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1 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO Direito de Propriedade Roberta Pasta 97 CAEL 13/08/2018 Revisão: + Introdução aos direitos reais: O que é o Direito Real? Foi considerado por muito, um dos mais importantes do direito civil. Muitas vezes, se começava o estudo do direito civil era a distinção entre os direitos reais e os direitos pessoais. Contudo, essa distinção está flagrantemente em crise, ainda existente, mas não apresenta tanto sentido quanto outrora, sobrando pouco dela. A primeira razão é que desde sua origem, essa distinção apresentava problemas, onde tinha-se dificuldade de distinguir as situações; a segunda razão, encontra-se em seu pano de fundo, o aproveitamento dos imóveis, que é no período entre o sec. XVII e XIX, onde o poder era ostentado pela terra. Hoje em dia, a riqueza está nas ações das companhias, informação, que não se encaixam na definição de direitos reais/direitos pessoais. Assim, o conceito de direito real sempre foi apresentado dentro de uma distinção, de forma que quando se busca conceitua-lo, na verdade busca-se suas diferenças em relação ao direito pessoal. Ao longo dos séculos, pode-se identificar duas correntes que se propuseram a diferenciar esses direitos: teoria clássica ou realista (séc. XVII): o ponto fundamental da teoria clássica é que o direito real, é um direito subjetivo que atribui ao titular um poder imediato sobre a coisa. Sendo esse poder imediato sobre a coisa seria o proveito da coisa, imediatamente, objeto do seu direito. Não há um terceiro que se interponha entre o objeto do direito e o titular do direito. Essas teorias chegam dizer que há relação jurídica entre o sujeito e a coisa. Essa ideia é fortemente criticada, pois a relação jurídica se dá entre diversas pessoas. Para que alguém tenha um direito, alguém tem que ter um dever. Ou seja, a relação jurídica intersubjetiva, onde há dois ou mais sujeitos. - teoria personalista (séc. XIX): diferentemente, não atribui o poder imediato, mas o poder de exigir um comportamento alheio. Aqui, a ideia fundamental, não importa o tipo de poder que é conferido ao titular ara diferenciar. A diferença do conteúdo desse poder, seriam extrajurídicas, onde o que importaria para o direito seria analise da proteção, preocupada com a proteção desses direitos. Segundo essa corrente, o direito pessoal, é aquele que só pode ser exigido de uma determinada parte que corresponde a imposição de um dever jurídico a uma pessoa ou grupo de pessoas, restritas a esses. Exemplo, o crédito. Esse direito de crédito só pode ser cobrado do devedor, quase sempre. Já os direitos reais, teriam a chamada eficácia erga omnes, oponível a toda coletividade. 2 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO Exemplo, a propriedade. Assim, a observância desse direito pode ser exigida de qualquer pessoa. As duas correntes tem falhas, no sentido que há alguns direitos reais que não atribuem direito imediato sobre a coisa, onde depende fundamentalmente de um terceiro, como por exemplo a servidão negativa; outro exemplo é a hipoteca, dado que esta não concede poder imediato. Segundo, que há direitos pessoais, como o comodato, que atribuem poder imediato sobre a coisa. Ainda, já se foi observado que não são apenas os direitos reais que devem ser respeitados por toda a coletividade. Um exemplo é a tutela externa do crédito, no caso Zeca Pagodinho. No fim do século XIX, surgiu uma terceira corrente, a chamada teoria mista, onde esses critérios não seriam excludentes. Em contrapartida a conjugação das duas primeiras teorias, essa também carregará em si as criticas feitas as teorias anteriores. As duas características fundamentais seriam oponibilidade erga omnes e o poder imediato. Outras características: - Sequela: a doutrina entende que essa característica como exclusiva do direito real, que vem do latim e significa seguir, ou seja, a capacidade do direito real perseguir a coisa nas mãos de quem ela estiver. A ideia é que o direito real não extingue, não perece porque a coisa passou de mãos, de forma a permanecer ileso. O seu direito de propriedade, segue o bem. Exemplo a da bicicleta, exemplo da hipoteca. - Publicidade: a doutrina aponta que os direitos reais são dotados de publicidade, diferentemente dos direitos pessoais onde não é característica geral. Isso porque, uma vez que é um direito que deve ser respeitado por todos, é preciso que