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1 TEORIA GERAL DO PROCESSO 2020 1º SEMESTRE – TGP DAS CHAMADAS ONDAS DO PROCESSO DE MAURO CAPPELLETTI E BRYANT GARTH E SUA LIGAÇÃO COM O DIREITO BRASILEIRO: DA PRIMEIRA ONDA: A primeira onda está relacionada à justiça gratuita e possui o objetivo de minimizar o obstáculo referente ao custo da assistência jurídica. Nessa onda, não estamos falando apenas da gratuidade de justiça ou assistência judiciária, mas também a forma como a Defensoria Pública pode ir até os seus assistidos, diminuindo gastos com transportes, ligações, educação em direitos etc. Diogo Esteves e Franklyn Roger Silva, em excelente obra sobre a Defensoria Pública, sustentam que dentro desta perspectiva, a institucionalização e o fortalecimento da Defensoria Pública constituem vertentes de materialização da primeira onda renovatória, garantindo a democratização e a universalização do acesso à ordem jurídica justa. Vale destacar que o NCPC, nos arts. 98 até o 102, além de prever uma sessão referente à “Gratuidade de Justiça”, possui também uma sessão relacionada à “Defensoria Pública”, consoante os arts. 185, 186 e 187. Por ora, em relação à gratuidade de justiça, vale estacar que o Novo CPC resolveu algumas divergências doutrinárias e consolidou alguns posicionamentos jurisprudenciais. Assim, confirma, por exemplo, que a gratuidade poderá ser conferida para pessoa natura e pessoa jurídica. Ademais, dispõe que o pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. A parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica nas contrarrazões de recurso ou nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de simples petição. Por fim, soluciona eventuais problemas inerentes aos recursos, abordando que contra a 2 decisão que indeferir a gratuidade ou que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação. No que tange à Defensoria Pública, o Novo CPC confirma sua atuação na tutela jurídica e integral dos necessitados, de forma individual e coletiva, dispondo que a Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita. Ressalta que gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações, salvo quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para sua manifestação. Por fim, expões que o membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. CONCLUSÃO: a) A 1ª onda está vinculada ao acesso à justiça que é para: - As pessoas físicas que possuam insuficiência de recurso. Seja nacional ou estrangeira. - As pessoas jurídicas que possuam insuficiência de recurso. Seja nacional ou estrangeira. b) É preciso distinguir assistência judiciária gratuita de justiça gratuita: - Assistência judiciária gratuita: É aquela prestada pelo Estado mediante comprovação de necessidade, Mas que também envolve: Orientação ao hipossuficiente em: Juízo e fora do juízo – ler art. 5º, LXXIV, CF/88. - Justiça gratuita: é a defesa de direitos estabelecida pela lei 1.060/50 e pelos artigos 98 e seguintes da lei 13.105/2015 c) Comprovação da 1º onda na Lei 13.105/2015: - art. 98 até art. 102 – sobre gratuidade de justiça - art.185 até art. 187 – sobre defensoria pública. c.1) Sobre gratuidade de Justiça: Súmula 481 do STJ: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos 3 processuais. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 28/6/2012. Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. § 1º A gratuidade da justiça compreende: I - as taxas ou as custas judiciais; II - os selos postais; III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais; VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. § 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência. § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas. § 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. § 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. § 7º Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3º a 5º , ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva. § 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento. ATENÇÃO: A gratuidade da justiça compreende: As taxas e custas judiciais; Os selos postais; As despesas com publicação na imprensa oficial; A indenização devida à testemunha (empregada, recebe do empregador); As despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art95%C2%A73 4 Os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete, tradutor; O custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida; Os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; Os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualqueroutro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. A gratuidade não afasta o dever e a responsabilidade do beneficiário da gratuidade em: - despesas processuais (aqui pode se incluir o pgto de perito) Vencido o beneficiário da gratuidade de justiça: - A exigibilidade de suas obrigações poderão ser executadas até 5 anos, depois do transito em julgado. O beneficiário de gratuidade de justiça pode ter que pagar: - Multas processuais. A concessão de gratuidade pode ser: - Para todo o processo. - Para alguns atos do processo. O juiz pode conceder: - apenas parcelamento de despesas. Custeio de emolumentos: - Por recursos públicos – art. 95, § 3º ao 5º. Na hipótese “emolumentos” havendo dúvida para concessão de gratuidade: - o notário ou registrador, pode requerer: - a revogação total da gratuidade. - A revogação parcial da gratuidade. Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso. § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. § 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. § 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade. 5 § 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos. § 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento. A gratuidade pode ser requerida: - Na petição inicial - Por mera petição (se superveniente) Na constatação - No ingresso de terceiro - em grau de recurso. O juiz pode: - indeferir o pedido de gratuidade de justiça; - Requerer comprovação de hipossuficiência. A assistência gratuida pelteada por advogado particular: - não pode impedir a concessão de gratuidade. Recurso que só versa sobre honorários de sucumbência de processo com gratuidade de justiça está: - sujeito a preparo. A gratuidade é pessoal e não inclui: - o litisconsorte (pluralidades de partes autorais ou de réus) - sucessores. A gratuidade pleiteada em recursos: - se o relator INDEFERIR deve fixar prazo para recolhimento. Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso. Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa. A impugnação a gratuidade de justiça pode ocorrer: - Na contestação. - Na réplica – o juiz dará direito ao autor de replica se o réu na contestação, trouxer fato impeditivo, modificativo, extintivo do direito do autor – art.350 CPC/2015. - Nas contrarrazões (resposta do Recorrido em face do Recurso da outra parte). - Por qualquer petição. Em caso de revogação da gratuidade de justiça o antigo beneficiário deve: - Arcar com as despesas que deixou de adiantar e multa (se houver má-fé – pode ser 10 vezes maior que o valor...); 6 Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação. § 1º O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso. § 2º Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso. EM FACE DE DECISÃO DE INDEFERIMENTO DE GRATUIDADE E ACOLHIMENTO REVOGAÇÃO DE GRATUIDADE - Cabe agravo de instrumento. - Exceto se for prolatada em sentença, que caberá apelação. Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei. Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de mérito, tratando- se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito. APÓS O TRANSITO EM JULGADO DA REVOGAÇÃO: - a parte deverá recolher as despesas que foi dispensado de adiantar, no prazo fixado pelo juiz. Se a parte, não efetuar o recolhimentos: - O processo é extinto sem resolução de mérito – tratando-se de autor. Ou - Não será deferido nenhum ato ou diligencia, sem antes ocorrer o pagamento. c.2) Sobre defensoria pública. Art. 185. A Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita. Art. 186. A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais. § 1º O prazo tem início com a intimação pessoal do defensor público, nos termos do art. 183, § 1º . § 2º A requerimento da Defensoria Pública, o juiz determinará a intimação pessoal da parte patrocinada quando o ato processual depender de providência ou informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art183%C2%A71 7 § 3º O disposto no caput aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública. § 4º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para a Defensoria Pública. Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. d) Quem pode se beneficiar da gratuidade de justiça? - Pessoa natural - Pessoa jurídica e) Momento de concessão de gratuidade pode ser formulado quando? - na petição inicial. - na contestação. - no ingresso de terceiros no processo. - em fase recursal: Seja em agravo de instrumento (espécie de recurso interposto em face de decisão interlocutória que pode inclusive ser da decisão que negou a gratuidade de justiça, ou em recurso de apelação, etc.). f) Atos que a parte contrária pode atuar contra a concessão da gratuidade de justiça: - Impugnação a concessão da gratuidade de justiça feitana contestação (no antigo CPC era em peça apartada). - Na réplica (se for o réu quem conseguiu ter gratuidade de justiça). - Nas contrarrazões de recursos - Em qualquer pedido superveniente ou formulado por terceiros. - Em qualquer simples petição, desde que comprovados a hipossuficiência. g) A tutela aos necessitados envolve: - direitos individuais - direitos coletivos. h) A defensoria exerce: - orientação jurídica pré e endoprocessual. 