UNIVERSIDADE FEEVALE - trabalho

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UNIVERSIDADE FEEVALE,
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA: Interceptação telefônica; Quebra de sigilo bancário; Delação premiada; Infiltração de agentes.
Novo Hamburgo
Novembro de 2019
Introdução
O processo penal é instrumento imprescindível de controle e limitação do jus puniendi estatal, impedindo que, em casos concretos, sejam infringidos direitos fundamentais garantidos pelo Estado Democrático de Direito.  
Logo, a utilização dos meios de prova é de suma importância, pois permite uma busca da verdade real orientada pelos princípios e normais processuais, assegurando a observância das garantias constitucionais.
Sendo que no processo penal, prova é o ato ou o complexo destes que visam a estabelecer a veracidade de um fato ou da prática de um ato tendo como finalidade a formação da convicção da entidade apropriada - juiz ou tribunal - acerca da existência ou inexistência de determinada situação factual. Em regra, é produzida na fase judicial com a participação dialética das partes (contraditório e ampla defesa, que são elaborados perante o juiz).
A prova tem como objeto fato jurídico relevante, isto é, aquele que possa influenciar no julgamento do feito, sendo o elemento fundamental para a decisão de uma lide. Assim, aquele fato que, no processo penal, possa influenciar na tipificação do fato delituoso ou na exclusão de culpabilidade ou de antijuridicidade, deve ser provado. 
Desse modo, aborda-se no presente trabalho, os meios de obtenção de provas aptos a serem aplicados aos contextos modernos que passa o processo penal. Tendo em vista que a criminalidade vem sendo modernizada, se fazendo necessário, portanto, a evolução das técnicas a serem aplicadas, para a obtenção mais próxima o possível da verdade. 
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA 
Compreende-se meio de prova como tudo que pode servir, direta ou indiretamente, para a comprovação da verdade do que se busca, via de regra, busca-se que o processo seja pautado na legalidade, no qual deve ser respeitada as diretrizes para a ocorrência das decisões com o teor mais próximo da justiça. Esse processo justo é pautado na liberdade probatória outorgada às partes para a reconstrução dos fatos da forma mais abrangente o possível ao ocorrido e ao livre convencimento daquele que é chamado a julgar, esse julgador, como o principal destinatário das provas, deve fundamentar as suas decisões para que a prova carregue o fundamental papel no processo.
Já os meios de obtenção de prova: são os meios que objetivam adquirir a prova em si, servindo de instrumentos para o alcance desta; desse modo não são empregados para o convencimento do magistrado, pois não são, como explica Lopes Jr. (2018, p.352), “fontes de conhecimento”, mas sim “caminhos para chegar-se à prova”.
Ocorre que com a modernidade dos crimes e os procedimentos em crise, encontram-se os meios tradicionais de investigação criminal, os quais se apresentam obsoletos quando se trata da criminalidade moderna e dos delitos econômicos em especial. Em face dessa realidade, o Estado Nacional tem procurado instituir e empregar novas técnicas ou métodos de investigação, afinal, cuida-se de fase extremamente relevante para o processo e para a consequente persecução penal. 
Nesse contexto, destacam-se as técnicas das ações de infiltração, das ações de delações das quebras de sigilo bancário e fiscal e das interceptações telefônicas. Pode-se exemplificar pelas investigações das organizações criminosas, as quais o Estado, se valerá de meios extraordinários de prova, trazidos pela Lei 12.850, em seu art. 3º.
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
Contudo, evidencia-se que os meios de obtenção de provas são amplificados quando necessária a aplicação em casos específicos. 
INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA 
A interceptação telefônica é um meio de obtenção de provas, de natureza cautelar, disposto na Lei 9.296/96 que regulamentou a medida excepcional de inviabilidade da privacidade através de decisão judicial que permita a captação de conversas telefônicas por terceiros, sem o conhecimento dos interlocutores, para fins de investigação de fato criminoso punível com pena de reclusão.
Entende-se, dessa forma, que é uma captação (sem interrupção) de conversa telefônica alheia, com a finalidade de tomar conhecimento de seu conteúdo, sem que os interlocutores tenham ciência da ingerência de um terceiro na comunicação. 
Nesse âmbito de tutela do espaço reservado do indivíduo se insere o segredo das comunicações, conforme artigo 5º, XII, da Constituição Federal, que assegura que:
“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Tal instrumento, em tese, violaria a garantia basilar da privacidade dos indivíduos. Todavia, como não existe direito absoluto no ordenamento jurídico, a norma constitucional de eficácia limitada inserta no art. 5, mitiga o aludido direito fundamental, ao permitir a interceptação das comunicações telefônicas, para investigar criminalmente e auxiliar na instrução processual penal, desde que seja mediante autorização judicial.
A interceptação telefônica é um meio de obtenção de prova de natureza cautelar conservativa, que visa a materialização de uma fonte de prova (comunicação telefônica) a ser utilizada no convencimento da autoridade judiciária.