a coletividade tenha a oportunidade de tomar conhecimento da existência desse direito. Para os bens imóveis tem-se o RGI, onde diz-se que é uma publicidade organizada, racionalizada, prestada por um serviço publico, há todo o amparo da maquina publica para assegurar a publicidade dos direitos reais de bens imóveis. A posse, por sua vez, é o critério de publicidade dos bens móveis, uma indicação de quem é o proprietário, que não detém tanta segurança jurídica. Sempre que algum bem móvel, de maneira geral, há uma regulação para se dar mais segurança a publicidade além da posse. - Preferência: entendida como um critério para decidir conflito entre quem é o proprietário, aqui vale a data e o horário do protocolo no cartório, ou seja, preferencia temporal. Obs.: não é a mesma preferencia dos direitos reais de garantia. Aqui é a creditícia. 3 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO Venda “a non domino” – venda por quem não é o dono. O conceito de direito real se baseia em uma contraposição ao direito pessoal. Características: poder imediato e eficácia erga omnes. Características (cont.): - especialidade: o direito real tem por objeto uma coisa certa e determinada. Ou seja, somente pode ser objeto do direito real, uma coisa certa e determinada. Não ha como ter um gênero de coisas ou coisas indeterminas, assim, como uma coisa futura. O objeto, assim, também deve ser individualizado dado que o direito real confere ao seu titular sobre alguma coisa, não como conceber um direito real sobre uma coisa não específica, inexistente e que não pode ser individualizada. Quanto aos bens futuros, no direito obrigacional é possível dispor/adquirir bens futuros, assim, se eu compro um apartamento na planta, é um bem que ainda virá existir, então eu não tenho direitos reais sobre aquele bem, pois ele inexiste, mas não há nenhum direito real decorrente da expectativa de propriedade? - Taxatividade e tipicidade: a opinião de que apenas o legislador pode criar direitos reais, mas essa é uma opinião doutrinaria e jurisprudencial. Entretanto, há doutrinadores que entendem que é possível, sim, criar direitos reais não previstos em lei. Posto isso, a lei, não determina que o sistema é taxativo, contudo, como mencionado acima, a jurisprudência e a doutrina entendem que, sim, é taxativo e, assim, seria um sistema números clausus, dado que a razão que justifica esse pensamento é uma reflexão a respeito da eficácia absoluta dos direitos reais, ou seja, se o direito real é um direito que deve ser observado por todos, é preciso um controle legislativo de qual espécie de direito real pode ser constituído, são admitidos. O que pode-se dizer, ainda, sobre o debate, é que a ordem jurídica ela admite um numero considerável de direitos reais de maneira que essa demanda por outros direitos reais não é tão grande. Outra observação relevante é que a taxatividade não se confunde com o caráter taxativoda enumeração do art. 1225, CC/02. Quanto a tipicidade, boa parte da doutrina não faz distinção entre esse instituto e o anteriormente estudado. Esse é um ponto importante. A tipicidade significa que os particulares quando criam um direito real, devem criar um direito cujo o conteúdo corresponda a um dos tipos de direitos reais previstos em lei. A taxatividade, diz respeito a fonte do direito real. Quando falamos de tipicidade, muda-se o ponto de vista e examina-se o conteúdo do direito real, e olhando para seu conteúdo dizemos que seu conteúdo é típico por corresponder à algum conteúdo previsto em lei. Assim, sempre que há taxatividade há tipicidade. Assim, a tipicidade é uma consequência da taxatividade. O conceito de tipicidade tem várias graduações, nuances, dado ao depararmos-nos com ele: em direito penal (tipo fechado), contratos, reais (tipo aberto), tributário (tipo fechado)... Desta forma, o conceito não é igual em todos esses ramos. Os 4 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO tipos nos direitos reais são semelhantes aos tipos encontrados no direito contratual, sendo alguns entendidos como essenciais e obrigatórios e outros secundários. (?) Ex.: condomínio. Há uma regra sobre condomínio que determina que nenhum pode excluir o outro da posse do bem. Essa regra pode ser afastada pelos condôminos? Pode, é uma regra cogente. Os condôminos podem ser reunir e regulamentar uma divisão temporal do uso do bem. Mas há uma outra regra que diz que é dado a qualquer condômino pedir a divisão da