8 - Promoção dos direitos humanos - Defesa de direitos coletivos e individuais em todos os graus de jurisdição, inclusive, nos Tribunais de interposição. i) A defensoria tem prazo: - em dobro, salvo exceções previstas em lei. j) A responsabilidade do Defensor público: - Civil e - Regressivamente por DOLO ou culpa. DA SEGUNDA ONDA: A segunda onda relaciona-se à tutela coletiva. Nota-se uma passagem de um direito individual (ideologia jurídico-liberal com um caráter patrimonialista e individualista) para um direito coletivo (com caráter personalista, igualitário e fraterno). Podemos enquadrar, nessa etapa, a importante função da Defensoria Pública de defesa dos direitos difusos e coletivos dos hipossuficientes organizacionais (art. 5º, II da Lei n. 7.347/85; art. 4º, X, da LC n. 80/94; e art., 34 da Constituição Federal). Importante destacar que, em provas dissertativas, o candidato deverá ficar atento para todos os dispositivos que autorizam a atuação coletiva da Defensoria Pública, de forma a evitar que o concurseiro perca pontos ou deixe de ganhá-los. Conclusão: Totalmente voltada para a tutela coletiva, compreende os direitos: - Difusos (cujos titulares são pessoas indeterminadas) - Coletivos (pessoas de um grupo): - Os hipossuficientes organizacionais: a) lei 7.343/85 – art. 5º, II, ação civil pública. b) Lei complementar 80/94 – art. 4º , X, . c) art. 34 da Cf/88 – regras sobre intervenção. DA TERCEIRA ONDA: 9 A terceira onda está ligada ao instrumentalismo do processo e dos métodos alternativos de resolução de conflitos. Ou seja, da mesma forma que o processo é visto como um instrumento para a garantia de direitos fundamentais, a Defensoria Pública também pode ser considerada um instrumento para a concretização desses direitos. Seguindo essa linha de raciocínio, a informalização, a desburocratização e a simplificação de procedimentos são objetivos centrais para permitir maior acesso à justiça. Nesse diapasão, os métodos alternativos de solução de conflito, a criação dos juizados especiais com simplificações procedimentais e a conscientização em direitos possuem a importante função de aproximar os jurisdicionais de seus direitos. Imprescindível, nesta etapa, ressaltarmos a relação dos métodos alternativos com o Novo CPC. Sobre o tema, ensina-nos a doutrina: “Ao analisar o disposto no art. 3º do Novo CPC, percebe-se uma notória tendência de estruturar um modelo um modelo multiportas que adota a solução jurisdicional tradicional agregada à obstrução dos meios alternativos”. Vale destacar o § 3º do art. 3º do Novo CPC, que dispõe que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Conclusão: a) Instrumentalismo do processo – como meio de: - garantir os direitos fundamentais e - concretizar os direitos fundamentais. b) Objetivos centrais para permitir maior acesso à justiça estão ligados à criação de: - métodos alternativos de solução de conflitos - criação de juizados especiais c) Esses mecanismos visam atingir o acesso à justiça através do chamados modelo multiportas: - informalização 10 - Desburocratização. - Simplificação. e) Quem deve estimular a mediação, conciliação e outros métodos de solução de conflitos? - Advogados, - Membros do MP, - Defensor público. f) Comprovação do sistema multiportas no CPC/2015: Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. DA QUARTA ONDA: Muitos doutrinadores abordam, ainda, uma quarta onda de acesso à justiça, a qual estaria relacionada ao “Valor Justiça”. Isto é, como os operadores do direito, tais como defensores públicos, promotores e juízes, interpretam a ordem jurídica à luz de ideiais éticos e em prol de uma democracia social. Conforme a doutrina, a “quarta onda” expõe as dimensões éticas e política da administração da justiça e, assim, indica importantes e novos desafios tanto para a responsabilidade profissional como para o ensino jurídico. Conclusão: a) Relacionada ao valor justiça! b) Impulsiona que os operadores do direito interpretem a ordem jurídica: - A luz de ideias éticas em prol da democracia social c) Visa gerar novos desafios para a: 11 - Responsabilidade profissional. - Melhora no ensino jurídico. DA QUINTA ONDA: Há quem sustente, por fim, a existência de uma quinta onda de acesso à justiça. Ela estaria relacionada à ideia de justiça e globalização. Ousamos sustentar, com respeito das posições em contrário, que, fazendo uma ligação da quinta onda especificamente com as atribuições da Defensoria Pública, poderemos