themistocles brandão cavalcanti. instituições de direito administrativo brasileiro

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THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
Procuradcr da Repu.blica. 
"i*:i"';1iril""",*:" - Da ordem dos Advo-
de
Direito Administrativo
Brasiløiro
lnstituiçöøs
F
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I
:
1936LIV R,ARIA EDI TORA FREITAS B ASTOS
aDuu,\L
tluo tìiochuelo, ó2
toner 3242'8ó07
Ruo Sen, Poulo Egidio, 25
Fone:3107'5872
Soo Poulo-SP
Ruas Bethencotirb da Silva, 27-l- e 13 de il,faio, 74e76
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I
ÏNTRODUCCÃO
O estucio dc dir.:ito aclministrativo plesr_rp¡tõe autts rle
tuclo o ccnhecimento geral da estructur¿r do Esl.¿ldo e iie suli
organiza,ção constitucional (tr).
E' 
€.sfie o objecto da introcluccão que e>ramina. ent ccn-juncto. o funccionamento clo mecanismo do Es'uaclo tlo qu€ se
reìacicun¿¿ colm o nosso regimen aclministrativo.
FIa uma, evi¿Ìente faLta cle hornogeneicìacle e clt: unidacìe ern
toda a, ncssa organização adminisrrativa clei'ido ¿ìo ìlr:ocessc de
tran-qfoynraçã"o do Estado Brasileiro clescle a rer¡oincão cle Lg30.
processc' clc acìaptaçã,o progressiva. o.uer: na ordern social e eco-
nomiea quer rla orrlem ¿,r:lministr¿tirte, a lnra. nova" estr''.icti,ie
constitucional.
Dellfro clesse quaciro ex¿minaremos a noção do EsteiiLt.
especialrnente clo Esta.clo federadc, a compeb{ncia ger:rl rl¿r
Uniã,..r. t-ì.rs Estados e dos rnunicipios, o llosso regimen de iles-
centializaeão politica e arl.m!nis-Lr¿rliv¿r e. finaime;rte, os,l'-
gãos cla a,c.lrninistraçäo autonorna, íni.egra,dos na, orgi:nizlcão
rio EstarXo e cuja irrportancia é primordial dentro clo ro::sl
reginle n a;ir:r i n istrativo.
ÐIXÌÐIlrO AÐ1,{INISTtrlA'[tr\¡O, SUAS RELAçõES
COM A THEOII,.TÂ. ÐO ÐSTAÐÛ
O ciireito admintstrativo é Lrm r'âmo clo direito publico. .4.
elle intei'essa clirectamente o estudo cla organisação cìo Estado,
(t) Vel es¡teciaì;rente a obr.a classicn de \¡îx Sror¡r 
- 
Lcr, st:isnza
rlel La't¡ubl¡ I i c a ct t n t n iní sí ¡.rLzio n.e 
-
10 THEMISTOC,LES BRA
NDÃO CAVÀLCANTI
porque a administraçáo publica é apenas uma das 
formas Ca
sua actividade'
Deve-se, por isso, como in roducção ao direito adrninisi:ra-
tivo, fixar p,i*o'ãiål*ente as idéas fundamentaes 
sobre o
Estado.
Effectivamente, a activid
quaes se acham os adrninistr
da estructura e da composlçao
aquelias geralmente tidas como
INSTITUIçõEs DE DIRErro ADMINtsrR.ATrvo nR,4.-srLErRÐ 11
these da sua actividade e da sua intervenção na vicla individual
e da collectividade.
Deve-se, portanto, aqui, examinar a theoria do Estado
apenas como uma introducção geral ao Direito Administlativo,
que, no dizer de MERrEl, é apenas uma das secções em que se
divide o estudo das actividades do Estado.
Não seriamos nós, quem ousâria clefinir enr uma {ol'mulil
¡nica a noção do Estado.
Nas organisações politicas actuâes, essa clefinicão varia
com a estructura organica, com a finalidade social e politica
dos orgãos de que elle se compõe. Não se pode comprehender
em tlma tinica formula o Estado Sovietico e o Estacìo Fascisi:¿r,
qualquer um destes com o Estado ftancez ou com o americano.
No fundo como na forma, elles se differenciam. As ideologiar
que hoje o,s caracterisam, a estructura social qtre lhes serve clo:
base, bastam pata lhes definir e dar sentido proprio.
Não foi sempre, effectivameníe, a mesma a conce¡rção clo
Estado.
Esta evoluio com as condições econcmt'cas, a estri-¡ctru'4,
social e os principios philosophicos dominantes.
O Estado tem um sentido politico; a sua forma orgiruirzi
tem qualquer cousa de convencional, e assim se expliczr essa
subordinação de sua estructura ás contingencias econornicas e'
moraes que são as determinantes da evolução social.
Na historia do mundo, a concepção do Estado, enr setx selì-
tido actual, é relativamente recente; a sua existencia presuppõe
eertas ideas politicas desconhecidas clas populações primitil"a-s.
