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Falência Histórico O empresário antes de iniciar a sua atividade empresarial deverá tomar todas as providências necessárias que lhe deem segurança quanto ao êxito de sua atividade. Sendo assim, indicativo que proceda análise de perspectivas de mercado para aquela atividade, calculando detidamente seu patrimônio e o quantum poderá dispor desse e assim por diante. Todavia, ainda assim, por vezes o empresário devido a circunstâncias que não estão alheias a sua vontade acaba adquirindo obrigações que seu patrimônio se demonstra insuficiente para solvê-las. Tais circunstâncias nos primórdios imputavam responsabilidade pessoal pela lei das XII Tábuas, entretanto, não é a mesma responsabilidade pessoal que imaginamos na atualidade. Sobre esse período Waldemar Ferreira aduz: “Se, nos primeiros e bárbaros tempos da civilização romana, como na de todos os povos primitivos, respondia o devedor insolvente personalissimamente, em sua liberdade, em sua honra, em sua vida e no seu corpo, por suas dívidas, mercê de execução privada, mas de caráter penal, que sofria, ferido de infâmia, escravizado, vendido e, até, pelo menos simbolicamente, esquartejado e partilhado entre os seus credores, tertus nndinis partis secanto, tal o sistema das XII Tábuas, mercê da manus injectio – esse processo executivo se transmudou de pessoal em patrimonial...”. (Waldemar Martins Ferreira, Instituições de Direito Comercial, vol. 5, p.10) Sendo assim, temos que nos tempos da civilização romana, comum era a possibilidade de os devedores pagarem suas dívidas não com seu patrimônio, mas com aquilo que era mais importante, a sua vida e a sua liberdade. Tais procedimentos não mais são aceitos no mundo contemporâneo, assim, temos que a falência na atualidade irá contemplar a arrecadação de bens apenas, sendo procedimento que visa satisfação creditícia material e não como ocorria nos primórdios da humanidade. Conceito No atual estágio de nossa sociedade, a falência merece destaque de forma mais abrangente e como forma de satisfação de créditos do credor da dívida. Para Waldemar Ferreira: “Apresenta-se a falência, como de tudo resulta, por estado de fato. Vislumbra-se na prática de atos ou contratos tendentes a produzirem recursos que permitam o cumprimento de obrigações líquidas e certas, em seus vencimentos, mas ruinosos. Denuncia-se pelo propósito de prejudicar aos credores, revelado pela tentativa, senão pela prática de atos criminosos, constitutivos da quebra fraudulenta. Ou, mais simples e naturalmente, externa-se pela impontualidade de pagamento, mercê do protesto de título de dívida líquida certa”. (Waldemar Martins Ferreira, Instituições de Direito Comercial, vol. 5, p.45) Sobre o processamento histórico na visão de Luiz Tzirulnik temos que: “Por muitos anos, como de costume ou juridicamente instituída, a falência funcionou, primeiro, como punição a qualquer espécie de devedor. Com o passar dos anos, ficou clara a sua função de proteger o comércio e desenvolver o crédito, momento em que a sua aplicação era restrita ao devedor comerciante, como o foi até recentemente. Para tanto, o instituto da falência servia para privar do comércio aqueles que, ao não fazer bom uso de suas prerrogativas creditícias, feriam os direitos de seus credores, inadimplindo obrigações assumidas por meio de contratos e/ou representadas por títulos de crédito”. (Luiz Tzirulnik, Direito Falimentar, p. 45) Para Fábio Ulhoa Coelho: “A falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou anônima. Para os não empresários sem meios de honrar a totalidade de suas obrigações, o direito destina um processo diferente de execução concursal, que é a insolvência civil disciplinada no Código de Processo Civil”. (Fábio Ulhoa Coelho, Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas, p. 192). Já Ricardo Negrão adverte: “Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores. Compreende também a punição de atos criminosos praticados pelo devedor falido”. (Ricardo Negrão, Manual de Direito Comercial e de Empresa, Vol. III, p. 213) Sendo assim, temos que a falência se configura em procedimento judicial específico de execução coletiva quanto ao patrimônio do empresário devedor que esteja em estado de insolvência jurídica. Na falência, teremos o afastamento do devedor de suas atividades e a arrecadação de seu patrimônio material e imaterial que será otimizado de melhor maneira possível visando à satisfação dos credores da massa falida. Para a caracterização da falência três pressupostos de falência devem estar caracterizados, são estes: a) Qualidade do devedor; b) Insolvência jurídica; c) Sentença declaratória de falência. Qualidade do devedor Quanto à qualidade do devedor, temos que poderão falir no direito brasileiro o empresário e a sociedade empresária (Art. 1º LFR), matéria já vista neste capítulo. Insolvência jurídica A insolvência jurídica na atual legislação falimentar está disposta no artigo 94 e seus incisos. Sendo assim, o pedido de falência poderá ser requerido contra devedor que esteja incorrendo em uma das circunstâncias abaixo descritas: a) Impontualidade Injustificada: Esta ocorrerá quando o empresário (empresário individual ou sociedade empresária) sem relevante razão de direito deixar de pagar obrigação liquida devidamente materializada em título executivo, em quantia superior a 40 salários mínimos devidamente protestados. (Art. 94, I, LFR) O protesto deverá indicar ainda a identificação da pessoa que a recebeu, conforme entendimento sumulado pelo