunciado da prova. Como não é o local apropriado para a alegação de teses, não há quesitos de pontuação para ele. Por isso, não perca muito tempo ao elaborá-lo, pois não influenciará em sua nota.
II. DO DIREITO
Portanto, Excelência, trata-se de prisão em flagrante inegavelmente ilegal. Isso porque a apresentação espontânea não encontra correspondência com nenhuma das hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal:
“Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I – está cometendo a infração penal;II – acaba de cometê-la;III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”.
Dessa forma, não poderia a autoridade policial efetuar, no momento em que o requerente apresentou-se na delegacia de polícia para confessar a prática do possível delito, a prisão em flagrante, sendo imperioso o seu relaxamento.
Observações:
a) transcrição do dispositivo: não é necessário fazer! No exemplo, só o fiz porque achei interessante para sustentar a minha tese. Mas, em verdade, o examinador só está preocupado com a menção do art. 302 do CPP, pois é o que ele encontrará no espelho de correção;
b) procure imaginar o que estará no espelho de correção. Se o enunciado fala em apresentação espontânea, é claro que o art. 302 do CPP estará no espelho. Caso mencione, por exemplo, hipótese de crime impossível, sem dúvida alguma o art. 17 do CP será quesito de pontuação, e por aí vai. Enfim, antecipe o que a FGV pedirá na correção. Na dúvida se algo será ou não objeto de quesito, peça. Explico: é comum o examinando, por insegurança, deixar de pedir uma tese por medo de falar bobagem. Contudo, o que ocorre: se algo pedido não for objeto de quesito, o examinador simplesmente ignorará e não haverá prejuízo. Se, entretanto, for quesito e você não pedir, perderá a pontuação respectiva. Por isso, no Exame de Ordem, é melhor o excesso. Peça tudo o que vier em sua cabeça. Caso não saiba fundamentar, peça assim mesmo, para, pelo menos, ganhar metade da pontuação do quesito;
c) já deixei bem claro que, o que importa, é a menção expressa ao que consta no espelho. Em nosso exemplo, o examinador só quer saber do art. 302 do CPP. O restante falado não tem qualquer valor. No entanto, isso não significa que basta dizer “art. 302 do CPP”. É preciso que o examinando insira a informação em um contexto, como fiz no exemplo. Cuidado, contudo, para não perder tempo demais “enchendo linguiça”. O tempo de prova é curto, e não é possível perder tempo com o que não valerá nada. Seja objetivo em sua explicação! Lembre-se que não é um caso real, e que não há um juiz de verdade a convencer.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, após ouvido o Ministério Público, requer seja reconhecida a ilegalidade da prisão em flagrante imposta ao requerente e determinado o seu relaxamento. Pede, ademais, a expedição de alvará de soltura.
Observações:
a) em relaxamento da prisão em flagrante, sempre peça a expedição de alvará de soltura. Sem dúvida alguma, será objeto de quesito;
b) se quiser falar “ex positis” em vez de “diante do exposto”, ou se quiser escrever “JUSTIÇA”, “J-U-S-T-I-Ç-A” ou algo do tipo ao final, a escolha é sua. Não vale nada, mas, se é algo que você gosta, coloque em sua peça. Só não faça loucura! Em sala de aula, um aluno perguntou se poderia colocar uma passagem bíblica na peça. Não faça isso! A FGV entenderá como identificação da peça.
Termos em que, pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado ___.OAB/___ n. ___.
Observações:
a) cuidado com a identificação da peça! Não diga a sua cidade, mas somente “Comarca”, exceto se o problema trouxer essa informação, hipótese em que você pode usá-la. Também não invente nome de advogado (ex.: advogado Fulano) ou número de OAB (OAB/___ n. 1234);
B) algumas peças têm prazo para o oferecimento. Fique atento, pois a FGV, nesses casos, costuma pedir para que a peça seja oferecida no último dia de prazo – e sempre há um quesito de pontuação para isso.