coisa em condômino, ou seja, o código da concede um direito potestativo de exigir a extinção do condomínio e sua divisão. Pode essa regra ser afastada? A doutrina entende que não pode, sendo esse um traço fundamental do condomínio, de forma a ser uma regra supletiva. Por que é tão importante saber se é um tipo aberto ou fechado? É uma informação importante para saber os limites dos direitos reais. O que ocorre se uma regra essencial é afastada pelas partes? Primeira coisa é que se tem um direito real atípico, de forma que em alguns casos a atipicidade culminará na ineficácia do direito real. Ou seja, o que foi criado não é direito real. Negando, assim, os efeitos concedidos aos direitos reais. Assim, a consequência da atipicidade é a ineficácia do direito real, degradando a força do direito, e a segunda consequência que só ocorre em casos de ordem publica, a nulidade da clausula. + Obrigação Propter Rem: A distinção entre direitos reais e obrigacionais está em crise, que quase não dá conta das relações jurídicas atuais. É um distinção que sempre foi problemática e que vem perdendo sua importância paulatinamente. A obrigação propter rem é um figura que ilustra muito bem essas dificuldades, dado que, como sua tradução coloca, é uma obrigação advinda da própria coisa. Ou seja, é uma obrigação de conteúdo positivo, sendo de dar ou de fazer que recai sobre determinado sujeito em razão dele ser titular de um direito real ou da posse sobre determinada coisa. Assim, as características pessoais do devedor não são relevantes, ele está no polo passivo em decorrência de ser titular de um direito real ou de estar com posse da coisa. É uma obrigação acessória do direito real ou da sua posse, é uma obrigação que segue a coisa. Ex.: art. 1315, CC/02 que fala de condomínio e determina que todos os condôminos devem contribuir pela conservação da coisa comum, sendo uma obrigação atribuída a quem for dono da coisa, uma obrigação atribuída em razão da coisa. É uma obrigação que acompanha a coisa. Outro exemplo é a obrigação do proprietário de um imóvel de contribuir pela divisória entre os imóveis. Quem paga pela construção e conservação são os proprietários. Ainda, outro exemplo, é a obrigação de restauração de área de preservação ambiental degradada, de forma que área degradada deve ser feita pelo proprietário do imóvel, sendo uma obrigação Propter Rem, entendimento do STJ. Em outros casos, a jurisprudência diz que não é propter rem, ex.: água, quem tem que pagar a conta de água? O morador à época do consumo daquela água, sendo uma obrigação pessoal de quem contratou o serviço. Ø Natureza da Obrigação: O entendimento quanto natureza dessa obrigação, não é pacifica. Há quem diga que é direito real, há aqueles que dizem ser uma natureza obrigacional e há, ainda, aqueles que como o 5 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO professor Caio Mario, compreendem que é uma obrigação de natureza mista. Ø Sucessão do adquirente da coisa nos débitos propter rem anteriores (MUITO IMPORTANTE): Aqui, a pergunta é: sujeito “A” adquire um apartamento em um condomínio, e é cobrado por débitos condominiais anteriores a sua compra? Sim. Mas não necessariamente deveria ser assim... Um autor português Henrique Mesquita, propõe uma solução intermediária, onde se a obrigação for de pagar, não há sucessão mas se for de fazer, há. No Brasil, o professor Gustavo Tepedino, defende que não há sucessão, sendo uma posição sendo francamente minoritária. A posição majoritária é de que sempre há sucessão, ressalvado o direito de regresso em face do alienante para ser reembolsado. Em matéria de condomínio edilício tem previsão expressa nos arts. 502 c/c 1345, CC/021. Ø Renuncia do direito da coisa: como se exonerar do ônus? Pode-se renunciar a parte da propriedade no condomínio. Quando o titular do direito renuncia o direito real, isso extingue a obrigação propter rem, naturalmente. O ponto de atenção aqui são os efeitos da renuncia, eles só valem para o futuro ou alcançam o passado? O entendimento é que a renuncia tem efeito exortativo pleno, tanto para débitos futuros e passados, sendo um ato unilateral de vontade mas que deve ser aceito pelo destinatário dessa manifestação de vontade. Se pessoa quiser se livrar da obrigação antes da divida, que o faça a renuncia antes. Quando há 3 irmãos e um renuncia, essa renuncia “aproveita”, transmite direitos aos outros dois irmãos. Ø Taxatividade: a doutrina entende que a taxatividade dos direitos reais, também se aplicam as obrigações propter rem. Nota-se, a convenção de condomínio tem permissão para dispor sobre obrigações propter rem referentes à aquele condomínio. De forma que a taxatividade não é tão assim limitadora. Art. 1334, CC/022. 