STJ. (SÚMULA 361 STJ - A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu) O pedido de falência com base nesta hipótese poderá ocorrer através de concurso de credores (litisconsorte ativo) desde que os títulos somados sejam superiores aos 40 (quarenta) salários mínimos descritos. A falência com base neste motivo também poderá ocorrer quando o credor tiver em mãos mais de um título executivo, desde que estes perfaçam quantia superior ao valor mencionado acima, ou seja, numerário superior a 40 (quarenta) salários mínimos. Determina a legislação que o pedido de falência baseado nesta hipótese seja instruído com os títulos executivos acompanhados do protesto para fins falimentares (Art. 94 § 3º LFR) Quanto ao protesto específico para fins falimentares determinado pela legislação nossos tribunais têm entendimento de que estes se demonstram irrelevantes. Neste sentido: Protesto. Ausência de apontamento para fins específicos da falência. Irrelevância. Qualquer protesto pode ser admitido na instrução do pedido de falência. TJSP. (AI nº 554.663-4/9-00, rel. Des. Pereira Calças, j. 27.8.2008) b) Execução Frustrada: A execução frustrada é também conhecida como tríplice omissão. Teremos esta hipótese quando o devedor (empresário ou sociedade empresária) deixar de pagar determinada obrigação liquida, em seu correto vencimento, dando ensejo a execução desta obrigação, no entanto, durante o procedimento executório, o executado não deposita a quantia e não nomeia bens à penhora no prazo legal estabelecido no processo de execução. O não pagamento do título no vencimento acarreta a primeira omissão, enquanto a falta de depósitoda quantia quando de sua citação acarreta a segunda omissão. Já a terceira omissão será caracterizada pela falta de nomeação de bens à penhora quando da intimação do executado para tal ato. Neste cenário, importante se denota que o Código de Processo Civil (Art. 652) estabelece que o executado do título será citado para no prazo de três dias efetuar o pagamento da dívida, caso não o faça munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá a penhora e a avaliação dos bens (Art. 652, §1º CPC) Após esta citação, o juiz poderá a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar a intimação do executado para que este proceda a indicação de bens passíveis de penhora. (Art. 652, §3º CPC) De grande relevância é o teor do parágrafo seguinte que admite possibilidade de que a intimação de indicação de bens passíveis de penhora seja efetuada na figura do advogado do executado. (Art. 652, §4º CPC) Sendo assim, imprescindível a ocorrência dos três requisitos, ou seja, não pagamento, falta de pagamento e inexistência de nomeação de bens à penhora, comprovados por certidão extraída do juízo que processa esta execução. (Art. 94, § 4º LFR) Sobre isso aduz Alexandre Alves Lazzarini: “Daí a razão pela qual a certidão a que se refere o § 4º do artigo 94 da Lei nº 11.101/2005 deve ser clara, não bastando afirmar que o devedor não pagou, não depositou ou não foram encontrados bens para a penhora, mas deve conter que o devedor intimado não pagou e não nomeou bens à penhora, pois a referência genérica (não foram encontrados bens para a penhora) não leva mais à conclusão de que o devedor fora intimado (antes era citado) para indicar os bens; antes, a localização de bens é ônus do credor”. (Alexandre Alves Lazzarini, Considerações sobre a repercussão das recentes alterações do Código de Processo Civil na Lei de Falências e Recuperações Judiciais, Revista do Advogado, Associação dos Advogados de São Paulo, nº 92, Julho de 2007, p. 130). c) Atos de Falência: Poderá ainda o pedido de falência ocorrer quando o devedor (empresário ou sociedade empresária) incorrer na prática de certos atos considerados pela legislação como atos de falência. (Art. 94, III, “a” até “g” LFR) Assim, conforme a legislação são considerados atos de falência quando o devedor: I) proceder à liquidação precipitada de seu ativo, ou mesmo quando esta lançar mão de meio ruinoso ou fraudulento para a realização dos pagamentos; Pelo teor do inciso, temos a situação que poderá gerar o pedido de falência do devedor, quando este lançar meio fraudulento para venda daquele ativo necessário ao exercício de sua atividade empresarial. “São vendas realizadas com enormes abatimentos, muitas vezes por preços inferiores ao próprio custo, sem que se possa, negocialmente, justificar a medida”. (Sérgio Campinho, Falência e Recuperação de empresa: O novo regime da insolvência empresarial, p. 270). II) realizar negócio simulado, ou alienar o seu ativo total ou em parte, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar os seus credores; O legitimado ao pedido de falência do devedor poderá requerer esta quando houver a realização de atos praticados de forma a prejudicar os seus credores, como exemplo a simulação de venda de determinado maquinário ou mesmo a criação de títulos de dívidas inexistentes. III) efetuar a alienação irregular de seu estabelecimento empresarial, ou seja, transferi-lo sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver o seu passivo; Como já visto nesta obra quando tratamos do estabelecimento empresarial, o devedor proprietário de estabelecimento que realizar o trespasse tem de obedecer às regras do art. 1.144 do Código Civil, sob pena de incorrer neste ato de falência. IV) simular a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou mesmo a fiscalização, ou fraudar os seus credores; Nesta hipótese teremos a simulação do principal estabelecimento (principal complexo de bens organizado