Dahi uno conceito mais elementa,r na historia d.a sciencia,
politica: o d,e sociedade (3).
A respeito da noção de sociedade, as clivergencias s¿1'J as
mais accentuadas, mas a theoria predominante é aqriellä clue
a considera como uma reunião amorpha de individuos enì seu
estado primitivo, ligados apenas pelos laços cle sociabilit{ade"
inherentes á" natuteza humana.
(3) JELLTNEK, L'État d[odetl1e et son droì,t, pg. 717. G. Cmr¡, La
Vita del Diritûo.
cle natureza Privada'
A composição dos orgáos clo Estado' as suas 'uttotl-T1::tt'
as suas funcções, Jä;-3ytt"*a iuridico' terão de variar 
de
accordo com as peculiaridades de sua 
estructu-ra'
O que se nota na evolução da vida do Estado 
é uma com-
plexidade 
"""*"""t" 
^å 
*o"t ätt*i¡uições' A sua creação já foi
consequente ás necessidades de uma organisaçáo 
politica da
sociedade civil, até;;;;;""pha e inefficiente' 
que só encon-
Lran¡a alguma to'cu'iu* organisações primitivas 
da farnilia e
tt" n'J;.rado 
foi, assim, uma determinante da evoluçã'o 
e do
aperfeiçoamento do homem "* :Ï:^:oncepções 
politicas' 'ual-
vez levado por contingencias economicas 
e sociaes já então pre-
ponderantes' 
.gens do Estado (2), nem
Não vamos, aqui' examinar as orl
tão pouco u, idéu'";;;tit;;;;* desde Pl'ltÁo e Anist'ornrns
vêm procurando construir uma organisação 
politica ideal da
sociedade. O que interessa ao present'e trabaiho 
é uma syn-
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(2) Não cab eno estudo do direito administrativo o exâme desta 'ques- 
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rão que interessa_.ma,, ã'i;":L;;";i"-ã sociotogiåîä'i"t..¿"cçã,o 
ír sci'encia 
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do direitc e eo dlrello constitucional f
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TiT,E,ITISTOCLES tìP,^1.{DÁC CAVÀLCANTI INSTTTI,Ì]ÇõES FT Ð1p,ÊIT,.ì -4ÐhIINlS'llRA.lì\-{l lìIi.1i.:Ii-ìiil.Ì:) l-:lLL
Ðentro cla sociedade' existem' porém' certas org^ânisações
que asseguram a, s'-ra estabilidade e a sua permanencra'
Asriirn, a familia (4), a ga'rus'
A o""uçao cio Estado, a organisaçáo politica dos agrupa-
nrentr¡s htimanos 1:r.es..r¡rpõe, irortanto, a idéa de 
soriedace, por-
n.ru .*rlt"n cr,ella é que o's Est¿dos -se crganisaram'
O hcmem, por motit¡os politicos e de organisação' 
é que
ptocü!"ou constittlir o Estaclo' com os ele entos naturaes 
da
socierla,tle Pnmitiva (5) '
Llomo ,,otu Vou'ÉTEIN' a sociedade constituio a materia
priäla tle que t" too*oo o Est'ado 'Dahi' a influencia primor-
diat que a conformação social exerce sobre a natvteza 
do Es-
taclo (6).
Essas noções são fundamentaes' porque dellas 
é que se
detltrzem u. 
"o"t"olãcias 
tloutrinarias sol¡re a noqáo cìo Itrs-
tado, e a slla finalidade'
.IELL ì'rEK 
"";i;; que a sciencia 
theorica do Estailo ou 
-
ctroutrina ctoEstado 
- 
comporta dous ramos principaes: um'
gera!, qne chama ä" 
- 
ã"ui"ina geral do Estado 
-; e o outro'
par'uicular, qtle ã"t'"-i"" doutrina particular do Es-
ttuo 
rÍtìrrrmeiro iern por objecto fixar os principios funda-
ureniaes; estuda o nti''Ao eru si mesmo e em 
seus elementos
covrs'¿itutivot. O *u -"tf'o¿o não se limita ao 
exame de um
cleterininado Estado' Encara o conjuncto das formas 
historico-
sociaes. em que t"-""*"it" a manifestaçáo da idéa do 
Estado'
o outro, é ;Ã-i;itado ' Restringe-se a'o 'estudo de urn
detern'¡inacì" 
"*"J'L""t" ¿" 
Estados ou instituiçóes para des-
tacar os 
"oo""itoJii;;t "" 
entáo' ainda limitando mais o campo
rio estucro, u*u*ir,u ã.-instiiuições de um determinado 
Estado,
eäc.al ado ,,* *u'' 
"uoiucã'o 
iristórica e nas suas formas actuaes'
,\ iheoria e"rJ äï nstaclo é materia clue interessa mais
clirecterment" A t"liofo'cia e ao direito constitucional' 
Só acci-
(^, lj;"PtË;.t12'rroít, ps. 54.(5) tone, pg.12 RLUNrscHLr,(6)
I lL¿er't.e \(?i Jnir'lwo<, oP' cit' Pg' 11'
dentalmente e como introducçãc ao dÍtc'ito at'iurirlilrtrativs' |.rÛ-
de ser aqu.i exarninada'
Quanto á doutrina particularclo Estacio' e ao esti'rclo das
instituições que integram o Estado moderno' serão objecl'o cìo
llosso exame' 
'pu,'u*, dentro 
da finalidade restricta do clil.ei,eo
administrativo,aqueinteressamaisclirectarrrenteocon,jttircto
tlos orgãos de execuçáo da vontade do Es1'aclo e a fol'm¿ tìe
execução'dos serviços Publicos'
Começaremos, portanto, por e'studar o Estaclo ell't su?ì
rnorphologia, e nos elernentos corrm'Jns a tcclos os Estatlos'
trX,FmÍilN'IJìS llCI EST'1' ÐO
Os elementos essenciaes clo Estado' :'oh o a'r'lreuio formtrl'
sao
a) Territorio;
b) Povo;
a) Governo;
O Terri,toti'o é o elemento rv¡'ateriaì' ÌI' a pa'rte da terra ern
que o povo se fixou, é a sétle da communidade estat'al' (8)
As populações ncnrades não podem' dentro da concepção
actual do Estado, ser consideradas como inclividualidades
politicas.