relacioná-la com as atuações em prol dos Direitos Humanos, principalmente em diante de tribunais internacionais, nos termos do art. 4º, VI, da LC n. 80/94, buscando a garantia de direitos que transbordam a competência dos tribunais nacionais. Destacando a interdisciplinariedade que envolve as questões inerentes à Defensoria Pública, vale ressaltar, ainda, a existência da figura do defensor público interamericano. Esse defensor possui previsão no art. 2º do Regulamento da Corte Interamericana, significando a pessoa que a Corte designar para assumira representação legal de um suposta vítima que não tenha designado um defensor por si mesma. Complementando, o art. 37º do Regulamento da Corte Interamericana dispõe que, nos casos em que a vítima não possuir representação, a Corte poderá, de ofício, designar um defensor interamericano. Conclusão: a) Relacionada a justiça e globalização! b) Atuação da Defensoria Pública em prol dos direitos humanos em Tribunais Internacionais: – Art. 4, VI, da LC 80/94 que organiza a Defensoria Pública da União. - CNJ – JURISPRUDENCIAS INTERNACIONAIS. - Convenção interamericana. c) Visa intensificar a maior atuação de Defensor Público Interamericano: - Assume a representação legal de vítima, que não tenha nomeado defensor – ler art. 37 Regulamento da Corte Interamericana: nomeia de ofício o Defensor Interamericano. 12 SISTEMA DE DEFENSORIA PÚBLICA: SÃO TRES MODELOS DE DEFENSORIA PÚBLICA: 1º MODELO PÚBLICO (SALARIE STAFF, STAFF MODEL): - Mediante: concurso. A Constituição de 1934 já previa, a Constituição de 1988 criou no art. 134 a Defensoria Pública como uma instituição pública. Atualmente são duas instituições: - Defensoria do Estado, Território, e Distrito Federal – DPE. - Defensoria da União – DPU. 2º MODELO JUDICARE: O patrocínio da defesa dos necessitados é feita pelos advogados remunerados pelo Estado, mas sem vínculo de emprego com eles. 3} MODELO MISTO: Abrange o modelo: -Staff model e ao mesmo tempo, -Advocacia judicare = através do que denomina advocacia dativa (remunerado pelo Estado, atualmente boa saída para os recém formados, junto a Justiça Federal). Atenção: Nenhum dessesmodelos compreende o chamada advocacia pro-bono A advocacia pro bono é uma ferramenta importante para ampliar o acesso à Justiça. A advocacia pro bono, exercida por advogados, é sem dúvida uma ferramenta importante e necessária para ampliar o acesso à Justiça. Pro bono público (ou apenas pro bono) é uma expressão latina que significa “para o bem do povo”. O trabalho pro bono caracteriza-se como uma atividade gratuita, voluntária e principalmente solidária. 13 Na área jurídica, o termo pro bono refere-se aos serviços jurídicos prestados gratuitamente para aqueles que são incapazes de arcar com os custos da contratação de um advogado. Oscar Vilhena, que em excelente artigo publicado na revista do Instituto Pro Bono, em dezembro de 2012, faz um histórico desta boa prática no Brasil: “Luis Gama, nascido em 1830, filho de um fidalgo português e de uma escrava liberta, deu início à oferta de serviços desse caráter no Brasil. Vendido ilegalmente como escravo pelo próprio pai e alfabetizado por um amigo em uma fazenda era, também, advogado instruído. Foi ouvinte do curso de direito da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), passando a advogar para diversos escravos em causas abolicionistas. Luis Gama anunciava seus serviços em jornais, oferecia-se sem qualquer custo para defender causas de libertação dos escravos, e conseguiu libertar mais de 500 escravos, há quem fale em 1000. Ali nascia a oferta de advocacia solidária, voluntária, pro bono. Luis Gama morreu em 1882, mas não estava sozinho: outros juristas renomados, como Ruy Barbosa, lutaram e trabalharam pela causa. Ruy Barbosa, um dos mais respeitados juristas e um dos intelectuais mais brilhantes do Brasil, que acompanhou a redação do Código Civil de 1916, praticou a advocacia pro bono em causas abolicionistas desde 1888. Um de seus mais conhecidos atos foi a queima de arquivos do governo, quando em 1889, após a abolição da escravatura, o Estado foi obrigado a indenizar os donos de escravos em diversas ações ajuizadas. Tal ordem teve por objetivo impedir que os donos dos escravos libertos não tivessem provas para instruir os processos, mas foi também muito criticado, uma vez que destruiu registros históricos importantíssimos da escravidão no Brasil. Ruy Barbosa é símbolo da luta contra restrição de liberdades civis e direitos fundamentais e em um de seus casos mais emblemáticos, atuou pro bono quando marinheiros se revoltaram contra a Marinha Brasileira, em razão de castigos físicos a eles impostos em evento conhecido como a Revolta das Chibatas. O Ministro da