para o exercício daquela atividade) como causa. Por esta, o devedor altera apenas documentalmente o principal domicílio no intuito de prejudicar seus credores quanto à cobrança ou execução de dívidas. V) quando o empresário ou a sociedade dar ou reforçar garantia de dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar o seu passivo; No inciso V temos a possibilidade para o requerimento da falência de empresário que referente a uma dívida antiga outorga ou reforça garantia, o que acaba favorecendo interesse de alguns credores em detrimento da comunhão de interesses deste. VI) quando o empresário, ou os sócios ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, ou quando este abandona o estabelecimento empresarial, ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; Pela ausência sem deixar representante habilitado, temos aqui hipótese onde o empresário ao abandonar e não deixar um agente qualificado para representá-lo acaba por furtar-se de suas obrigações, o que restará em claro prejuízo a sua comunidade de credores. VII) também constitui ato de falência, quando o devedor deixa de cumprir obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Nesta hipótese já estudada, teremos a possibilidade de o credor requer a falência daquele devedor que obteve a recuperação judicial, e após período de 2 (dois) anos passou a não mais cumpri-lo. Nestas modalidades, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. (Art. 94, § 5º LFR) Insolvência Jurídica – Caracterização Impontualidade Injustificada (Art. 94, I LFR) Execução Frustrada (Art. 94, II LFR) Atos de Falência (Art. 94, III, “a” até “g” da LFR) Ocorre quando o devedor não efetua o pagamento de quantia superior a 40 salários mínimos Ocorre quando o devedor não efetua o pagamento do título e promovida a execução este não deposita e não nomeia bens à penhora • Liquidação precipitada dos ativos; • Realização de negócio simulado; • Simula a transferência do estabelecimento; • Promove a alienação irregular; • Concede reforço a garantia anteriormente concedida; • Ausenta-se do estabelecimento sem deixar representante habilitado; • Não cumpre plano de recuperação judicial. Pedido de Falência (Legitimados a pedir a falência do devedor). O sujeito ativo de um pedido de falência será (Art. 97 LFR): a) pelo próprio devedor, na hipótese da auto falência; esta ocorrerá mediante requerimento pelo próprio devedor no juízo da falência, quando este estiver em crise econômico- financeira, e julgue não atender aos requisitos para pleitear a sua recuperação judicial; b) pelo cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; c) pelo cotista ou acionista do devedor na forma da lei, ou do ato constitutivo da sociedade; d) por qualquer credor. Defesa do Devedor O devedor poderá no prazo de 10 (dez dias) contestar a ação. (Art. 98 LFR) No prazo mencionado no caput do art. 98 da LFR o devedor poderá quando o pedido for baseado na impontualidade injustificada (Art. 94, I da LFR) ou da execução frustrada (Art. 94, II da LFR) apresentar o depósito elisivo. O depósito elisivo correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, existindo o depósito a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. (Art. 98 p.u. LFR) Temos assim, que no que se refere a sua defesa o devedor terá três possibilidades a realizar: a) efetuar o depósito elisivoapenas, nesta hipótese não haverá quebra em virtude do depósito; b) contestar a ação e efetivar o depósito elisivo, hipótese em que se acarreta a discussão do pedido e da contestação com o consequente julgamento, que também não vai restar em falência, em vista do depósito; c) apenas contestar. Bom lembrarmos que o pedido de falência baseado no ato de falência (Art. 94, III da LFR) comporta apenas a última hipótese para contestação. A defesa do devedor em caso de pedido de falência baseada na impontualidade injustificada (Art. 94, I da LFR) ou da execução frustrada (Art. 94, II da LFR) na será decretada quando houver provas concretas quanto (Art. 96 da LFR): I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. Sentença declaratória de falência O terceiro pressuposto de é a sua sentença declaratória. O juiz ao receber o pedido de falência, em seguida os argumentos da contestação deverão então analisá-los, sendo certo que não havendo fundamento defensivo para a improcedência do pedido e inexistindo depósito elisivo, não restará outra alternativa ao magistrado senão a de decretação da falência. Esta sentença declaratória deverá ter o conteúdo comum de qualquer sentença judicial, devendo o juiz observar os requisitos do CPC. Além disso, deverá a sentença conter também os requisitos previstos no artigo. 99 da LFR, tais como: a) síntese do pedido, a identificação do falido e dos administradores da sociedade; b) fixação do termo legal de falência, sem poder retrotrai-lo por mais de 90 dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto realizado; c) ordem ao falido, para que este apresente no prazo máximo de cinco dias, a relação nominal dos credores; d) prazo para as habilitações de créditos, conforme regra do art. 7º, parágrafo primeiro; e) ordem de suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido; f) proibição para a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido; g) determinação de diligências necessárias para salvaguardas os interesses das partes envolvidas; h) ordem para que o registro público proceda a devida anotação da falência no registro do devedor; i) nomeação de administrador judicial; j) determinação de expedição de ofícios aos órgãos