Tal não occorria, porémn no direito primitivo' que admit-
tia a existencia de populações sem uma séde estavel' como uma
"*p""..ao 
juridica, á"sau que estivesseln submettidas a um'
poder supremo.
O Territorio é, aqui, tomado em um sentido amplo; com-
prehende atetxa, o* *o""u berritoríaes' os rios' os lagos' o e's-
paço aereo.
Este faz parte tambern do territorio' e sohre elle o Es-
tado exerce a sua soberania.
Pelo principio d.a exterritoriaiidade' os' navios mercantes
em alto mar estão cobertos pela sua bandeira nacional' bem co-
-CI¡ 
o. Rlnnlutrl, Institt¿øione cli cliritto p'u'bblico" Fc- 14'
.t4 T¡{EMISTooLES BRANDÃo c¿,va¡,clNrt
Tno a,s aeronaves, e as embaixadas, legações são, pelo mesmo
principio, consideradas prolongamento do territorio de seus
representantes.
O Poao é o conjuncto de individuos que compõem o
Estado.
E intuiiiva a necessiclade deste elemento, porquanto o Es-
fadrl se apresenta, an'æs de tudo, corno uma organisação ju-
rir.ìica da sccieciaCre, embora varie o numero de seus membros.
O terceiro elemento ê o Gouerno, poder de imperio, 'uam-
j-rem ehamado 
- 
soberun'ia.
Sem autoriclade, sem um poder clirigente, não é pcssivei
ac'hiiibùir-se quaiquer organisação. Impõe-se, pelc rnenos. a
e:iislencia de urna vontacle qäe coordene as activici:r:r,es indi-
virÌ,-iaes e l'epres,elte o þlstado nâs sllâs leiações internas e er-
ierir,':res,.
Esse 
-eccier ai¡sch,ito €;ì1 slia conceitLiaçã,o i.heorica. lJe slxer-
t€ t-"ci' meio ,cie ciivergos orgãos, qlìe ïeplresentam as dl,i.feren-
cei:, fr-ir:cções io EstaCo, legisìação, jurisclicgão e ¿',dministracão.
,il-:r'i,r-.s esses uodeles são iirìrerentes á" sr¡berania e s:omente
a;n i¡ii:ti'"iie dessa soberaniz ê que Þodem ser exercidos.
Esta, pe,--tence oviigilrÀr'i¿"tinente á ldaçño. O Govel:no it
,e:re.rce. po.-tanto, por rielegaçáo Co i:roprio povo'
i.\- oi:'Lgt-:m clo pcrier ccnsli t'.r.e cbjecto cÌe Largja.s dìvergen-
¿ia,s l,hecricas" c.ìt'duzindo-se da,hi tcda a d.ou'¿rina solrre a,s for-
rlias de gol'erno, clerirocracia, iheoclacia., etc. segtincl-o e,'crìgeir
dc ¡:rcl.iel.
:J:gl,lcl.o ¿, clotrLi.'ìl¡,r cle Ði,lçilil. sci:elarria, ¡:oil.el' ¡rilrlico.
p: e,.: dc 
-Fìsia,Ío, p.u-tclid¿rrie i:olitica, sãc expressões s¡,'noni-
ir^riì¡.'!c,rLjl.te irnpcrta o cotlceìi,o cia solie.':¿rtli¿t en1 u-ma iciéa de
itotz.tt".t,,e, qlre ,se nanifest¿r 
'.'o;: rneio de sel-r "iÍir'tiai, q'uie é a,
¡.;essôa q'Lre r.elìie[enta o Tiisiaclc i:l)
]l'Iãc cÌeve;los, no entrebanio, conÌiiitcìir a, soteian.ìr. ccm
rr 1-roder:. ;lquelia é nma uin"tttcl,e infierente á e>ristencia clo Es-
tatlo. P;:esuppõe, ira orclem internacionai, Lima autorid-acte il-
I iroi la¡l¿'l qrie u ã o acìni iite o,r-ltrlquer: in'Lerf,euencia, extelna,.