Marinha, então, manteve diversos marinheiros presos, e Ruy Barbosa fez um habeas corpus oral ao então presidente Marechal Hermes da Fonseca, para a liberdade imediata dos marinheiros, obtendo êxito. Foram diversos os juristas envolvidos em causas sociais e que ofereciam seus serviços jurídicos de forma gratuita a fim de ver – e fazer – garantido o direito de acesso à justiça. O direito de acesso à justiça tornou-se, então, constitucional, quando foi incluído na Carta Constitucional de 1934, que dispôs expressamente que o Estado deveria fornecer assistência jurídica a todos. Em 1936, atuando de forma pro bono, o advogado Sobral Pinto, um dos mais célebres advogados brasileiros e defensor dos direitos humanos, defendeu os líderes comunistas Luiz Carlos Prestes e Harry Berger (neste caso, curiosamente usou a Lei de Proteção dos Animais para evitar a tortura), a fim de livrá-los das condições desumanas que passavam na prisão. Nos anos 50, foram criadas algumas estruturas de assistência jurídica nos estados do Brasil, 14 em razão de uma lei federal que determinava ao Estado prover assistência jurídica gratuita àquelas que não poderiam provê-las sem o prejuízo de seu próprio sustento. O acesso à justiça foi posteriormente consolidado na nossa atual Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, LXXIV, o qual prevê que o Estado proverá assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, no artigo 5º, XXXV, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito, isto é, não podem ser criados obstáculos para o acesso à justiça. E, também, na determinação da criação das Defensorias Públicas por cada ente Federativo e o advogado considerado essencial para a administração da justiça (art. 133). Após a determinação Constitucional, apesar da demora e do número insuficiente de servidores, foram criadas as Defensorias Públicas em todos os Estados do país. O objetivo fundamental do Instituto Pro Bono é estimular a prática da advocacia solidária e de interesse público, fomentando a responsabilidade social no Direito, no intuito de contribuir para a implementação do acesso integral à Justiça. A democratização do acesso à Justiça, com o fortalecimento da advocacia pro bono, é medida essencial à consolidação do Estado de Direito, da democracia e dos direitos humanos no país. O objetivo do Instituto Pro Bono é estimular a prática da advocacia solidária e de interesse público. Art. 30 - No exercício da advocacia pro bono, e ao atuar como defensor nomeado, conveniado ou dativo, o advogado empregará o zelo e a dedicação habituais, de forma que a parte por ele assistida se sinta amparada e confie no seu patrocínio. § 1º - Considera-se advocacia pro bono a prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos em favor de instituições sociais sem fins econômicos e aos seus assistidos, sempre que os beneficiários não dispuserem de recursos para a contratação de profissional. § 2º - A advocacia pro bono pode ser exercida em favor de pessoas naturais que, igualmente, não dispuserem de recursos para, sem prejuízo do próprio sustento, contratar advogado. § 3º - A advocacia pro bono não pode ser utilizada para fins político-partidários ou eleitorais, nem beneficiar instituições que visem a tais objetivos, ou como instrumento de publicidade para captação de clientela”. No dia 9/11/2015 foi aprovado o Provimento nº 166/2015, que regula o exercício da advocacia pro bono, complementando o art. 30 do Código de Ética e Disciplina. 15 QUESTAO DE CONCURSO SOBRE O TEMA – DEFENSORIA PÚBLICA: […] Nesse sentido, podemos iniciar a seguinte questão, com sua perspectiva resposta, como diretriz para o estudo desse tópico: “Indique três ondas do Movimento Universal do Acesso à Justiça, segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth. Aponte seu conteúdo e características gerais. Situe a prestação de assistência jurídica em uma dessas ondas, diferenciando, de acordo com os autores citados, o modelo público, do sistema juciciare e do modelo misto”. É muito importante que o estudioso saiba como, na prática, são elaboradas algumas questões em provas dissertativas. Um dos autores desta obra logrou obter 4,5 sobre 5,0 na referida questão. Por isso, acreditamos que a seguinte resposta será é um norte para o candidato em sua eventual resposta (DICA DO AUTOR), lembrando sempre que os examinadores podem ter visões distintas sobre o tema: A ideia metafórica das ondas de acesso à justiça se referem as formas de minimizar os obstáculos para concretizar o direito fundamental objetivo do acesso à justiça (art. 5º, XXIV, da CF). A primeira onda se refere à justiça gratuita, minimizando o tempo e o custo do serviço jurídico da assistência jurídica, que abrange a prestação