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DA PRISÃO EM FLAGRANTE 1. CONCEITO: É uma prisão que consiste na restrição da liberdade de alguém, independente de ordem judicial, possuindo natureza cautelar, desde que esse alguém esteja cometendo, tenha acabado de cometer ou seja perseguido (ou mesmo encontrado) em situação (ou na posse de elementos) que faça presumir o cometimento da infração penal (CPP, art.302). É uma forma de autodefesa da sociedade. A expressão flagrante vem da expressão latim “flagare”, que significa queimar ou arder (TÁVORA, 2011, p.549). É o que crime que está acontecendo ou acabou de acontecer. É o crime evidente por si mesmo. A Prisão em flagrante delito é uma prisão sem pena, prevista no artigo 5º LXI da Constituição Federal e tem seu procedimento disciplinado nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal. O seu objetivo, dentre outros, é evitar a consumação ou o exaurimento do crime, a fuga do possível culpado, garantir a colheita de elementos informativos e assegurar a integridade física do autor do crime e da vítima. Além da imobilização e encaminhamento à delegacia do suposto criminoso, uma série de outros atos devem ser praticados, compondo verdadeiro procedimento, que será visto nos tópicos a seguir. → Quem pode prender em flagrante (LEGITIMIDADE ATIVA)? É comum imaginar que somente as forças policiais podem prender alguém em flagrante. Contudo, em verdade, qualquer do povo pode realizá-la, e a razão é simples: um dos objetivos da prisão em flagrante é o afastamento de perigo atual ou iminente. Por isso, se um cidadão puder conter um criminoso enquanto pratica um delito, caso decida fazê- lo, a lei dará amparo ao seu ato heroíco – embora não seja algo recomendado que o faça. Perceba, no entanto, que a lei (CPP, art. 301) afirma que “qualquer do povo poderá”. Trata-se de mera faculdade. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10653461/artigo-301-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 Caso decida por não efetuar a prisão em flagrante, nenhuma omissão criminosa ser-lhe-á imputada. Ademais, em “qualquer”, estão compreendidos quem não atingiu a maioridade, quem se encontre com seus direitos políticos suspensos ou submisso a qualquer outra restrição legal, estrangeiros etc. Por outro lado, as autoridades policiais e os seus agentes (polícia civil, militar etc.) tem o dever legal de efetuar a prisão em flagrante (aqui, a redação do art. 301 fala em “deverão”), sob pena de responder criminal e administrativamente pela omissão. Qualquer pessoa do povo poderá realizar a prisão em flagrante, estando, nesse caso, no exercício regular de um direito, tratando a hipótese de um flagrante facultativo (CPP, art.301). Já as autoridades policiais e seus agentes deverão realizar a prisão em flagrante, estando, nesse caso, no estrito cumprimento de um dever legal, sendo que aqui ocorre um flagrante obrigatório ou compulsório (CPP, art.301). Lembrando que a Prisão em Flagrante no Brasil é um ato administrativo complexo, sujeito ao crivo do Poder Judiciário. Embora a condução coercitiva possa ser feita por qualquer pessoa (seja de forma facultativa ou obrigatória), somente a “autoridade competente” poderá lavrar o chamado APF (auto de prisão em flagrante), encerrando o conduzido/autuado no cárcere. Quanto à legitimidade ativa e a “autoridade competente”, existem algumas modalidades de flagrantes: a) Flagrante policial: na maioria das vezes, a autoridade policial será o delegado de polícia. Mas existem outros tipos de autoridades (CPP, art.304); b) Flagrante militar: no caso de infração militar, o auto de prisão em flagrante é lavrado pela autoridade policial militar encarregada (Tenente, Capitão, etc); c) Flagrante parlamentar: O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento interno, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito (Súmula 397 do STF); d) Flagrante judicial: Se o crime for cometido na presença do Juiz de direito ou contra este, no exercício de suas funções, será ele o competente para lavrar o auto (CPP, art.307, parte final); ➔ E quem pode ser preso em flagrante (LEGITIMIDADE PASSIVA)? Qualquer cidadão pode ser autuado em estado de flagrante de delito. Salvo algumas exceções. 1ª Exceção: diz respeito às pessoas que não podem ser presas em estado de flagrante. São elas: - Menor de 18 anos (menor é apreendido – art.106 do ECA); - Diplomatas estrangeiros (imunidade diplomática); - Presidente da República (art. 86. § 3º, CF/88); - Autor de acidente automobilístico culposo que preste pronto e integral socorro à vítima (art. 301 do CTB/Lei n. 9.503/97); - Autor de infração penal de menor potencial ofensivo (art. 69, § único, da Lei n. 9.099/95); - Usuário de Drogas (para consumo pessoal – arts. 28 e 48, § 2º, da Lei n. 11.343/06). 