INSTITUIçõES DE DiR.EITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 15
As theorias sobre as diversas formas cle tìo'er.no siro rÌu
maior lelevancia llo esttid'o da organisação politica; solr o pcliio
de vista puramente aclministrativo, por,ém é secund¿uio ri sell
intet'es.qe.
Xr{,-liìll'trAS Ðfl ÐS'I'.\.D{)
O Estaclo pode ser estudaclo 
€nÌ sua estr.uctnr,¿r r)r1 lì¡ù conl-
posiçã-cr de seus orgãos de governo.
Na 
-q*a estructura temos as cliversas fcrrmas c{e Est¿rdo.
cuja divisão ¡nais commum é a dle Ðstado sirnples e Esta,do
com¡rosto. No primeiro caso, tenlos o lìsL¿rdo urrij.aticr. rim sópovc. Lirrl só territo¡iio, Lìrua unica ¡roirer'ania e uln Govel,rio g,.re
centraÌisa, que exerce a plena s.cberani¿r intern¡, e inret-ilacir.-
nal. r'eçrlesentanclo a I'ontacie do l"lsi;ado.Ì{o se.gundo caso, o -Ðst¿lrlo g¡lp¿¡rs{.9, teljrr:,s (,ìl-r ¿ìs rini,,ics
p€-cs(Ia,es Ele Estacic.q c:ver"scs dei.;si¡o cle urn Lririco sol_.er"¿r,r:."
for:ma clile náo nais se jlrslifi:a (J-C), ci.i ¿r Lritiãi: ,t,eaì c¡,1 _ i-,r._
vern" thecricarnente. da .frisãc ce r-livsi'sor-; Esia¡rurs Ê.iiît i,lìÌ r.ii.
conl r.tníì¿t linica e:.i:-rcss.1o iilielnacicp,eL.(-ìi-irrr--qe ma,is enl,re os JÌsiaakrsl cornl:osios ¡r: ctirfi.ri.:r'a-
cöc¿s e F;ei,'ìeyaçõest äe Esiados.
i¡ii,ro c¿ibe 'aquí aÐi,eciacã,1 clei¡,;1:tlia tltt ri:r:1ll.nÌ..i.,-.. ¡¡rÌr o
ilollta rle ','i-si,¿; aciLii.itjr.:il.¿iir,,o l..t-, i.e,i ,t; :.,._ 
- 
(,r-, ,, ,,:,i.. ,r. r. r ,.ìì r,.<_
sa,t'j¡,;:lt:.,ú.:, ,:ì iin-Ì t.0rìjlitcn cle ¡-lel:cr.iit,'it.iisar¿i:l :r.,ì,iic¿l e I ,1,. .-
nir¡i-ati'¡a r-iecor.r'er.{.e cÌe" pr"ci::iiä ualirle.i¿ì,:ie sl:.,1 e.qtrì;rtr.ii..
.Aiirri:r;;r.¡i¡-r, ¿l Fer,ìet:äçño l.e1:t'cset-ii-a Lini s.-.i,",i11,', ¡,,,1¡.¡_--ì,t_
rc. (:.ir.i?, ei.¡.t.ili::::lcâc vri.i'i;i t,e :,,,i.ci1.r,,., ...\r.ì (.ì ¡ f.i_.ii;¡q:: ( r.,.r:._
tilc jcli¡i cr:i'rl-.r:let:iclo, a.r,l ol"ir-¡.e ltlr bisltt.:l:.is e ;ìF i,3jrclarr¡;1-1¡,; ;--,_
liri::,t,'r'¡;c cl¡rja 
-OStariC.
ll[ão r¡e i,'lcÌe, ¡cr e:ie,rrtiti,,t. c(_-itr'ìÌì -, ..ì' Í.ì ,,r.ì.i.,-r i..,i,:r , , . , . -
t,acits LlI-:jd'í-)ii :jolì1 a rlo .B:'a-sii" cil ,--¡'ì 
':, d:r ,:.,..:.¡.;:iì ..,1.
ì4n:.1rir r.o ¿iqi'elles iJes,iiÍli¿ìi1 peli:, l,eLiuis ll iÌ¿; ( l¡it.1 i_.lic:,¿, _
cäo, nós cies.:onbÐieìlcl; t¿rì est¿lcìc ¿:rtc,r,ir-rr'. -.v'i-r elrrìlì $tì ìi)i-e
- 
(i{ì) i,,,-:r' :j. l¡¡*}¿2r.. 'i).LtiiLtlù r;ii ,t'j :li;i ir:J¡,;¡;¿¡,:,jrJ:¡¿i,:, -,,,. i -_Far i,e {ìenet.aie, :rq. 