ou repartições públicas competentes para que estas informem a existência de bens e direitos do falido; k) pronuncia a respeito de eventual continuação provisória das atividades do falido; l) determinação quando entender ser conveniente a convocação da assembleia-geral de credores; m) ordem de intimação ao Ministério Público e comunicação às Fazendas Publicas Federal, Estaduais e Municipais, onde o devedor tiver estabelecimento, para que estas tomem conhecimento da falência. Natureza Jurídica A legislação falimentar atual não faz como a antiga lei fazia menção a terminologia “Declaração judicial da falência”, utilizando-se do termo “sentença que decretar a falência”. Defendemos nessa obra que a natureza jurídica da sentença seja declaratória e constitutiva. Isso se dá pelo fato de que a sentença de falência além de declarar a falência do empresário ou da sociedade empresária, é condição para que exista o início da fase falimentar do processo. Recursos Da sentença declaratória de falência caberá o recurso de agravo (Art. 100 LFR). A lei faz menção apenas à expressão agravo, que defendemos seja o agravo por instrumento. Neste mesmo sentido aduz Fábio Ulhoa Coelho: “...A única modalidade adequada neste caso será a do agravo por instrumento, já que não há sentido nenhum na interposição do retido, tendo em vista que sua apreciação, a título de preliminar, no julgamento da apelação contra a sentença de encerramento da falência não poderá desconstituir a execução concursal já concluída...”. (Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Vol. III, p. 270). A decisão poderá ser recorrida pelo próprio falido, quando sociedade por seus sócios, por credores, terceiro prejudicado ou o representante do Ministério Público. Já da sentença que denegar o pedido de falência, caberá o recurso de apelação. (Art. 100 LFR) Bom lembrarmos que o pedido de falência requerido por dolo, será condenado na própria sentença de improcedência a indenizar o devedor, apurando-se perdas e danos em liquidação de sentença. (Art. 101 LFR) Requisitos da Sentença – Termo Legal de Falência O termo legal de falência na visão de Waldemar Ferreira é o período considerado suspeito. (Waldemar Martins Ferreira, Instituições de Direito Comercial, vol. 5, p.130) Para Fábio Ulhoa Coelho: “O Termo legal de falência é o período anterior à decretação da quebra, que serve de referência para a auditoria dos atos praticados pelo falido”. (Fábio Ulhoa Coelho, Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas, p. 273). Em virtude da iminência de sua quebra, visto que o devedor é aquele que no controle de sua atividade pode constatar a incidência de resultados que estejam lhe levando a essa situação, poderá ocorrer por parte deste devedor, a realização de atos que acabem frustrando os objetivos da legislação quanto à satisfação dos credores. Sendo assim, fixará o juiz o lapso temporal para que neste período seja uma auditoria realizada para “...investigar se ocorreram irregularidades nas vésperas da declaração da falência, auditando-se os atos do falido...”. (Fábio Ulhoa Coelho, Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas, p. 273). O lapso temporal a ser fixado pelo termo legal de falência não poderá exceder a mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento. (Art. 99, II da LFR) Durante este período, auditoria deverá ser realizada no que compreende aos atos do falido, havendo ineficácia dos seguintes atos: a) o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; (Art. 129, I, da LFR) b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizados dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; (Art. 129, II, da LFR) c) a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; (Art. 129, III, da LFR) O artigo 129 da lei falimentar também trata de outros atos que não terão efeito, todavia, estes serão atos passíveis de revogação, que veremos quando do estudo da ação revocatória. Requisitos da Sentença – Continuação provisória das suas atividades Prevê a legislação que poderá haver pelo juiz determinação quanto à continuidade das atividades do devedor de forma provisória, cabendo a gerência desta atividade ao administrador judicial. A presente medida demonstra mais uma vez o sentido recuperacional e preservativo da nova legislação, visto que pela citada hipótese, poderá o administrador judicial dar continuidade na atividade empresarial por curto período com a intenção de ao ser continuado o negócio este possa ter melhor valor na horada venda, o que por consequência irá beneficiar a comunhão de credores. Juízo Universal da Falência O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses do falido, por isso é chamado de juízo universal da falência, no entanto tal juízo não terá competência para a apreciação e julgamento de algumas ações. Excluídos do juízo universal da falência a) trabalhistas (Art. 76 LFR); b) fiscais (Art. 76 LFR, cumulada com art. 187 do CTN); c) ações em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo (Art. 76 LFR); d) ações decorrentes de acidente do trabalho (Emenda Constitucional nº 45/2004, que redefiniu o art. 114 da CF) e) ações em que a União for parte (Art. 109, I, CF) f) ações em que demandam quantia ilíquida (Art. 6º § 1º LFR) Questão importante se dá principalmente quanto aos processos trabalhistas, afinal o juízo universal não tem competência para o seu julgamento. Sendo assim, o processo trabalhista deverá continuar com seu devido processamento diante da Justiça do Trabalho, que deverá definir o crédito trabalhista, ou seja, o processamento