Por ser medida de extrema gravidade, a interceptação tem alguns requisitos para a sua concessão: a) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; b) imprescindibilidade da medida; c) o fato investigado deve constituir crime punido com reclusão.
No entanto, a interceptação telefônica não deve ser confundida com escuta telefônica, tampouco com gravação telefônica. Nesse sentido, Renato Brasileiro (2019, p. 429) ensina:
“A interceptação ocorre sem o conhecimento dos interlocutores, ou seja, nenhum deles tem consciência de que o conteúdo da comunicação está sendo captado por um terceiro; na escuta telefônica, um dos interlocutores tem conhecimento da ingerência de um terceiro na comunicação; a gravação telefônica é a captação feita diretamente por um dos interlocutores, sem a interferência de um terceiro”
Portanto, Trata-se de medida com caráter de “ultima ratio”, cabível apenas nos casos em que não seja possível a obtenção de provas por outros meios, havendo previsões constitucionais e legais acerca  dos requisitos e limites da interceptação telefônica. 
DELAÇÃO PREMIADA
Por meio da Lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, foi adotado no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da delação premiada, cujo objetivo é possibilitar a desarticulação de quadrilhas, bandos e organizações criminosas, facilitando a investigação criminal e evitando a prática de novos crimes por tais grupos. Além da citada lei que inaugurou a normatização da delação premiada no Brasil, atualmente o instituto encontra-se previsto em diversos instrumentos legais, dentre os quais: Código Penal (arts. e 159, §4º, e 288, p.u.), Lei do Crime Organizado– nº 9.034/05 (art. 6º), Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – nº 7.492/86 (art. 25, §2º), Lei dos Crimes de Lavagem de Capitais – nº 9.613/88 (art. 1º, §5º), Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica – nº 8.137/90 (art. 16, p.u.), Lei de Proteção a vítimas e testemunhas – nº 9.807/99 (art. 14), Nova Lei de Drogas – nº 11.343/06 (art. 41), e, mais recentemente, na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – nº 12.529/2011 (art. 86).
Para Alberto Aranha e Fernando Capez “ delação e chamamento de corréu são sinônimos, consistindo na afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia, e pela qual além, de confessar a autoria de um fato criminoso, atribui a um terceiro, igualmente, a participação como seu comparsa.”
No que tange a natureza jurídica da delação, a doutrina dominante sustenta a ausência de semelhança com qualquer prova nominada, definindo-a como prova anômala, uma vez que seus efeitos atingem não só o réu, como terceiro estranho a ação penal, e porque ao delator é garantido o direito de não produzir provas contra si, ou seja, não presta o compromisso de falar a verdade, conforme o princípio nemo tenutur se deteger. O corréu não poderá ser contraditado ou arrolado pelas partes. Ainda, não terá a característica de terceiro, exigida de toda e qualquer testemunha, sendo inegável o seu interesse no processo. 
 O ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, definiu a natureza jurídica desse meio de obtenção de prova, enfatizando que “A colaboração premiada é uma técnica especial de investigação, meio de obtenção de prova advindo de um negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes (Ministério Público e colaborador), não possuindo o condão de, por si só, interferir na esfera jurídica de terceiros, ainda que citados quando das declarações prestadas, faltando, pois, interesse dos delatados no questionamento quanto à validade do acordo de colaboração premiada celebrado por outrem (…)” (RHC 69.988/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA ).
Conforme Roberto Delmanto Junior, a regulação legislativa do instituto da colaboração premiada “’importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando meios destinados a viabilizar e a forjar, juridicamente, um novo modelo de Justiça criminal que privilegia a ampliação do espaço de consenso e que valoriza, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que compõem e integram a relação processual penal.”(“Leis Penais Especiais Comentadas”, p. 1.003/1.051, 1.031, 2ª ed., 2014, Saraiva).
Quanto a valoração, para Gustavo Badaró, “Para ser considerada a delação deve ter três requisitos: 1)o corréu que fez a delação tenha confessado sua participação no crime; 2) a delação encontre amparo em outros elementos de prova existente no autos; 3) no caso de delação extrajudicial, que tenha sido confirmada em juízo. Sem estes requisitos e sem que tenha sido respeitado o contraditório, com possibilidade de repergunta pelas partes, a delação não tem qualquer valor, sendo um ato destituído de eficácia jurídica.” (Processo Penal, Rio de Janeiro, Ed. Elsevier, 2014, pag. 315). 
 Em conseguinte, pelo instituto da delação premiada, o acusado aponta outras pessoas igualmente responsáveis pela prática da infração penal e, em troca das informações prestadas, úteis a elucidação do delito, recebe algum benefício do Estado com amparo legal. Desse modo, entende-se que é feito acordos em troca de afirmativas relevantes à busca da verdade no processo penal.
Portanto, a delação é um instrumento pelo qual o magistrado forma a sua convicção, uma vez que corrobora com outros meios de provas e analisada sob o crivo do contraditório será apreciada como prova, ou seja, a harmonia com todo o conjunto probatório se faz necessária. 