.l.i i..(9) Ver' 
-l-'" Dr-ÌculT, Sa¡n,e¡'ainaié et Libt¡t4. pg. lì? e segr:intes
r.6 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
noregimendamaiorunidadepoliticaeterritorial,oquenos
impõa um regimen toclo especial cie centralisação politica e
descentralisaçáo administrativa.
Devemos, âssim, para melhor explana'ção do assurnpto'
examinar as cliversas doutrinas sobre o systema federativo,
doutrinas que se multiplicam em virtude da cliversidade de es-
tructuras federativas dos paizes cujas condições historieas e
irnposições politicas levaram a adoptar essa forma organica'
Déixamos as demais modalida"des acima enumeradas por-
que é de interesse immediato o estudo do regimen adrninis-
trativo vigente entre nós, baseado na forma federativa.
REGXMEN FIXÐEP"ATII/O
Não se poderia estudar o nosso direito adrninistrativo'
sem fixar a m:atureza da estructura organica do Estado Bra-
siïeiro.
A historia administrativa do tsrasil tem gyrado' ern grân-
de parte, err¡ torno das attribuições do Impertlo e das Provin-
cias, no regimen Imperial, e da União e dos Estados' no re-
girnen republicano.
A Federação era umå velha aspiração republicana' e mes-
rno entre os partidarios do antigo regimen' os havia que eram
mais federaiistas do que propriamen'te monarchisf¿-r' s mâis
f,ederalistas do que republicanos'
A Federação é, por definição, um Esiado composto'
O dualismo, 
- 
Uniáo soberana 
- 
Estaclos a'utonomos 
-'
caracterisa todo o sYstema'
Dentro clesta fãrmula, porém, variadissimas são as dou-
trinas existentes' sobre a nâ't'utøa do regimen federal'
Especialmente nos Estados Unidos' os systemas foram
largamånto debatid.os, e lutas renhidas travadas em torno de
principios.
j\4'ousr<nnii (1f) assim classifica as diversas doutrinas:
l.o 
- 
Theoria daCo-soberania, é a QLle llega a existencia
INSIrTIJryõES DE DIREITO .ADMTNISTRÄ.IIVO BR.aSTLEIRO 17
do Estado federal, corno categoria juridica distincta. (Tocqua-
vrLLE, e WArTz, de um Xado, e C¡J,rrou¡l e Spyopl, do outro).
2.o 
- 
A segunda theoria segue cluas tendencias diversas:
a primeira que considera o traço distinctivo do Esiado federal,
a participação das collectividades membros na formação da
vontade federal (Zonrv, Bonnl e Lorun); e a segunda que não
julga sufficiente esta condição, que, no entender de seus aclep-
tos, p,ode existir em outras organisações cornpo,stas. Conside-
ram por issq necessarias outras condições que dizem com a
estructura dos Estados membros. (La,reNo, JELLtNrr, BRIE,
RosIN, C.IRRÉ DE MAI.BERc, GIDEL).
3.o 
- 
A terceira theoria é sustentada por l{lnuni,, Gten-
KE, e HaNs KnlsnN, que pela sua complexidade examinars-
mos ern seguicla mais clemoradamente.
'tr 
- 
Doutri,na de Ca'l,laoun (2) e Seadel, e a do FEDERA-
T ISTA 
- 
Tocqueui,lle e Wo;i,tz.
1A soberania é attrih,uto essencial do Eçta,do, una e indi-
visive-l perl,,ence aos Estados rnemlcros, ou ao Estado
central . No primeiro caso temos urna União ou Conf,ederação
de Estados; no segundo caso, temos um Estatlo unitario.
É insustentavel essa theoria porque náo se pode negar a
existencia do Estado Federal, corno por exernplo os Estados-
Unidos, o Brasil, a Argentina.
Uma das modalidades da theoria é a sustentada pelo "Fe-
deralista" por TocquEviLI"E (3) e Warnz (4); é a da dupla so-
berania.
Segundo estes autores:
a) 
- 
Pelo pacto federal, abandonam os Estados uma
parte de sua soberania ern beneficio da Uniã,o, reservando pa-
ra si uma parte dessa soherania. IIa, por consegïinte, uma
repartição de soberania;
(2) "Ðisaot'trse on tlæ Consl. o,nd Government ol tlæ U. S." 
- 
'Works,
I, pg. 318.(3) De la Démoct'atie en. ,Ameríque, tì . I, pg. 27'l .(4) Apud LamNn, Le ftroit Publi"c d,e I'Empire Allen.and, \I . \
pg. 109. IIATNES, The Americøn Doctrine of Judtiøittl Suptrantøcg. pg. 187.