até a sentença não pertence ao Juízo Universal, todavia a partir da constituição do crédito a sua execução deverá ser remetida ao Juízo Universal. Neste sentido já se manifestou por diversas oportunidades o STJ, (Ag. Reg. 2008/0073175-1 Ministro Fernando Gonçalves) Efeitos quanto à pessoa do falido: Quanto à pessoa do falido, determina a lei que o devedor ficará inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial desde a decretação da falência, até a sua extinção (Art. 102 LFR) O falido, desde a falência perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor, podendo, no entanto, poderá o falido fiscalizar a administração da falência. (Art. 103 LFR) Deveres do falido Além das restrições descritas, impõem a decretação da falência outros deveres como os descritos no art. 104 da LFR quais sejam: I – assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores; b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações; c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios; d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário; e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento; f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato; g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu; II – depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz; III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença; V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros; VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência; VII – auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza; VIII – examinar as habilitações de crédito apresentadas; IX – assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros; X – manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz; XI – apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores; XII – examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial. O não cumprimento de quaisquer das obrigações acima descritas acarreta após ser intimado pelo juiz a fazer gera ao falido a incidência de crime de desobediência. (Art. 104, p.u. LFR) Efeitos quanto aos bens do falido Como já dito o falido perde o direito de livremente administrar os seus bens e deles dispor. (Art. 103 LFR) No mais, em ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, deverá o administrador judicial promover a arrecadação dos bens e documentos do devedor, devendo os bens arrecadados ficar sob a guarda do administrador judicial. (Art. 108 e § 1° LFR) A respeito do estabelecimento empresarial, como já mencionado ele poderá ser utilizado em hipóteses remotas para continuação da atividade, entretanto o estabelecimento será lacrado sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores. (Art. 109 LFR) Não serão objetos de arrecadação os bens absolutamente impenhoráveis (Art. 108, § 4° LFR). Em virtude de a legislação falimentar não prever os bens absolutamente impenhoráveis, teremos então aplicação da lei processual (Código de Processo Civil), além de outros previstos em leis especiais, como o bem de família (Lei 8.009/90). Também não haverá arrecadação para o patrimônio de afetação, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer. (Art. 119, IX LFR) Efeitos quanto aos contratos do falido No que se refere aos contratos à legislação trata das regras dos contratos bilatérias, unilaterais e de alguns contratos específicos. Contratos bilaterais No que se referem aos contratos bilaterais, estes não se resolverão pela falência, podendo inclusive ser cumpridos pelo administrador judicial quando for verificada redução, ou evite o aumento do passivo daquela massa falida, poderá ainda o contrato ser cumprido quando forem necessários à preservação e manutenção de seus ativos, sempre necessitando tais hipóteses de autorização do comitê de credores (Art. 117 LFR) Contratos unilaterais Já quanto aos contratos unilaterais, também poderão ser cumpridos com a autorização do comitê de credores, quando tal fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida, ou for necessário a manutenção e preservação do ativo da falida. (Art. 118 LFR) Todavia, quanto a alguns contratos específicos a lei contém previsão própria quanto ao ser regramento em virtude da quebra, tais como: Coisas vendidas em trânsito Nos contratos de compra e venda a prazo não será permitido ao vendedor obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor. (Art. 119, I LFR) Venda de coisas compostas No que se refere à venda composta (venda de determinado bem em partes diversas) e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos. (Art. 119, II LFR) Venda ou prestação de serviços pagos em prestações Quanto a venda ou prestação de serviços contratados junto ao devedor, não tendo este entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendeu ou contratou a prestações, e resolvendo o administrador judicialnão executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria. (Art. 119, III LFR) Contrato de venda com reserva de domínio Nas compras com reserva de domínio, ou seja, naquelas onde o devedor adquire o produto, que permanece sob o domínio do vendedor que reserva para si a propriedade até que o preço seja integralmente pago, o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos. (Art. 119, IV LFR) Contrato de compra e venda a termo Quando da existência de contrato de compra e venda a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, quando da chegada do termo deverá ser apurada a diferença de valores, o que acarreta possibilidade de a massa prestar ou receber valores. (Art. 119, V LFR) Promessa de compra e venda de imóveis