1 Art. 502. O vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição. C/C Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios. 2 Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: I - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; II - sua forma de administração; III - a competência das assembleias, forma de sua convocação e quórum exigido para as deliberações; IV - as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores; V - o regimento interno. § 1o A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular. § 2o São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas. 6 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTOØ Da distinção entre Propter Rem e Ônus Reais: Ø Ônus Real é um tipo de relação jurídica de conteúdo real; atua no limiar da relação jurídica de conteúdo real. Tem fonte em lei, costume ou NJ, sempre decorrente de uma situação de fática de caráter real. Ou seja, a existência do bem não enseja, per si, necessariamente, a existência de um ônus real. Ø A Obrigação Propter Rem, por sua vez, decorre sempre da lei, ou seja, é uma espécie de obrigação real taxativa. A mera existência do bem é pressuposto fático necessário e suficiente para existência da obrigação propter rem. Destarte, apresenta um natureza mista, sendo uma obrigação de conteúdo real, positivo via de regra, e acessória à titularidade do bem, assim, dotada de ambulatoriedade. Em outras palavras, a obrigação propter rem, adere ao bem e, assim, o segue. Contudo, não o limita. Para além, essa obrigação também apresenta caráter pessoal, o que significa que o titular do direito real, ou seja, do bem principal a qual a obrigação se encontra vinculada, seja propriedade ou posse, deve cumprir com essa obrigação, independente de quando se adquiriu a titularidade. Isso porque, exatamente por ser uma obrigação que adere ao bem, ainda que tenha caráter pessoal, não seria lógico que se utilizasse do próprio bem como meio de adimplemento. Em outras palavras, o bem não pode ser utilizado como meio de adimplemento dessa obrigação, vez que ela é acessório do próprio bem, de forma que é o titular do direito real quem responde, com a integralidade de seu patrimônio. Por fim, essa obrigação, 7 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO em por estar vinculada ao bem só pode ser “fulminada” por força de lei ou pela extinção do próprio bem. Ø Por fim, o que o texto chama de “Ônus Reais”, na verdade é uma espécie de obrigação real, assim como a propter rem, denominada pela doutrina como Obrigação com Eficácia Real. Ou seja, assim como a obrigação propter rem, é além de um espécie de obrigação real, é, também, um ônus real. Contudo, diferentemente da obrigação propter rem, a obrigação com eficácia real caracteriza-se pela imitação do exercício do direito real por seu titular, em decorrência de um gravame. Em outras palavras, a obrigação com eficácia real, fundada em um NJ, costume ou lei, limita o exercício pleno do direito real, propriedade ou posse, mediante um gravame escritural, lavrado em cartório, mas que pode ser levantado a qualquer momento, seja por vontade das partes, ou, a depender de seu conteúdo, por força de lei. Exemplos: a alienação fiduciária é uma obrigação com eficácia real pois limita o exercício pleno do direito real de seu titular, o qual seja, o direito de propriedade, vez que impossibilita sua alienação sem a prévia notificação do fiduciante. O direito de vizinhança, por sua vez, qualifica-se como uma obrigação propter rem, pois o mero fato da existência do bem do titular em relação à bens de terceiros próximos, gera a existência desse direito e assim, a obrigação real propter rem para quem quer seja o titular do direito real do bem. PROPRIEDADE - ROBERTA Regramento especial para uma modalidade especial, como o condomínio edilício, onde há u a propriedade exclusiva de cada condomínio referente a fração ideal e a propriedade comum de uso comum de todos os condôminos. Energia elétrica, por exemplo é considerada como propriedade (caderno do Pablo). A descrição contida em doutrinas tradicionais, é insuficiente, frente a evolução dos direitos reais, posto que a riqueza mudou de