I
I.
h
I
tff l f eot'ia JuTiilictt d'el ÐsLado Fed'era!, pg' 132'
a,
18 TIIEMISTOCLES BRAND.ÃO CAVALC^ô.NTI
b) 
- 
Os E^st¿dos membros se organisam livremente, o
rr€smo acontecendo com a União, que mantém relações com
os Estados nos limites da competenci¿ e attribuições distribui-
das pelo pacto fetleral;
c\ 
- 
Dahi decorre a consequencia da juxtaposição e nõo
superposição de attribuições.
MousxHpr.r rebate com vantagem a these, o mesmo fa-
zendo Bonm (5). Diz aquelle escriptor que apenas a imagi-
nação pode justificar aquella doutrina, que nenhuma base tem
na realidade, mas apenas em raciocinios abstractos.
A verdade, porém, é que a theoria teve o seu vigor, com
algumas modalidades, nos Estados Unidos da America do
Norte. A luta travada para conseguir a União a supremacia da
lei federal foi tremenda, agitou o paiz que foi levado á guerra
civil, e sacudio os tribunaes americanos. (6)
Mas é insustentavel. Não se pode estabelecer urna diví-
são perfeita entre as duas soberanias, dous compartimentos es-
tanques, sem utn ponto de contacto- A soberania dos Elstadoß
é caracteristico das Confederações e náo da Federação.
A citação dos nomes e seus defensores mostra que se trat¿
de uma velha theoria que teve o seu vigor nos primeiros tem-
pos da Fcileração Americana.
Il 
- 
Tl¿ewi,u d'eB,onnr e Ln Fun
A segunda theoria é a de Bonnr, e tambem de Iæ FuR, fi-
liados ambos á theoria de ZOnr.I. Par¿ essa corrente, a unidade
da vontade, a patticipaçáo dos Est¿dos particulares na for-
maçã"o da vontade collectiva é que c¿racterisa o Estado Fe'
&ral. (7)
Esse é o ponto de contacto de seus defensores'
As modalidades, porém, dentro desse terreno com.t1tum,
são varias.
TNSTTTUIçõES DE DrRErTo ADMINISTRATTVO BßASTLETBO 19
ZoBbI conserva-se dentro da formula do Estado unitario,
'que não differe do Estado Federal senã,o na participação da
vontade collectiva. O mesrno ensina BoREL, isto é, que nenhuma
differença juridica existe, senão aquella já apontada, entre
um Estådo da Federação e a circumscripção de um Estado
IJnitario. (8)
Como mostrar¡ LABAND e Mousxuplr (8 ø) h¿ manifesta
,confusão e imprecisã,o na doutrina.
Quanto á participação dos Estados na formação do Poder
Federal, não procede para o Brasil, onde os Estados não inter-
vieram para a organisação federativa.
III 
- 
Th,eortn d¿ Jnr,r,rNnx e d,e L,tslNn.
Jnr¿rrq¡r define o Estado federal como "um Estado .so-
berano que resulta da fusão ol¡erada, segundo as norrnas cons-
titucionaes, de diversos Estados não soberanos, os quaes par-
ticipam å formagão da vontade do Estado, para cuja cornposi-
'ção contribuiram.
"Os Estados não soberanos são os Estados membros do
Estado Federal. O seu direito de participar nå formação da
vontade do Estado Federal, os differencia dos Estados vassal-
los, sujeitos ao Estado dominante, e para cuja actividade estes
não participaru". (9)
A primeira consequencia dessa definição é o direito do
Estado membro a uma relativa autonomia e o de provêr a
algumas de suas necessidades proprias.
Esbe ultimo caracteristico é fundamental na theoria de
Jur,LINrx, e talvu seja este precisamente o seu ponto fraco.
L¿s¿Np (10), embora na mesma corr"ente de idéas, ca-
racterisa melhor a funcção e a estructura juridica dos Estados
membros. Segundo este autor, a soberania é que caracterisa o
Estado, mas no,s Estados federaes podem existir essas entida-
(8) BoREL, Etude su,c'lø souaeraínté d.e I'Êtat Federatif-(8-a) MousKHELr, op. cit,, pg. 196, que desenvolve larga discussão
.sobre ¿ doutrina.(9) Ststema, dei dirítti pttbbli,oi subbíettiui, pg. 325.(10) Droit Publâc de l'Empì,re Allemtnd, I, pgs. 104 e segs.
I
{
I
I
I
þ
(5) Ehtde gur lø Sotweraineté et I'Êtat Fedøt'utif , pc' 111.(6i Sobre o assumpto: rrAJNEs, op'-cit'; lilrr'loucnov'The American
C,onsiin *ìona| Sg stem ; Coor,ÌrY, Cansti,tutional Lin'italion.(?) Ver L-laaxó, op. cit., vol. I, pg. 107 e seguintes.
20 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
INSTITUIçõES DE DIREIT,O ADMINISîRÀTIVO BRASILEIR,O 2L
collectividade,s membros, além de terem uma competencia m¿l-
teriat limitada, ainda deve ser restricta a realidade territorial
de suas normas. lodas ellas como as da comrnunidade total,
devem ser conjugadas, coordenadas e submettidas sómente á
Cbnstituição Federal. (14)
Dahi decorre a soberania unica da ordem universal do
Estado, emanada da Constituição Federal.