No que tange à promessa de compra e venda, não haverá vencimento antecipado deste contrato, assim, aplica-se a lei específica (Arts. 1.417 e 1.418 CC). Neste caso, mediante a promessa de compra e venda em que não se pactuou o arrependimento, celebrado por instrumento, registrado em cartório de registro de imóveis adquire o comprador direito real à aquisição do imóvel. Neste caso, fica ao comprador titular de direito real, a possibilidade de exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel Contrato de locação Neste caso existirá regramento específico da lei falimentar, estabelecendo hipóteses distintas em caso do falido ser locador ou locatário. Quando for o falido o locador, não se resolve o contrato pela locação, até porque os valores ingressos serão endereçados ao pagamento dos credores. (Art. 119, VII, LFR) Já quando o falido for o locatário, o administrador judicial poderá a qualquer tempo denunciar o contrato sem a necessidade de ter de efetuar o pagamento de multas. (Art. 119. VII, LFR) Contrato de conta corrente Nos contratos de conta corrente, determina a LFR que estas consideram-se encerradas no momento da decretação da falência analisando-se o respectivo saldo. (Art. 121 LFR) Contrato de mandato e comissão Especificamente em relação ao contrato de mandato, com a decretação de falência terá os seus efeitos cessados, cabendo ainda ao mandatário prestar contas desta cessão. (Art. 120 LFR) No caso de mandato judicial, este permanecerá vigente até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial. (Art. 120, § 1° LFR) Efeitos quanto aos seus credores A sentença declaratória de falência, quanto aos credores gera em regra quatro efeitos, quais sejam: I) formação da massa falida subjetiva; Quanto à formação da massa falida subjetiva, esse é um dos principais efeitos quanto à sentença de falência, pois em vista da execução coletiva que se demonstra uma falência, a partir do instante em que ocorre a quebra, os credores deverão habilitar seus créditos ou analisá-lo quanto ao seu valor ou posição para assim aguardar o recebimento. II) suspensão das ações e execuções individuais; A sentença de falência determinará a suspensão de todas as ações e execuções individuais do falido com o intuito de garantir a universalidade do concurso de credores. III) vencimento antecipado dos créditos; A decretação da falência determina o vencimento antecipado dos créditos de modo a possibilitar a correta formação da massa falida subjetiva. (Art. 77, LFR) IV) suspensão da fluência de juros. Segundo o regramento legal, contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. (Art. 124 LFR). Tal menção legal tem o claro condão de preservar a possibilidade de os credores receberem os seus créditos, abrangendo o maior número possível destes. Atos de ineficácia objetiva e subjetiva Atos de ineficácia objetiva são aqueles previstos na legislação falimentar, que se praticados pelo devedor, independentemente da comprovação da existência de fraude terão sua ineficácia declarada. A ineficácia objetiva poderá ser declarada de ofício pelo juiz, nos autos principais da falência, podendo também ser arguida pelo administrador judicial, pelo Ministério Público ou qualquer um dos credores. Desta forma serão ineficazes os seguintes atos: a) o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título. (Art. 129, I, LFR); b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato. (Art. 129, II, LFR); c) a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada. (Art. 129, III, LFR); d) a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; (Art. 129, IV, LFR) e) a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; (Art. 129, V, LFR) f) a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; (Art. 129, VI, LFR) g) os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. (Art. 129, VII, LFR) Já pela ineficácia subjetiva, temos os atos que podem ser revogados pela existência de ato praticado com elemento fraude, entretanto, neste caso a irregularidade não poderá ser apontada de ofício, mas mediante procedimento próprio que veremos. Ação Revocatória Constitui-se a ação revocatória, de procedimento judicial que terá como objetivo a revogação de atos praticados pelo devedor com o intuito de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. (Art. 130 LFR) Tal procedimento poderá ser promovido pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contados da decretação da falência. (Art. 132 LFR) A ação revocatória conforme disposição deverá ser promovida contra todos os que figuram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; contra os terceiros adquirentes, se estes tivessem conhecimento da intenção do devedor de prejudicar os seus credores, além dos herdeiros ou legatários destes. (Art. 133 LFR) O juízo competente para o julgamento desta é o próprio juízo da falência (Art. 134 LFR) A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios em seu valor de mercado acrescida inclusive se for o caso das perdas e danos, podendo inclusive o juízo, a requerimento do autor determinar o sequestro de bens do patrimônio do devedor. (Art. 135 LFR) Da sentença da ação revocatória caberá o recurso de apelação. (Art. 135, p.u. LFR) Reconhecida aineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. (Art. 136 LFR) Processo Falimentar O procedimento falimentar divide-se em três etapas, quais sejam: a fase pré- falimentar, a fase falimentar e a fase pós-falimentar. Fase Pré-Falimentar A fase pré-falimentar inicia-se com o pedido de falência, cujas hipóteses já foram devidamente