2ª Exceção: diz respeito às pessoas que podem ser presas em estado de flagrante SOMENTE EM CRIMES INAFIANÇAVEIS. São elas: - Membros do Congresso Nacional: Senador e Deputado Federal (art.53, §2º do CF/88); - Deputados estaduais (art.27, §1º c/c art.53, §1º, da CF/88); - Magistrados (art.33, II, LC nº 35/79 - LOMAN); - Membros do MP (art.40, III, Lei nº 8.625/93 - LONMP); - Advogados no exercício da profissão (art.7º, Lei 8.906/94) http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10588997/artigo-301-da-lei-n-9503-de-23-de-setembro-de-1997 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91797/código-de-trânsito-brasileiro-lei-9503-97 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11305789/artigo-69-da-lei-n-9099-de-26-de-setembro-de-1995 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11305745/parágrafo-1-artigo-69-da-lei-n-9099-de-26-de-setembro-de-1995 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103497/lei-dos-juizados-especiais-lei-9099-95 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10868007/artigo-28-da-lei-n-11343-de-23-de-agosto-de-2006 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10866043/artigo-48-da-lei-n-11343-de-23-de-agosto-de-2006 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10865980/parágrafo-2-artigo-48-da-lei-n-11343-de-23-de-agosto-de-2006 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95503/lei-de-tóxicos-lei-11343-06 2. ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE Ao iniciarmos a leitura do artigo 302 do CPP, o qual nos apresenta as espécies de prisão em flagrante, encontramos quatro situações, cada qual com suas especificidades e requisitos de validez, a seguir enunciadas: “Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.” Em princípio, a palavra “flagrante” indica que o autor do delito foi visto praticando ato executório da infração penal e, por isso, acabou preso por quem o flagrou e levado até a autoridade policial. Ocorre que o legislador, querendo dar maior alcance ao conceito de flagrância, estabeleceu, no art. 302 do Código de Processo Penal, quatro hipóteses em que referido tipo de prisão é possível, sendo que, em algumas delas, o criminoso até já deixou o local do crime. 2.1. FLAGRANTE PRÓPRIO OU PERFEITO Trata-se das situações apresentadas nos incisos I e II do artigo 302 do CPP. Considera-se flagrante próprio ou perfeito quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la. É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante, pois há um vínculo de imediatividade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão. Sem dúvidas, vemos no inciso I – “Está cometendo”, a situação mais clara de flagrância, é o momento do crime, podendo haver a cessação da conduta criminosa, ouao menos a interrupção da continuidade da prática ilícita, caso ocorra a prisão em flagrante do autor da conduta. Ocorre, pois, quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal (inciso I). Nessa situação, havendo a intervenção de alguém, impede-se o prosseguimento da execução, redundando, muitas vezes, em tentativa. Mas, não é raro que, no caso de crime permanente (SE PROLONGA NO TEMPO – SEQUESTRO), cuja consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado. Ao partirmos para a análise específica do inciso II, art. 302 do CPP, vemos situação bastante peculiar, em que não pode o autor da conduta criminosa se afastar do local da prática do crime. A expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatividade (sem qualquer intervalo de tempo). Em outras palavras, o agente é encontrado imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito. Sem dúvida é uma situação em que não hesitaríamos pela possibilidade de prisão do autor da conduta criminosa, pois estamos diante daquele que efetivamente acabou de cometer o crime. Podemos trazer como exemplo o indivíduo que se encontra com a arma do crime nas mãos, segundos após efetuar os disparos fatais que levaram a óbito o sujeito passivo (hipótese de homicídio). Nesse caso o agente policial ouviu os estampidos dos disparos, o cheiro de pólvora está no ar, há fumaça saindo do cano da arma, além da presença do autor ao lado do corpo, já sem vida, dando, dessa maneira, a “certeza” de ser ele o executor. Veja que nesta hipótese de flagrante é essencial que o indivíduo que cometeu a conduta criminosa não se afaste do lugar do crime e da vítima, caso contrário teremos que optar por outras espécies, quando cabíveis, para efetuar a prisão em flagrante do criminoso. Flagrante legal. 