direção. Ou seja, a doutrina de direito das coisas, define propriedade sobre bens materiais ainda que hoje, bens imateriais, como marca, patente, luza, linha telefônica, entre outros. Recente, a suprema corte americana, analisou o caso, onde era necessário uma ordem judicial para apreender maconha dentro da casa de um cidadão americano que plantava maconha dentro de casa, detectada através de um mecanismo de termodetecção, e questionou-se a invasão a privacidade dele. Incorporação imobiliária (segregação patrimonial, patrimônio de afetação, alienação fiduciária) Livro: condomínio e incorporações do Caio Mário (mais 8 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO completo, tem que ser mais recente dado a parte de patrimônio de afetação) e o livro de incorporação de Melin. Para a parte de alienação fiduciária, terá textos na pasta 87 CAEL. Aula 02 15.08.2018 Roberta Caderno Talitha (Cont.) + Incorporação Imobiliária Do Contrato de Incorporação: em decorrência da necessidade de qualificar as partes de um contrato, assim como, demais questões, e ainda, em decorrência de considerável aderência popular, ou seja, por ser um contrato muito utilizado, o legislador brasileiro tende à positiva-lo. Assim, em 1994, o contrato de incorporação imobiliária, foi positivado em nosso ordenamento jurídico na forma da Lei n˚ 4.591/94, que prevê, além do contrato de incorporação imobiliária, o Condomínio Edilício. Das Características do Contrato de Incorporação Imobiliária: 1. Venda antecipada de apartamentos de um edifício que será construído; espécie de promessa de compra e venda que pode ser registrada ou não. “Consiste em obter o capital necessário a construção do edifício mediante venda por antecipação dos apartamentos de que se constituirá” – Orlando Gomes. 2. Caráter empresarial: finalidade econômica é o lucro – O objetivo é lucrar. Aula 03 20.08.2018 Comentários em sala: Cobrança de juros antes da entrega das chaves. Súmula 3083 Na década de 90, havia a Incal ainda ativa, e não havia ainda o sistema financeiro imobiliário (SFI), havia apenas o Sistema Brasileiro de habitação, que funcionava apenas com recursos públicos. Assim, era comum que se ofertasse a instituição financeira como garantia, uma hipoteca em favor da instituição, o terreno e as unidades a serem entregues à terceiros adquirentes. Isso era feito através de 3 Súmula 308 do STF: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. 9 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO uma clausula na promessa de compra e venda. Assim, entrou-se no debate se a clausula era abusiva ou não quando a alienação era efetuada antes. Assim, houve uma generalização, e declarou-se nula a hipoteca anterior ou posterior ao contrato de alienação, ineficaz. O problema aqui é uma questão técnica, posto que ao fim da redação da sumula, ela determina ineficaz a clausula que cria a hipoteca, quando não há que se falar em ineficácia se o NJ não foi declarado nulo. A solução encontrada pelo mercado foi a criação de um artificio conhecido como VMD (valor médio de desligamento), é o repasse da quitação do terceiro adquirente para a instituição financeira à fim de se dar a baixa na hipoteca referente à unidade quitada. Ainda, outra questão que deve ser abordada, é que por volta de 2014, o mercado imobiliário entrou em queda. E o adquirente investidor cientes que o valor havia despencado, desistiam do NJ, na hora da entrega das chaves, fiados na jurisprudência que determinava a devolução de em média 80% do valor pago diante da desistência, do que manter o bem q passou a valer menos que 80% pago. O problema aqui, é que esse risco é, em tese, dividido entre as partes. Para o promitente vendedor, não há saída e para o promitente compradora única porta de saída, é o inadimplemento. Entretanto, na hipótese de atraso, ou seja, por culpa da incorporadora, pela súmula 543 do STJ, é possível a desistência, considerando o prazo de carência (6 meses). Ou seja, deve-se devolver à vista integralmente. Já no tocante da desistência por culpa do promitente comprador, o que a súmula chama de “desfazimento”, paga-se parcialmente. Em decorrência desse cenário, o PL 68/2008 visa regulamentar a questão do destrato, dado que ficou tudo muito incerto. + Patrimônio de Afetação: texto do Jota. Instituído à critério do legislador. Não há fracionamento do patrimônio, não há nova personalidade jurídica. Mas, consequentemente, fica-se impedido de retirar recursos da