mencionadas, baseado no pedido, expedirá o juiz a ordem de citação ao devedor, que querendo poderá apresentar em 10 (dez) dias a sua contestação, do pedido de falência, podendo neste período efetivar o depósito elisivo, também já visto. Fase Falimentar A fase falimentar inicia-se com a sentença declaratória de falência, cujos requisitos já estudamos na presente obra. Durante a fase falimentar do processo alguns procedimentos serão de extrema relevância como as habilitações e impugnações de crédito, os pedidos de restituição, a arrecadação e venda de bens, os pagamentos e o encerramento da falência. Verificação e Habilitação de créditos Conforme verificamos no estudo desta obra, quando da publicação na imprensa oficial da sentença de falência, o devedor deverá no prazo de 5 (cinco) dias apresentar sua relação de credores. (Art. 99, III, LFR) No caso da recuperação judicial esta relação é apresentada quando do pedido de recuperação judicial. (Art. 51, III LFR) O juiz, tanto na falência (Art. 99, p.u., LFR) quando na recuperação judicial (Art. 52 § 1° LFR) determina que exista publicação de edital contendo a relação de credores apresentada pelo devedor. A verificação e habilitação dos créditos do falido, competem ao administrador judicial, com base nos livros contábeis e nos documentos mercantis, além daqueles que lhe forem habilitados pelos credores, podendo o administrador judicial contar inclusive com o auxílio de empresas ou profissionais habilitados, certo que esta habilitação será idêntica tanto na falência quanto na recuperação judicial. (Art. 7° LFR) Nestes termos, tanto na falência, como na recuperação judicial, a relação dos credores publicada na imprensa oficial, confere aos credores a possibilidade de no prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial as habilitações de crédito, ou no mesmo prazo apresentar as suas divergências. As habilitações devem ser requeridas pelo credor que não tenha o seu crédito devidamente previsto na relação de credores. O pedido de habilitação de crédito deverá conter o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo; o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas; a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor, que devem ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo.(Art. 9° LFR) O credor que não observar o prazo de 15 (quinze) dias previsto na legislação poderá efetuar o seu pedido, porém será considerado credor retardatário. (Art. 10 LFR) Na recuperação judicial os credores retardatários não terão direito de voto nas deliberações da assembleia geral de credores, exceto se for credor trabalhista. (Art. 10 §1° LFR) Na falência o credor retardatário não terá direito de voto nas assembleias de credores caso já tenha existido formação do quadro-geral de credores, perdendo este credor o direito a rateios eventualmente realizados e ficando sujeitos ao pagamento de custas pela habilitação. (Art. 10 §§ 2° e 3°, LFR) Com base nas informações que possui o administrador, bem como nas informações obtidas nas habilitações e divergências apresentadas, o administrador fará publicar edital, dentro do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados do final do prazo que foi concedido para as habilitações, nesta publicação deve haver menção de todos os créditos novamente. No prazo de 10 (dez) dias contados da republicação, o comitê de credores, qualquer credor, o próprio devedor, ou os seus sócios, além dos membros do Ministério Público, agindo como fiscal da lei, poderão efetuar impugnação contra a relação de credores, devendo as impugnações, serem apresentadas perante o juiz da falência. (Art. 8° LFR) As impugnações serão processadas em autos apartados, devendo os credores que tiveram seus créditos impugnados, no prazo de 5 (cinco) dias contados de sua intimação, apresentarem contestação quanto à impugnação. (Art. 11 LFR) Transcorrido o prazo para manifestação daqueles que tiveram seus créditos impugnados, o devedor e o Comitê se houver serão intimados para contestar a impugnação no prazo de 5 (cinco) dias. Findo o prazo de manifestação do devedor e do Comitê, o administrador judicial será intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar à sua manifestação o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada, se for o caso, e todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito, constante ou não da relação de credores, objeto da impugnação. (Art. 12, p.u., LFR) Após, a impugnação será analisada e julgada pelo juiz, sendo que da decisão judicial sobre as impugnações será cabível o recurso de agravo. (Art. 17 LFR) Com base nas informações que detém, além daquelas fornecidas através das habilitações, divergências e impugnações, será o administrador judicial o responsável então pela consolidação do quadro-geral de credores a ser homologado pelo juiz. (Art. 18 LFR) O quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação da falência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado as impugnações. (Art. 18, p.u., LFR) Arrecadação do ativo Concomitante à fase de mensuração do passivo, ou seja, de apuração do montante devido, o administrador judicial deverá promover a arrecadação de bens. Os bens e documentos arrecadados separadamente ou em blocos, no local onde se encontram, ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, podendo o falido ou qualquer representante ser nomeado depositário dos bens. (Art. 108, § 1° LFR) O auto de arrecadação, composto pelo inventário e pelo respectivo laudo de avaliação dos bens, será assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato. (Art. 110 LFR) A arrecadação será efetivada com o intuito de guardar o patrimônio e preservá-lo para que assim possa então ser este utilizado para satisfação dos credores. Exceção poderá ser feita aos bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada, pois poderão estes, serem vendidos antecipadamente, logo após a arrecadação e a avaliação, desde que haja autorização judicial, após serem ouvidos o comitê e o falido no prazo de 48 horas. (Art. 113 LFR) Pedido de restituição O pedido de restituição será cabível para o proprietário do bem arrecadado indevidamente em processo de falência, ou que se encontrava em poder do devedor quando de sua decretação, cabendo também tal pedido de restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. (Art. 85 LFR) O pedido de restituição deverá ser fundamentado com a descrição da coisa, sendo autuado em separado, juntamente com osdocumentos que os instruem, determinando ainda a intimação do falido, do comitê de credores e do administrador judicial para que no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição. (Art. 87 e § 1° LFR) A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 horas. (Art. 88 LFR) Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo. (Art. 90 LFR) Quando não couber no caso específico o pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor os embargos de terceiros, cabendo tais embargos também, quando das discussões a respeito da posse. (Art. 93 LFR) Realização do ativo O ativo arrecadado acima deverá ser levado a liquidação, chamada de fase de realização do ativo, sendo ocorrida logo a fase de arrecadação dos bens, devendo a alienação destes ser realizadas da seguinte forma, observada a ordem de preferência (Art. 140 LFR): I – alienação da empresa, com venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados. Assim, o juiz, após ouvir o administrador judicial e atendendo as observações do comitê de credores, quando este houver, ordenará que se proceda a alienação do ativo sob as seguintes modalidades (Art. 142 LFR): I – leilão por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão. A alienação ocorrerá com o maior valor oferecido, ainda que este seja inferior a avaliação conferida ao bem. (Art. 142, § 2° LFR) Ordem de pagamentos Feita a realização do ativo, já sabendo a sociedade quais são os seus credores, ou seja, já havendo a existência do quadro geral de credores, é chegada a hora de se efetivar os pagamentos, que deverão obedecer a determinadas ordens legais. Frise-se que primeiramente deverão ser efetuados os pagamentos referentes ao créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, que deverão ser pagos tão logo se tenha disponibilidade em caixa. (Art. 151 LFR) Tão logo sejam efetuados tais pagamentos, deve-se então ser efetuados os pagamentos referentes aos créditos provenientes dos pedidos de restituições, caso já não mais se tenha àquele bem. (Art. 86, p.u. LFR) Após estes deverão ser efetuados os pagamentos referentes aos créditos extraconcursais, sendo considerados como tais, os créditos com origem posterior à falência, como as remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho, ou decorrentes de acidentes do trabalho relativos a serviços prestados posteriormente a decretação da falência, as quantias fornecidas à massa pelos credores bem como as despesas provenientes da arrecadação, administração e realização do ativo, custas judiciais provenientes de ações ou execuções em que a massa falida tenha sido vencida. (Art. 84 LFR) Esgotados tais pagamentos deverão então ser pagos os créditos concursais, descritos e regulados pelo art. 83 da Lei de Falências, na seguinte ordem: a) créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidente do trabalho; b) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; c) créditos tributários; d) créditos com privilégio especial; e) créditos com privilégio geral; f) créditos quirografários; g) multas contratuais e legais; h) créditos subordinados. Ordem de Pagamento na falência Créditos estritamente salariais relativos aos 3 meses anteriores a falência, no limite de até 5 salários mínimos por trabalhador. (Art. 151 LFR) Pagamento dos créditos provenientes dos pedidos de restituição na hipótese de o bem que deveria ser devolvido ter sido alienado. (Art. 86 p.u.) Pagamentos dos créditos extraconcursais, ou seja, as despesas da massa falida. (Art. 84 LFR) Pagamento dos créditos de natureza concursal. (Art. 83 LFR) Ordem de Pagamento dos créditos concursais • créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidente do trabalho; • créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; • créditos tributários; • créditos com privilégio especial; • créditos com privilégio geral; • créditos quirografários; • multas contratuais e legais; • créditos subordinados. Encerramento da falência Após o administrador judicial prestar suas contas ao juiz da falência, matéria já vista neste capítulo, o processo de falência será encerrado mediante sentença, que poderá ser combatida com recurso de apelação. (Art. 154, § 6° LFR) Extinção das Obrigações do Falido As obrigações do falido estarão extintas (Art. 158 LFR): I- Pagamento de todos os créditos; II- Pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% do passivo quirografário; III - Decurso do prazo de 5 anos contados do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por crime falimentar; IV - Decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por crime falimentar.
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