2.2. FLAGRANTE IMPRÓPRIO A partir do inciso III do art. 302 do CPP, passamos a verificar situações em que as circunstâncias de clareza da prática criminosa não se apresentarão para aquele que vai realizar a prisão do autor de conduta criminosa. Embora por flagrante se deva entender a relação de imediatismo entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem, o art. 302 contempla também situações em que não é mais possível falar-se em ardência, crepitação ou flagrância, expressões normalmente utilizadas na doutrina a partir da expressão latina flagrare. A primeira dessas situações que iremos estudar é chamada pelo professor Renato Brasileiro de Lima de Flagrante Impróprio, Imperfeito, Irreal ou Quase-Flagrante. “O flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, irreal ou quase-flagrante, ocorre quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito (CPP, art. 302, inciso III). Exige o flagrante impróprio a conjugação de 3 (três) fatores: a) perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); c) situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial).“ Ao analisar esses fatores, percebemos a necessidade de alguns requisitos para se convalidar tal flagrante. Apontamos a necessidade da perseguição, que se iniciará, logo após o cometimento da conduta criminosa, ou seja, terá que ser esta conduta visualizada por um terceiro, salvo quando não iniciada a perseguição pela própria vítima, que mesmo que não inicie a perseguição, irá realizar um alarde, indicando o autor da prática criminosa, o popular “pega ladrão”. Importante para ratificar a validade da prisão é a não interrupção desta perseguição, a qual poderá ser realizada por qualquer pessoa, vítima, agente policial, ou terceiro, estes poderão inclusive realizar uma espécie de revezamento, desde que não se paralise este acompanhamento ao criminoso, não lhe dando descanso. A crença popular de que é de 24 horas o prazo entre a prática do crime e a prisão em flagrante não tem o menor sentido, eis que, não existe um limite temporal para o encerramento da perseguição. Não havendo solução de continuidade, isto é, se a perseguição não for interrompida, mesmo que dure dias ou até mesmo semanas, havendo êxito na captura do perseguido, estaremos diante de flagrante delito. Não se pode falar, portanto, em prazo para esta “forma de prisão” ser realizada, ao passo que poderá ocorrer após uma perseguição que atravesse dias, semanas ou anos. Embora não seja muito provável que esse acompanhamento dure mais do que algumas horas, quiçá dias, este avanço temporal não seria suficiente para violar aquilo que é entendido como cabível para legitimar esta espécie de prisão em flagrante. Fernando Capez concordando com este entendimento batiza essa modalidade de “Flagrante em perseguição”, entendendo que a interrupção nesta perseguição traria ilegalidade para esta espécie de prisão em flagrante. Nesta hipótese, contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do território nacional. Flagrante legal. 2.3. FLAGRANTE PRESUMIDO Outra espécie de prisão em flagrante em que não encontraremos o “queimar da chama criminosa”, é aquele que denominados flagrante presumido, ficto ou assimilado, previsto no Código de Processo Penal no art. 302, inciso IV. No flagrante presumido, o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que presumam ser ele o autor do delito. Esta espécie não exige perseguição. Basta que a pessoa, em situação suspeita, seja encontrada logo depois da prática do ilícito, sendo que, o móvel que a vincula ao fato é a posse de objetos que façam crer ser a autora do crime. O lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a prisão decorre do encontro do agente com os objetos que façam a conexão com a prática do crime. Nesta espécie de flagrante, o agente é preso logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Nesse caso, a lei não exige que ocorra perseguição, bastando para sua consecução, que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com objetos que indiquem sua autoria ou participação. É o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comunica à polícia a ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visualiza o autor do crime algumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão. Quando se fala sobre o lapso temporal mais elástico, entende-se, de acordo com parte da doutrina, que estamos nos referindo ao tempo entre a prática do cometimento do ilícito e da indicação de autoria para o criminoso. Não se pode, portanto, falar em ampliar o intervalo temporal entre o momento do crime e a prisão do agente, que nesta espécie de flagrante, não poderá superar algumas horas. Também neste contexto não se pode conferir à expressão “logo depois” uma larga extensão, sob pena de se frustrar o conteúdo da prisão em flagrante. Trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se. O bom senso da autoridade – policial e judiciária –, em suma, terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante. Deve-se entender, porém, que para que se efetue na prática a prisão de uma pessoa, não há necessidade de entender a distinção entre as espécies de flagrante presentes no CPP, pois qualquer delas, desde que executadas vislumbrando-se seus requisitos, estarão de acordo com a legalidade exigida em nosso ordenamento. Flagrante legal. 