obra (A) para passar para a obra (B). É um espécie de reserva de lucro em um S/A. Assim, temos a figura do Trust, onde a transmissão da titularidade de um bem a um terceiro (trustie), mas esse terceiro não terá os direitos de proprietário plenos, posto que estará limitado a atuar de acordo com os atos de criação do trust determinados pelo prior owner. Constituído por meio do termo de averbação, não resulta em um desdobramento do patrimônio geral do incorporador, não há um novo CNPJ. Muitas incorporadoras, ainda hoje, optam pela SPE e não pelo patrimônio de afetação, no entanto, o numero de adesão, vem aumento em decorrência do incentivo fiscal. Lei 10.931/04: 10 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO Ø Características - Incomunicabilidade - Contabilidade Própria e Autônoma - Reserva Legal do Patrimônio de Afetação: em eventual falência do incorporador e existe essa reserva, os condôminos que ainda compartilham todo o bem, não terão que arcar com a obra, dado que há essa reserva. No entanto, se não há, os condôminos responderão com o patrimônio pessoal em decorrência da fração ideal detida por cada condômino. Art. 31, d. - Estrutura normativa: ---- aula dia 29/08 ----- Da venda de bens de utilização comum do condomínio: apenas se houver disposição prévia no estatuto do condomínio. Quanto ao uso exclusivo de partes comuns, lê-se o art. 1.340, atenção: a jurisprudência, também, envolve por exemplo, o corredor sem fundos que apenas um morador tem acesso. Como eu meu pai resolveu isso? Art. 1.3414 – Da realização de benfeitorias em áreas comuns do condomínio. Exige-se um quórum elevado de 2/3 para aprovação de benfeitorias voluptuárias. Se forem úteis, é necessário o voto da maioria. Recentemente, o STJ julgou que é possível penhorar o “apartamento” de qualquer condômino para satisfazer dívidas do condomínio com partes comuns. Art. 1.3435 – quando conversamos sobre o 1.3326 (núcleo duro do condomínio), falamos dos aspectos mais essenciais do condomínio, que afeta e modifica o 4 Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende: I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos; II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos. § 1o As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino. § 2o Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente. § 3o Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembleia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos. § 4o O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum. 5 Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos. 6 Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial: 11 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO direito de propriedade de cada um dos condôminos. Assim, a realização de certas obras depende do voto de cada um dos condôminos, vez que se modificará o tamanho das frações ideais. Art. 1.3457 – o problema desse artigo, é que para facilitar o condomínio na cobrança de seus créditos, ele misturou obrigações propter rem com ônus reais. Assim, há algumas consequências em relação a isso. O primeiro equivoco, em termos conceituais, técnicos, é a questão das multas e juros moratórios, isso porque essas tem caráter pessoal, não tem caráter de propter rem. Você não pagou a quota no prazo e a quota é aplicada à você. Quando pensamos em propter rem temos que fazer com a seguinte pergunta “qualquer titular da propriedade teria de arcar com aquela obrigação decorrente do vinculo”, “é uma obrigação inevitável em decorrência da existência de um direito real decorrente do vinculo real, propriedade, do bem”. Isso não ocorre com a multa, dado que essa será aplicada porque você “vacilou”, porque o titular à época não cumpriu com um obrigação. Assim, seria equivocado impor essas multas ao comprador. Contudo, o condomínio foi privilegiado pelo legislador, assim, hoje, toda vez que um escritura o escrivão deve exigir um nada consta do condomínio. A quota condominial tem natureza Propter Rem. – exatamente isso no artigo da Milena. T.T Contudo, cabe ação regressiva. Se fosse ônus reais, não caberia. Na obrigação de Ônus Reais, ela não adere ao patrimônio, mas sim ao bem. Da Administração do Condomínio: Realizada pelo Síndico, e regida no art. 1.3488. Quanto as assembleias, o quórum é por maioria simples, e está regido a partir do art. 1.3519. I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III - o fim a que as unidades se destinam. 