jurisdicional e a justiça gratuita. Aqui, temos uma importante função da Defensoria Pública, conforme o art. 134 da CF e o art. 1º da LC n. 80/94, permitindo o acesso por hipossuficientes econômicos. A segunda onda refere-se aos direitos coletivos, ou seja, uma proteção molecular de interesse público, protegendo interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Nesse aspecto, a Defensoria exerce importante função na defesa dos hipossuficientes organizacionais, conformeo art. 4º, X e XII, da LC n. 80/94. A terceira onda se relaciona ao instrumentalismo do processo e métodos alternativos de solução de conflitos. O modelo de assistência “judiciare” consiste na remuneração de advogados pelo poder público, diferenciando-se do modelo “pro-bono”, que possui caráter caritativo. O modelo público, “salaried staff”, possui uma instituição exclusiva para prestar serviço público, remunerado pelo Estado, possibilitando atuações estratégicas e focadas, tal como a Defensoria Pública. O modelo misto procura coadunar o modelo público com o “judiciare”, sendo certo que a prevalência deve ser pelo órgão público, o qual é estratégico. 16 As respostas dissertativas, devem ser claras e objetivas, citando dispositivos legais e palavras-chave. Observe que o candidato abordou: a) As ondas de acesso à justiça; b) Situou a prestação de assistência jurídica na primeira e na segunda ondas de acesso à justiça; e ainda c) Diferenciou os modelos de prestação de assistência jurídica. Diante do que foi exposto e coadunando-se com a visão exposta na obra do jurista Leonaro Greco, podemos apontar, resumidamente, alguns dos conteúdos do acesso à justiça: a) Defesa técnica, muitas vezes garantida pela Defensoria Pública, assegurada o devido processo legal, constitucionalmente previstos no art. 5º, LIV, LXXIV, e no art. 134; b) Contraditório participativo e ampla defesa, na forma do art. 5º, LV, da Constituição Federal; c) Razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, consoante o art. d) 5º, LXXVIII, da Carta Maior; e) Juízes naturais, independentes e responsáveis, que promovam decisões devidamente motivadas e transparentes, nos termos do art. 5º, XXXVII, IX, e art. 93, IX, da Constituição Federal. O Novo CPC previu, expressamente, alguns desses conteúdos do direito fundamental do acesso ao direito e à justiça, conforme se observa nos arts. 4º, 7º, 8º, 9º, 10 e 11. Vale a transcrição dos referidos dispositivos, de forma a aproximar o estudioso do texto legal do Novo CPC: Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. 17 […] Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. Concluímos, então, que eventuais desvios em relação à proteção da dignidade do jurisdicionado ou qualquer medida judicial que não seja no sentido de assegurar os seus direitos constitucionalmente previstos consubstanciam em nefastas agressões ao Estado Democrático de Direito, e eventuais desvios interpretativos iriam de encontro às finalidades constitucionais, sendo, pois, inconstitucionais e ilegais. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: Gomes, Marcos Vinicius Manso Lopes; Gomes, Marcus Vinicius Manso Lopes. Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo Civil - Coleção Defensoria Pública Ponto a Ponto. Editora Saraiva; Edição: 1ª (19 de setembro de 2016). Claudia Regina Robert de Jesus. Elpidio Donizette. http://www.planalto.gov.br/ccivIl_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art311ii http://www.planalto.gov.br/ccivIl_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art701 18 TEXTO DE ANDRÉ KAGEUAMA PARA LEITURA: Antes de tudo: não confunda pro bono com advogado voluntário na OAB Blog da aurum – texto de André Kageyama, leitura interessante: Antes de adentrar ao artigo propriamente, é necessário fazer uma diferenciação entre advocacia pro bono e advogado voluntário na OAB. Em outro texto aqui do blog tratei sobre a o advogado voluntário, aquele que exerce a advocacia em comissões e funções junto às OABs. Esse texto sobre voluntariado na OAB gerou ambiguidade. Recebi até mesmo ligações de pessoas passando por necessidades buscando por mim como advogado voluntário para lhes prestar serviços. Então, para deixar tudo bem claro é importante diferenciar voluntariado de pro bono. A advocacia pro bono se volta, como dito acima, para pessoas físicas ou jurídicas em estado de hipossuficiência econômica. O voluntariado na OAB é a situação onde o advogado presta serviços para a OAB. Veja que uma atividade não se confunde com a outra. Enquanto a atuação pro bono se volta para a sociedade, na classe dos cidadãos economicamente hipossuficientes, o voluntariado na OAB se volta para a OAB, em prol da profissão. Portanto, embora sejam funções exercidas por