2.4. FLAGRANTE PROVOCADO OU PREPARADO No flagrante preparado ou provocado o agente é induzido ou instigadoa cometer a conduta criminosa, sendo então preso em flagrante. É uma modalidade onde claramente percebemos uma armadilha sendo preparada com o objetivo de realizar a prisão daquele que cede aos estímulos do agente provocador e acaba praticando o crime. Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê- lo. Trata-se de crime impossível (art. 17, CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime. Em outros países vemos esta prática como legítima, nos Estados Unidos, por exemplo, um programa de Televisão chamado Bait Car (Carro Isca), apresenta uma situação bastante curiosa, onde pessoas acabam por furtar um veículo, que estaria abandonado, mas que na verdade foi ali deixado por policiais, exatamente como uma espécie de isca, sendo então realizada a prisão dos criminosos. Seria uma prática que poderia, sem dúvida auxiliar as polícias a realizar prisões de criminosos, como apontam Távora e Alencar em sua obra: “Seria uma eficiente ferramenta para prender pessoas que sabidamente são criminosas, pois ao serem estimuladas e iniciando a conduta delitiva, seriam surpreendidas em flagrante. É temerário, contudo, que se admita que o Estado, através dos seus órgãos de investigação, ou até mesmo os particulares, estimulem a prática do delito com o fim de realização da prisão em flagrante. Esta vontade de deflagrar o inquérito policial com o suspeito já preso e com vasta documentação da atividade delitiva já conseguida, não pode endossar condutas não ortodoxas onde os fins justifiquem os meios..” Entendendo desta forma o Supremo Tribunal Federal redigiu a Súmula 145, regulando tal situação. Disciplina o tema a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. É certo que esse preceito menciona apenas a polícia, mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém. A armadilha é a mesma, de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar. Ex.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando que alguém tente assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação. Concluímos, portanto, que o Flagrante Preparado ou Provocado se trata de prática ilegal, não podendo, portanto, ser realizado tanto pelo particular, como pelos agentes policias. A súmula 145 torna evidente que a consumação do crime nessas situações é impossível, trata-se da hipótese em que não pode ser consumado o crime por ineficácia absoluta do meio eleito. Logo, por se apresentar em desacordo com a legislação, deve a autoridade judicial, diante de conduta análoga, realizar o relaxamento da prisão em flagrante. Flagrante ilegal. 2.5. FLAGRANTE ESPERADO Caso a autoridade policial não tenha induzido ou provocado o cometimento do crime, tendo apenas aguardado seu cometimento, não teremos flagrante preparado, mas sim o que chamamos de flagrante esperado, que é aceito com naturalidade pela jurisprudência. Nessa espécie de flagrante, não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador, a autoridade policial ou terceiro limita-se a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada. Tratando-se de flagrante legal, não há falar em relaxamento da prisão nos casos de flagrante esperado, funcionando a liberdade provisória com ou sem fiança como medida de contra cautela. Vejamos que esta espécie de flagrante trata de conduta legal, pois o autor da prisão não provoca ou induz o criminoso, apenas aguarda o cometimento do crime, o qual se descobriu que ocorreria em virtude investigação policial, ou outra prática legal: Ex.: O empresário liga para o policial e sugere comprar seu silêncio por um milhão de reais. O policial aceita e, no momento da entrega, prende o empresário. Neste exemplo deve- se notar que a conduta partiu diretamente da pessoa sem que para isso houvesse qualquer estímulo por parte da autoridade policial, que apenas cedeu à sugestão de corrupção para poder prender o empresário. Esta postura da autoridade policial fará toda a diferença no caso concreto. No exemplo acima