7 Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios. 8 Art. 1.348. Compete ao síndico: I - convocar a assembleia dos condôminos; II - representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns; III - dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; IV - cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia; V - diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores; VI - elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano; VII - cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas; VIII - prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas; IX - realizar o seguro da edificação. § 1o Poderá a assembleia investir outrapessoa, em lugar do síndico, em poderes de representação. § 2o O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção. 12 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO Da Alienação Fiduciária em Bens Imóveis: LEI Nº 9.514, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1997. O devedor, sendo o fiduciante, aliena-lo ao credor fiduciário, a titulo de garantia em caráter temporário e condicional. De modo, é uma propriedade resolúvel, ou seja, uma propriedade que se submete a uma condição resolúvel a fim de garantia. Destarte, uma vez verificada o adimplemento da divida, automaticamente, revoga-se a fidúcia, consolidando-se a propriedade plena em nome do devedor fiduciante. Em outras palavras, durante o contrato o que o fiduciante tem diante do bem, é uma expectativa de propriedade, apesar de ter a posse direta. Tira-se o bem do patrimônio do devedor para executar-se o contrato. Há 3 possibilidades, antecedentes à 2012. Uma delas era: as incorporadoras, colocavam uma clausula condicionando, através da promessa de compra e venda - que a partir da entrega das chaves, celebrar-se-ia um contrato de compra venda com um pacto adjeto de alienação fiduciária, caso o terceiro adquirente ainda tivesse parcelas a serem pagas após a entrega das chaves. De modo que a propriedade resolúvel continuaria a existir. A condição “feliz” é o adimplemento, de modo que resolve-se a propriedade resolúvel por força do implemento da condição, passando a ser propriedade plena do devedor; contudo, ha o final triste onde o devedor inadimple com sua obrigação, (não é possível a adjudicação quando caracterizado o inadimplemento, ou seja, o pacto comissório, em razão a vedação ao enriquecimento ilícito) faz-se um leilão, que em um primeiro lugar, no registro, constará a propriedade no nome do credor, que contudo, estará obrigado a submeter o bem a duas praças consecutivas. O credor, tem que pagar o ITBI para passar o bem pro seu nome mas que é repassado no valor final do bem. Contudo, a partir de 2012, quando as incorporadoras notaram o mercado, implementou-se uma estrutura triangular, onde a incorporadora compareceria como vendedora do imóvel ao terceiro. O banco, aqui, aparece para pagar o valor à incorporadora no lugar do devedor, ou seja, substitui a incorporadora na posição de credor fiduciário. 9 Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004) Art. 1.352. Salvo quando exigido quórum especial, as deliberações da assembleia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais. Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio. Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quórum especial. 13 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO Por ser uma propriedade que não é plena, vez que está condicionada a condição resolutiva, se a instituição financeira vier a falir, essa propriedade resolúvel não poderá compor a massa falida da instituição. Quando se aplica a clausula resolutiva expressa, tem-se que notificar a pessoa alvo da, e quando a pessoa está na posse, notifica-se também para que esse saia, pois até então justa, transformando a natureza da posse em injusta. Ø Da Constituição – art. 2310: negócio jurídico dotado de eficácia real, de forma que é indispensável o registro. Ø Requisitos formais – art. 2411: sob pena de nulidade do contrato, deve-se constar todos os requisitos listados no art. 24. Ainda, deve-se negritar e transcrever, sempre, o conteúdo do art. 27, por ser clausula restritiva de direito. Ø “Final Feliz” – art. 2512: o devedor passa a ser o proprietário pleno do bem, a partir do adimplemento do valor do contrato. Ø Da Constituição em mora – art. 2613: dispõe sobre as modificações que ocorrerão no registro imobiliário. Quem deflagra o procedimento de 10 Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. 