ÐIVER,SAS THEORIAS
Dun¡.Nro (15) reconhece tres caracteres fundamentaes no
Estado F'ederal, a saber:
ø) é um Estado descentralisado, em gue as entidades in-
feriores possuem orgãos proprios;
b) esta descentralisação decorre da Constituição e rtão
das leis ordinarias;
c) entre os poderes proprios desses Estados, figurarn
competencias exclusivas, que afastanrr a competencia faculta-
tiva ou o contrôle do poder central.
Mousr<nni,r (16) define o Estado Federal: um Estado que
se caracterisa por uma descentralisação de forma especial e
de gráo rnais elevado; que se compõe de collectividades mem-
bros dorninadas pela União mas que possuem autonomia cons-
titucional, e participam na formação da vontade federal, dis-
tinguindo-se, a*ssim, de todas as demais collectividades mem-
bros.
Não eabe nos lirnites de um tratado de direito administra-
tivo a critica dessas theorias, o que seria de maiol interesse
apenas para o estudo da estructura politica do Estado.
des, juridicas' com todos os seus elementos coactivoß s€m que'
só por isso, sejam elles soberanos'
A subordinagao dos Estados membros á Federagão' verifi-
ca-se, segundo L^ls'ÀNo (11)' sob dois aspecto's:
a) como partes constitutivas' como simples districtos
geographico*, o"dt ã poder de Imperio se exerce direct¿ e im-
naediatamente;
b) como corpos administrativos. proprios'que det'êm e
exercern, .* qoutiä^iu de intermediarios' o poder de Imperio'
segundo as normìas for est'e impostas e sob a sua vigilancia'
Para MousKrrELI (12\ , ha entre esses d'ous autores dois
pontos de contacto, i-ùot'aclmittintlo os seguintes principios
communs:
1.o 
- 
o Estado Federal é o unico soberano;
2.o 
- "* "ott""ti"idades 
membros são assim mesmo Esta-
dos; e este é precisanaente o caract'eristico fundamental 
que os
tlistinguedetodasasdemaiscollectiviiladesinferiores.
'A' critica teita i Joutrina consiste 
principalmente na im-
portancia 
"*."u*iuä 
ntå áe" os referidos auto'res â autonomia
dos Estados membros'
IV 
- 
Ttt'eori'u dø I{Pr'snN'
A base da theoria de KnlsoN (13) é a da descent'ralisação"
que pode ,"" totuiî" p*r"itl' segundo o alcance territorial da
fo"çu da norm'a juridica'
As norrnas ;;;; são universaes para os Estados: 
as
normas locaes estã'o subo'rdinadas á ordem total'
Sob o pot'to ä oìtt" t"t"itorial reconhece Knr'snN tres
ordens:
a) o Bun'd,
b) as collectivitlades membros'
c) a collectividade total'
As dr¡as primeiras sáo ordens pareiaes: quanto ao Bund'
a sua 
"oorp"ten"iu 
é limitada a certas materias 
- 
e quanto ás
È
Þ
I
I
å,.i
F.
(14)
estuda com
Ver Pospus Dn MIRAIID-0,, Direito ConstitttcìottcLl, pg', 1?2, que
proficiencia toda a theoria de Knr,soN.
Les Étøts Fed,etnaun.
MousKHELr, op. cit., pg. 319.(11)(t2)
1rB)
Op. cit., Pg- 779'
l'";# ¿:i";åtï;, ,,r*o,pgs' 216 e seguintes'
(15
(16
76 TIIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
sob a influencia da escola historica, como SlvtGNY (107)'
Pucnu (108), Bunxr (109) o quer, finalmente, animado pelas
theorias socialistas, com todas as suas variadissimas modali-
dades, com Su¡tt-SrMoN, O$rEu, CIBET, L' Br'nnc' PnouotloN'
Knnr, Menx (110), Lnsu,m (111), e todos os modernos K'lu-
TSKY, SoMnAnr, LnrqrNp (11-2), e os syndicalistas' com Sonnl'
Srsuóttot, etc.
IV-Contemporaneamente,adoutrinaliberal'anti-inter-
vencionista, não tem mais opportunidade, dadas as condições
do mundo e a crise consequente á aggravação de toda a economia
pelofracassodasdoutrinasliberaes,edalivreconcurrencia
b"- ao*o pela exacerbação de problemes consequente ao des-
envolvimento da grande industria'
Só o Estado pode, em nome rio interesse collectivo' lutat
contta taes organisações, que especulam graças ao seu poder'
em beneficio ProPrio-
Dahi as novasi tendencias politicas:
1.o 
- 
O communismo, pela intervenção completa do Est¿'
tìo; pela absorpção do indivitluo pelo Estado ou melhor pela in-
begração e confusão do individuo corn o Estado'
2.o 
- 
o fascismo, e outras organisações politicas identicas'
cle forma syndical ou não, mas onde a economia é dirigida pelo
Estado ou Pelas corPorações'
3.o-Aformaamericana,doNewDeal,francamentein.
tervencionista, sendo a economi¿ contrôlada pelo Estado'
4.o- osocialismoreformistaououtrasformulasuniver-
salmente applicadas de economia dirigida' dentro do systema
constitucional'
Vocation de son Tem'ps pour ilt' Legisla'tion, 784{l'
Des GewonheÌ.Lx'ech!, !828 -
Refleri,on. flrr Ia Reuolution d'e France'
Li N ozt 
"- 
eo,u. C hristianiYrne -
-ó;r';;l:;;- 
sue Ia ProTniétë? e Conta'd'iction frconomique'
Le (,:c¿pital .