percebemos que a conduta criminosa ocorreu sem qualquer provocação do agente público, portanto, esta forma de prisão em flagrante será considerada prática legal. A partir do que estudamos, fica claro o entendimento de que esta “campana”, vigilância ou monitoramento, mesmo que eletrônico, não influenciará na conduta do criminoso, o qual de qualquer forma teria praticado a conduta criminosa. Flagrante esperado é uma forma de flagrante válido e regular, no qual agentes da autoridade, cientes, por qualquer razão (em geral notícia anônima), de que um crime poderá ser cometido em determinado local e horário, sem que tenha havido qualquer preparação ou induzimento, deixam que o suspeito aja, ficando à espreita para prendê-lo em flagrante no momento da execução do delito. Note-se que em tal caso não há qualquer farsa ou induzimento, apenas aguarda-se a prática do delito no local. Exatamente como nos traz o título do capítulo, trata-se de uma espera por algo que de qualquer forma ocorreria, mas que, devido a este acompanhamento resultará em uma prisão em flagrante lícita e, portanto, aceita em nosso ordenamento jurídico. 2.6. FLAGRANTE FORJADO Flagrante forjado é uma espécie de reprodução de flagrante, é a falsidade equiparada a crime. Trata-se da hipótese em que é criada uma situação criminosa que de fato não existiu. É aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É a lídima expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil. Ex.: empregador que insere objetos entre os pertences do empregado, acionando a polícia para prendê-lo em flagrante pelo furto, para com isso demiti-lo por justa causa. O Professor Guilherme de Souza Nucci reforça o entendimento quanto à ilegalidade destra prática, apresentando ainda outro exemplo para esta espécie de flagrante: “Trata-se de um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. É fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal. Imagine-se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. A mantença do entorpecente no automóvel decorreu de ato involuntário do motorista, motivo pelo qual não pode ser considerada conduta penalmente relevante.” O próprio termo “forjado” nos demonstra ao menos uma “impressão” de presença de ilegalidade. Pois, como sabemos a conduta do agente é necessária para compor o crime. Percebemos dessa forma, que não havendo por parte do “autor” a intenção, vontade ou ainda a responsabilidade pela prática criminosa, recairá sobre aquele que forjou o flagrante, alguma imputação de prática ilícita. Amparados nesse entendimento, podemos dizer que no caso do Flagrante Forjado, o único criminoso é o “agente forjador”, que sem dúvida, desde que presentes os requisitos legais, deverá ser preso em flagrante delito. Flagrante ilegal. 2.7. FLAGRANTE DIFERIDOTambém conhecido por flagrante prorrogado, postergado, estratégico ou ação controlada, está previsto em algumas legislações especiais. A ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas. Também conhecida como flagrante prorrogado, retardado ou diferido, vem prevista na Lei de Drogas e na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13). É um flagrante que possui aspecto estratégico, pois a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, conforme o entendimento colhido durante a investigação criminal, o momento oportuno para efetuar a prisão do criminoso, não importando se sua atitude implique na postergação da intervenção. Mesmo percebendo a ocorrência delituosa, pode- se deixar de atuar, no intuito de capturar o maior número de infratores, ou do recolhimento de um maior número de provas. Interessante e profundo estudo é demonstrado na obra do Professor Guilherme de Souza Nucci, senão vejamos: “É a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de uma organização criminosa. Veja-se o disposto nos arts. 3.º e 8.º da Lei 12.850/2013: “Art. 3.º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (…) III – ação controlada (…). Art. 8.º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. (…)”. Outro exemplo encontra-se no art. 53, II, da Lei 11.343/2006: “a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.” Quando falamos, principalmente, sobre a possibilidade da ação controlada na lei 12.850/2013, estamos diante de uma ferramenta de extrema importância da Segurança Pública frente ao crime Organizado. Quando o legislador apresentou esta possibilidade para confrontar as Organizações Criminosas, devemos entender quais os motivos e objetivos desta aplicação, dentre as quais destacamos a tentativa de alcançar a liderança do grupo criminoso. Trata-se do retardamento legal da intervenção policial ou administrativa, basicamente a realização da prisão em flagrante, mesmo estando a autoridade policial diante da concretização do crime praticado por organização criminosa, sob o fundamento de se aguardar o momento oportuno para tanto, colhendo-se mais provas e informações. Assim, quando, futuramente, a prisão se efetivar, será possível atingir um maior número de envolvidos, especialmente, se viável, a liderança do crime organizado. Ora, parece bastante tranquilo, portanto, o entendimento de legalidade do flagrante diferido, amparado por várias leis como demonstramos, restando evidente a legalidade da sua aplicação pelas forças policiais. Flagrante legal. 