advogados, advocacia pro bono e voluntariado na OAB são completamente diferentes. Definição legal e outros conceitos Para que não precisemos reinventar a roda, vamos tomar de empréstimo a definição de advocacia pro bono do artigo 30, da Resolução nº 02/2015, do Conselho Federal da OAB: Considera-se advocacia “pro bono” a prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos em favor de instituições sociais sem fins econômicos e aos seus assistidos, sempre que os beneficiários não dispuserem de recursos para a contratação de profissional. Parágrafo único. A advocacia pro bono pode ser exercida em favor de pessoas naturais que, igualmente, não dispuserem de recursos para, sem prejuízo do próprio sustento, contratar advogado“ Portanto, é possível concluir que a advocacia pro bono é o serviço jurídico desempenhado por advogados em favor de hipossuficientes econômicos. Seja em prol de pessoas físicas, seja em prol de pessoas jurídicas. Saiba mais sobre a declaração de hipossuficiência e gratuidade de justiça aqui no blog! Somente a título de curiosidade, pro bono é uma palavra do latim, e significa “para o bem”. A palavra pro bono é comumente empregada para relacionar atividades que beneficiem a população em geral. https://www.aurum.com.br/blog/author/andre-kageyama/ https://www.aurum.com.br/blog/advogado-voluntario-na-oab/ https://www.aurum.com.br/blog/o-que-e-oab/ https://www.aurum.com.br/blog/declaracao-de-hipossuficiencia/ 19 Regulamentações A advocacia pro bono é regulamentada atualmente pelo artigo 30 da Resolução nº 02/2015, que colocou em vigor um novo Código de Ética e Disciplina da OAB. O documento atinge todos os advogados em território nacional. O Provimento nº 166/2015, igualmente do Conselho Federal da OAB, também regulamenta a atuação pro bono no Brasil. Outrora, como o Código de Ética e Disciplina da OAB (CED-OAB) não dispunha de uma previsão deste serviço, havia muitas regulamentações no âmbito das seccionais. Em razão da nova redação do CED-OAB, essas regulamentações cederam. A quem se dirige a advocacia pro bono Os beneficiários da advocacia pro bono são as pessoas físicas ou jurídicas, mas que estejam em situação de hipossuficiênciaeconômica. Hipossuficiente, qualidade de hipossuficiência, segundo o dicionário é a pessoa economicamente muito humilde, que não é autossuficiente. O que o texto legal procura direcionar é que a advocacia pro bono seja exercida em benefício dos cidadãos cujos direitos estejam sob risco se não exercidos, mas que não possuem condições para pagar pelos serviços de um advogado. O advogado pode, com base nesse serviço, exercer a advocacia para o cidadão sem cobrar. A falta de cobrança não será vista como falta ética por competição desleal. Quem pode exercer a advocacia pro bono A advocacia pro bono pode ser exercida por advogados regularmente inscritos nos quadros da OAB, nos termos da lei. Há outros detalhes que regulamentam o exercício desse serviço – e nós veremos a seguir. Estagiário pode exercer pro bono? Embora haja na definição do artigo 30 do CED-OAB a expressão “advogado”, entendo que o estagiário pode sim exercer a advocacia em caráter pro bono. Isso porque a definição legal do art. 3º, § 2º do Estatuto da OAB confere a possibilidade de o estagiário, inscrito nos quadros da OAB como tal, praticar os atos privativos da advocacia. Isso não quer dizer que o estagiário possa exercer atuação pro bono de maneira autônoma. Afinal, deverá observar os demais regramentos inerentes ao exercício profissional na qualidade de estagiário. Praticando sempre os atos da advocacia em conjunto com advogado e sob a responsabilidade deste. Vedações ao exercício da advocacia pro bono Por imposição de lei (art. 30, § 3º, CED-OAB) a advocacia pro bono não pode ser utilizada para fins político-partidários ou eleitorais. Igualmente, não pode atuar em prol de instituições que tenham objetivos político-partidários ou eleitorais. Também é proibido o exercício desse serviço como forma de publicidade para captação de clientela. 