11 Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I - o valor do principal da dívida; II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. Parágrafo único. Caso o valor do imóvel convencionado pelas partes nos termos do inciso VI do caput deste artigo seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão inter vivos, exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017). 12 Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel. § 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato. § 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária. AQUI IRÁ INCINDIR O ITBI. 13 Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do 14 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO eventual retomada do imóvel é o registro de imóveis que irá notificar o devedor. Sempre considerar as parcelas vincendas além das já vencidas. Ainda, o §8˚ do artigo 26, que é a dação em pagamento. Ø Pacto marciano: o nosso ordenamento veda o pacto comissório, mas discute-se a adesão ao pacto marciano. Segundo alguns, o art. 1.42214 do CC/02, revelaria a intenção do legisladorem permitir o pacto marciano. Ø “Final Infeliz”: quando a propriedade é consolidada no nome do credor, o registro constará tal, mas com a obrigatoriedade de levar o bem a leilão, competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação. § 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação. § 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. § 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 3o-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 4o Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) § 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. Não é comum!!!! § 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação. § 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004) § 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004) – BOIA DE SALVAÇÃO – Dação em pagamento. Pacto Marciano. 14 Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. 15 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO como determina o art. 27 da lei 9.514/9715. De forma que pode-se dizer que o direito advindo do contrato de fidúcia, recai sob o valor em si e não ao bem. 15 Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. § 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais. – dividas e despesas SOMADAS!!!!!! Não há obrigação em se aceitar arrematação por valor inferior ao valor da dívida. § 2o-A. Para os fins do disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo, as datas, horários e locais dos leilões serão comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 2o-B. Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o § 2o deste artigo, aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedor fiduciante o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por: I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais; II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro. Aqui entra, tbm há despesa referente ao pagamento do ITBI. § 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil. Há uma controvérsia aqui., no próximo paragrafo. § 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º ou seja, o valor da dívida, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º. Conclui-se: o legislador tá aceitando a possibilidade de alguém ofertar um valor inferior, e aí, porque esse paragrafo determina a extinção da dívida, a jurisprudência entende que não é possível cobrar do devedor a diferença entre o valor pago e o valor da dívida. Ao contrário do que ocorre na alienação de bem móvel. Isso porque há a previsão legal, aqui, específica. – Nota-se, a Roberta defende que esse parágrafo determina a adjudicação do bem. § 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior,o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio. § 7o Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004) § 8o Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004) § 9o O disposto no § 2o-B deste artigo aplica-se à consolidação da propriedade fiduciária de imóveis do FAR, na forma prevista na Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) 16 DIREITO DE PROPRIEDADE | PUC-RIO ARCA PEIXOTO Ø Art. 30: é possível a adjudicação, aqui. No procedimento do art. 26, que constitui o devedor em mora. Se é permitido ao credor fazer uma ação de reintegração de posse, tornando-se o possuidor direto.
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