INFILTRAÇÃO DE AGENTES
A infiltração de agentes é amparada na lei 12.850/2013, é expresso que a infiltração só pode ocorrer por agentes policiais “lacto sensu”. Sendo estes citados na constituição Federal de 1988, artigo 144, o qual estabelece que os órgãos de segurança pública são privativamente: a Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, polícias civis , militares e Corpos de Bombeiro Militares. Cominando-se as Polícias civis estaduais e Polícia Federal a tarefa de investigação. Assim compreende-se que apenas as polícias civis e polícias federais estão autorizadas a participarem de investigações como agentes infiltrados. 
A Infiltração é a introdução de agente público, dissimuladamente quanto à finalidade investigativa (provas e informações) e/ou operacional (“dado negado” ou de difícil acesso), em quadrilha, bando, organização criminosa ou associação criminosa ou, ainda, em determinadas hipóteses (como crimes de drogas), no âmbito social, profissional ou criminoso do suposto autor de crime, a fim de obter provas que possibilitem, eficazmente, prevenir, detectar, reprimir ou, enfim, combater a atividade criminosa deles (FEITOZA, 2009, p. 820).
“A infiltração policial se dá quando um agente adentra em uma organização criminosa com o intuito de buscar provas e identificar os integrantes das organizações criminosas, concluindo na prisão de todos. Por este conceito pode-se inferir que a infiltração policial é técnica essencial na apuração de provas e autoria, de forma a estabelecer estratégias à segurança pública e comando de intervenção no meio criminoso”.(CARVALHO NETO, 2014).
A possibilidade para a infiltração vem como o objetivo de combater o crime de organização e designar as atribuições dos agentes, encontrando amparo legal na Lei 12.850/2013. Se faz necessário ressaltar que o agente infiltrado induzido ou auxiliado a praticar um crime no âmbito da organização, obedecendo a proporcionalidade e sem ultrapassar os limites da finalidade da investigação, havendo a necessidade de ser inexigível conduta diversa, exclui-se apenas a culpabilidade do injusto por ele praticado, permanecendo típico e ilícito, viabilizando, como proposto 
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO
Segundo LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, O sigilo dos dados bancários compreende garantia fundamental, consagrada no texto constitucional no artigo 5º, inciso XII. “A quebra desse sigilo somente pode ocorrer nas hipóteses previstas na Constituição, ou seja, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Admite-se a quebra do sigilo bancário em situações excepcionais, em que se busca preservar o direito à vida ou à dignidade humana, como ocorre nas ações de alimentos. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de quebra de sigilo bancário quando o caso não se enquadrar em justificativa constitucional ou situação excepcional que permita o acesso aos dados protegidos pelo sigilo.”
A necessidade de acesso a dados financeiros e fiscais torna-se bastante comum na elucidação de crimes econômicos e cometidos por organizações criminosas, afinal as ações praticadas não raramente se materializam na forma de transações financeiras (nesse sentido, por exemplo, tem-se que o “dinheiro obtido com as atividades ilícitas também tramita por instituições financeiras”. Além disso, com o acesso a documentos financeiros, consegue-se “informações sobre as rendas e a situação econômico-financeira do indiciado ou réu, podendo-se avaliar a coerência e compatibilidade dos dados com sua vida real”
Segundo Luiz Flávio Gomes ,“O mundo dos negócios hoje (e o crime organizado é, em certo sentido, um “negócio”) passa pelo fisco, pelos bancos ou pelas entidades financeiras. Os dados e papéis constantes dessas entidades podem ser e efetivamente são extremamente úteis para investigar [...] a vida de algum “suspeito”
Entretanto conforme a Constituição Federal de 1988 a violação do sigilo estaria em desacordo com a violação de privacidade,
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileirose aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; “ 
No entanto a Lei Complementar 105/2001 dá respaldo para a aplicação da quebra de sigilo,
“Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...)
§ 4º A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: (...)”
Portanto, para haver o deferimento da quebra de sigilo, “deve-se demonstrar a imprescindibilidade da produção, especialmente a ausência de outros meios a provar, não podendo ter fundamento automático (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito). Conforme o artigo 2º, inciso III, da Lei 9.034/95 que permite o acesso de dados bancários, desde que autorizado judicialmente. Também é disciplinado no artigo 3º, dessa mesma lei, que o judiciário deverá adotar o maior segredo de justiça.
CONCLUSÃO
Compreende-se, contudo, que os meios de obtenção de prova: são os meios que objetivam adquirir a prova em si, servindo de instrumentos para o alcance desta; desse modo não são empregados para o convencimento do magistrado, pois não são, “fontes de conhecimento”, mas sim “caminhos para chegar-se à prova”.
Dessa forma poderá ser utilizado os institutos da delação premiada, infiltração de agentes, quebra de sigilo bancário e interceptação telefônica para a obtenção de provas. 
Portanto, os meios de obtenção de prova só terão utilidade para a persuasão do juiz se o seu resultado, isto é, a prova deles retirada, for interessante para o processo e tiver relação com a já referida história do fato criminoso.