3. Momento da Prisão em Flagrante A prisão em flagrante pode ser feita tanto na fase do inquérito policial (ou mesmo antes deste) ou durante o processo judicial (Ex. Falso Testemunho - art. 342 CP). Não se exige mandado judicial. Logo, pode ser feita em qualquer momento, desde que um crime esteja ocorrendo em estado de flagrância (art.302 do CPP). Portanto, não há restrições quanto ao momento: pode ser realizada em qualquer dia, horário ou local, inclusive dentro de residência, mesmo sem o consentimento do morador (art.5º, XI, CF/88). 4. Formalidades da Prisão em Flagrante Além do aspecto material (ter sido o conduzido encontrado em estado de flagrância) é importante observar o aspecto formal para lavratura do auto de prisão em flagrante, sob pena de relaxamento da prisão manifestamente ilegal (art.5º, LXV, CF/88). Isto porque, a inversão ou mesmo ausência dos requisitos (material ou formal) pode ensejar a colocação do conduzido em liberdade, o que gera grande dissabor para as autoridades envolvidas e direito de reparação ao conduzido (ou encarcerado) ilegalmente. Neste aspecto, a Lei 12.403/2011 trouxe várias inovações procedimentais, estabelecendo uma sistemática própria para lavratura do auto de prisão em flagrante. Vejamos como ficou a nova ordem, segundo os artigos 304 a 310 do Código de Processo Penal: 1. Captura e apreensão em “estado de flagrância”. Se for infração de menor potencial ofensivo (contravenção penal ou crime cuja pena máxima seja igual ou abaixo de dois anos) será lavrado um TCO (termo circunstanciado de ocorrência policial – art.69 da Lei 9.099/95) e não haverá prisão em flagrante ou mesmo inquérito policial; 2. Na sequência, o conduzido é apresentado coercitivamente à autoridade competente; 3. Neste momento, tem direito de comunicar imediatamente sua prisão a pessoa livremente indicada (art.306 do CPP) – o prazo para que essa comunicação ocorra é de até 24h; 4. O condutor da prisão será ouvido (ex. policial militar condutor); 5. A vítima será ouvida (e colhida sua representação, se for o caso); 6. O Representante legal da vítima menor será ouvido (se for o caso); 7. Oitiva das testemunhas (no mínimo duas – art. 304, §2º, do CPP, ainda que seja apenas de apresentação). 8. O capturado é interrogado (a presença do advogado nesse momento é facultativa. Pode exercer o silencia sobre os fatos); 9. Lavratura e assinatura dos termos, autos e laudos; 10. Análise de fiança pelo delegado conforme arts. 322 a 325 do CPP (pena máxima não superior a 04 anos); 11. Sendo negado o arbitramento da fiança, será o autuado encarcerado e recolhido ao estabelecimento prisional adequado (art. 304, §1º, do CPP); 12. Expedição da Nota de Culpa em até 24 horas após a captura (art. 306, §2º, do CPP). A Nota de Culpa deverá conter os direitos do conduzido, a assinatura da autoridade, o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas. 13. O auto de prisão em flagrante será encaminhado em até 24 horas ao Juiz e Promotor com competência e atribuição, respectivamente, para conhecer da infração penal (art. 306, §1º, do CPP). Será entregue uma cópia também ao advogado declinado pelo autuado. Caso não tenha advogado, será enviada cópia integral para a Defensoria Pública. Não havendo defensor disponível, deverá ser nomeado um advogado dativo. 14. O Juiz por sua vez, ao receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de 24 horas da realização da prisão, deverá promover audiência de custódia, onde poderá tomar as seguintes medidas: a. Relaxar a prisão em flagrante: quando manifestamente ilegal ou irregular o flagrante (art.5º, IXV, CF/88); b. Converter a prisão em flagrante em prisão preventiva: se presentes os requisitos desta (arts.310, II e 312 do CPP); c. Conceder liberdade provisória: cumulada ou não com algumas medidas cautelares (inclusive a fiança), se ausentes os requisitos da preventiva (art.321 do CPP e art.5º, LXVI, CF); AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA É um ato do Direito Processual Penal em que o acusado por um crime, preso em flagrante, tem direito a ser ouvido por um juiz, de forma a que este avalie eventuais ilegalidades em sua prisão. Este instrumento é previsto internacionalmente, pelo Pacto de San José da Costa Rica. Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuaisocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades. O Pacote Anti-Crime previu algumas consequências práticas para o desrespeito à regra da audiência de custódia. A primeira delas atinge os atores processuais. Nos termos do art. 310, §3º, a autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. Além disso, o art. 310, §4º prevê que transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. Note-se que a prisão será considerada ilegal quando se mantiver por prazo superior a 48 (quarenta e oito) horas sem que tenha havido a audiência de custódia. Como se sabe, prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada. RELAXAMENTO DA PRISAO EM FLAGRANTE Havendo prisão em flagrante, deve-se, primeiramente, analisar se a prisão é legal ou ilegal. Caso a prisão seja ilegal, a peça cabível será o pedido de relaxamento das prisão em flagrante, com fundamento no artigo 310, inciso I do CPP, além do artigo 5º, inciso LXV da CF/88. O relaxamento da prisão em flagrante tem como causa a prisão em flagrante ilegal, assim, deve-se requerer o relaxamento do flagrante, com a expedição do alvará de soltura. Cabe ressaltar que a prisão em flagrante ilegal é aquela que podem apresentar duas espécies de vicio: 1. VICIO MATERIAL: quando não há a configuração da situação de flagrante prevista no artigo 302 do CPP. 2. VICIO FORMAL: quando ocorre uma irregularidade na confecção do auto de prisão em flagrante, ou seja, foi realizado em desconformidade com as determinações dos artigos 304 e seguintes do CPP. Possíveis ilegalidades no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante: - Assistência jurídica: é ilegal a prisão em flagrante quando o preso for impedido de estar assistido por advogado durante seu interrogatório. A Lei n. 13.245/16 modificou o Estatuto da OAB e incluiu, dentre os direitos do advogado, o de assistir seu cliente investigado durante o interrogatório. Portanto, ainda que a voz de prisão tenha se dado dentro da legalidade, se o preso for impedido de ser assistido por seu advogado durante o interrogatório, o APF será ilegal. - Comunicação à Defensoria Pública: é ilegal a prisão em flagrante quando, se necessária, ausente a comunicação do flagrante à DP. De acordo com o art. 306, § 1º, do CPP, em até 24 horas, contadas da prisão, a Defensoria Pública deve receber cópia do APF, caso o autuado não tenha sido acompanhado por advogado. A não observância do dispositivo pode ensejar a ilegalidade do APF. - Ausência de nota de culpa: é ilegal a prisão em flagrante caso o preso não receba a nota de culpa. A nota de culpa é o documento fornecido ao preso onde constam o motivo da prisão, o nome de quem o prendeu e o conduziu à autoridade policial e o nome das testemunhas ouvidas. A nota de culpa deve ser entregue no prazo de 24 horas, contadas da prisão. - Encaminhamento do APF ao juiz: é ilegal a prisão em flagrante caso o APF não seja encaminhado ao juiz no prazo de 24 horas. O CPP determina expressamente (art. 306, § 1º) que, no prazo de 24 horas, o APF deve ser encaminhado ao juiz, para que decida pelo relaxamento, pela concessão de liberdade provisória ou pela decretação de prisão preventiva. O prazo é contado do momento da prisão. - Comunicação imediata: é ilegal a prisão caso o juiz, o MP e a família do preso não sejam comunicados imediatamente da prisão. O CPP, em seu art. 306, caput, determina que a prisão em flagrante deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente, ao MP e à http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/296154218/lei-13245-16 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10652850/artigo-306-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10652808/parágrafo-1-artigo-306-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10652850/artigo-306-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 família do preso ou à pessoa por ele indicada. A não observância do dispositivo torna o APF ilegal - Incomunicabilidade do preso: é ilegal a prisão em flagrante caso o preso seja mantido incomunicável. Caso o preso seja mantido incomunicável, a sua prisão em flagrante será ilegal. - Lavratura de APF em crime de ação penal privada: é ilegal a lavratura do APF sem autorização da vítima. Nos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada, se não houver manifestação favorável da vítima, o APF não pode ser lavrado, sob pena de relaxamento.
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