20 Neste sentido, o advogado ou estagiário que pretenda exercer esse serviço deve estar atento. Ainda que hipossuficiente economicamente, se o objeto da pessoa jurídica ou a intenção da pessoa física tenha objetivo político-partidário ou eleitoral, a atuação pro bono é proibida. A lei também proíbe o exercício da advocacia pro bono com o objetivo de captar clientes. Por exemplo: o advogado anuncia que exerce o serviço pro bono, mas quando o hipossuficiente lhe procura, ele cobra pelos serviços. Esta prática é proibida. Importante destacar, por fim, que a atuação da advocacia em caráter pro bono deve ser eventual, como afirma o artigo 30 do CED-OAB. Portanto, não pode haver caráter de constância no atendimento sob a rubrica pro bono. Advocacia pro bono e quota litis Entendo que não é possível pactuar com o cliente hipossuficiente, que se vale da atuação do advogado na qualidade da advocacia pro bono, em pactuar honorários advocatícios na forma “quota litis”. A forma “quota litis” é disciplinada no artigo 50 do CED-OAB. Se refere à remuneração dos serviços prestados pelo advogado (honorários), baseados em uma porcentagem a ser aplicada ao final da causa, sobre o proveito econômico obtido pelo cliente. Meu entendimento é de que não é possível pactuar cláusula “quota litis”, pois como a própria dicção do artigo 50 do CED-OAB afirma, se trata de remuneração. E sendo a advocacia pro bono gratuita, não se fala em remuneração. Advocacia pro bono e honorários de sucumbência Os honorários de sucumbência são aqueles fixados pelo Juiz ao advogado da parte vencedora da causa. Essa disposição está disciplinada no artigo 85 do Código de Processo Civil, e constitui remuneração processual ao advogado que laborou no processo em favor da parte vencedora na ação judicial. Quem paga, portanto, é a parte vencida. No caso, meu entendimento é de que há possibilidade de que o advogado que atue na advocacia pro bono receba os honorários de sucumbência. Afinal, eles não serão pagos pelo cliente hipossuficiente. Essa remuneração é uma obrigação imposta à outra parte, daí porque não vejo impossibilidade de sua percepção pelo advogado que exerce a atuação pro bono. Além disso, o artigo 23 do Estauto da Advocacia determina que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado. Isso subtrai a possibilidade de, uma vez fixados, servirem a pagamento ao cliente hipossuficiente. Requisitos para o exercício da advocacia pro bono Para o exercício da advocacia pro bono é necessário ser advogado, ou estagiário regularmente inscrito nos quadros da OAB. Também é requisito que o advogado ou estagiário observem todos os deveres e obrigações profissionais e éticos quando do exercício da atuação pro bono. Eventual cometimento de https://www.aurum.com.br/blog/honorarios-advocaticios/ https://www.aurum.com.br/blog/honorarios-de-sucumbencia/ https://www.aurum.com.br/blog/novo-codigo-de-processo-civil/ https://www.aurum.com.br/blog/novo-codigo-de-processo-civil/ 21 falta ética poderá acarretar ao advogado processo disciplinar tendente a apurar os fatos, tal qual fosse um cliente pagante. Importante atentar para a confecção de contrato prevendo a atuação profissional na qualidade pro bono, e todas as demais hipóteses comuns de um contrato de honorários, à exceção da remuneração (pois a atuação é pro bono). Impedimentos no exercício da advocacia pro bono Além dos impedimentos já tratados acima, os advogados que prestarem serviços em caráter pro bono ficam impedidos de exercer a advocacia remunerada para o cliente hipossuficiente pelo prazo de 3 anos. Isso em qualquer esfera, inclusive em âmbito extrajudicial. Portanto, o advogado deve aguardar o período de 3 anos para exercer serviços, em caráter remuneratório, para os clientes então hipossuficientes. Para se ter um exemplo, imagine que o advogado preste serviços pro bono para um cidadão hipossuficiente, que depois de 2 anos de concluída a causa, ele receba uma boa herança. Neste caso, o advogado ficará impedido por mais um ano, até poder prestar serviços remunerados para esse cliente. Instituto Pro Bono Há um instituto organizado com a finalidade de organizar os advogados que exercem a advocacia em caráter pro bono, aproximando-os das pessoas físicas e jurídicas hipossuficientes. O Instituto pro bono, fundado em 2001, tem como finalidade o combate à desigualdade de acesso à justiça, mediante atendimento a populações vulneráveis e organizações da sociedade civil. Além disso, estimula a atuação pro bono e a produção de conhecimentos jurídicos. Conclusão A advocacia pro bono é uma forma de o advogado entregar valor à sociedade. Valor de reduzir a desigualdade de acesso a direitos e informações jurídicas das populações vulneráveis. Para o advogado, cuja função social é a de lutar pela Justiça, para reduzir as desigualdades, a atuação pro bono pode ser considerada a coroação da atuação. Não obstante a realização profissional, o advogado adquire conhecimento e interage com diversos profissionais e Colegas, trocando experiências e conhecimento. Esse intercâmbio enriquece não só o profissional, mas a pessoa do advogado, na medida em que lhe possibilita melhor compreender a sociedade em que vive. 22 Portanto, a atuação pro bono não é apenas ajudar ao próximo, ou devolver à sociedade aquilo que ela lhe deu, mas também o crescimento pessoal enquanto profissional e enquanto cidadão.
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