TITUI,O I
DO DNR.EITO ADMNNISTR,4,TIVC)
C¡prtt.llo I 
- 
Noção do Direito Administrolitto. Dí-
oersas Tlrcoriæ. Later¡iére, I/øn Stej¡n, I-lsuriou, Presuttí, Cinc
Vittø, Ð'Alessio. I{anelelri, Otla Mager, UrugLtog, Fritz Fleí-
ner, Cooànow, Roger Bannard- A Noçoa do Ser¿,ico Publico.
Cepr:rur-o \I 
- 
Di¡eíto Publico e Direilo Prioado-
Sua Diuisrio Trailicionol. Suo Cri¿ica. Cottieilo, Thon, Hans
Kelæn, Jellineh, Frif.z Fleiner.
Ceplru¡-o III 
- 
A Coàifica,çao à.o Dìreilo Adntinis-
tratíoo. O Problema das Codificações. A Escolo Hístoríca.
Sar.rigny, Puchta, Niebhur. Tentatitas para û Codi{ìcaçao ào
Direito AiÌmínistratiøo. As dioersas Correntes.
C¡plrulo IV 
- 
Relações àa Direito AàmìnisLlalitto
com os Dioersos Rørnos ão Di¡,eito. Cam o Direilo Consfifa-
cionøI- Com o Direita Internacional. Co'm a Direìto CioíÌ. Con¡
o Direito Penal. Direito Financeiro. Direito Penal Adminis'
tralitto. Arturo Rocco e Sgl)io Longhi. Penqs Físcces s Ppnas
Criminaes. Multos e Scncço-es Aàminist¡øtil¡as. Sua NaLurczo.
D outrina e J unsþruàencia. Regulamení'o s A ðministratit¡ o s. P c'
nas Disciplínares.
Cepltulo Y 
- 
Dineita Cosi.umeiro e Praxes Admitis'
tratíoas. Decisões e Jurispruilencio. Preceàentes Adtninish'ali'
oos. Jurispruìlencia dos T¡ibunaes.
Clptrulo V[ 
- 
Estatistica.
(r t?)
( 108)
(10e)
(110)
( 111)
'{ 112 }
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CAPITULO I
No nosso regrmen politico o Poder Executico exetce duas
unna politica e outrå adrninistratír,a. A ptirneiraelle a exerce, em geral, juntarnente o Poder Legislativo (2)com.
D itet,sas
.iou, Irre_
o Ma21or.
Bonnat ri,
o direito administrativo é o conjuncto de principios e 
'or-rnas juridicas que ¡rresidern á ors'a;i.s¿ção e funecionamentodos eervlços publÍcos.
. 
a_ ndministraçåo pubrica comprehende especialmente osactos de organisacão dos serviços ìo¡liro.* e de execuqãc_r dasleis; diz priryiparmente com , 
"e*rir*çåî;;äöåä1"*,_ços directamente a cargo do Estado, deleßå,dos oLr concedidos, edas rcl*tções d¿ edministraçôo com os ilìrriçiduos.E' uma funcção directamente rigada ao poder. Executivo,que é, por assim dizer, o chefe de todl a administracão clo Es_
tado, embora exerça attribuiçõe* ¿" s;""";ä,""- ä iïou*-drem, preeisamente dentro ¿es ri.at"H¿ades mai.s limitatìas rr¿atlministr$eÈo.
Esta prasuppõe, como diz S¿wr¡ Rouexo (l), em seu sen_tido objectivo, uma actividade. a¿minist'ar significa tratar.. ge-rir, cuidar do interesse proprio on de tærceiro.q.
dæreta a intervencão nos Estados, clecreta o est¿tck¡ cìe sitit¡.
(l )
(2\
Corso di Dòr,j¿¿6 Ad,nt.inistt.rt.tiul., pg.Art. 56 da Constihrição.
INSTITUIçõES DE DIRDIîO ADMINISTBÂTIVO BRASILDIRO 81
gislativo e executivo que influem no organismo da administra-
ção activa e imprimem as suas verias funcçöes a força do di-
reito vigente (5).
Para Hnunlou. o direito administrativo é o ramo do direito
publico que regula:
1." 
- 
a organisação da administração publica e das diver.-
sas pessôas administrativas que a compõem;
2.o 
- 
os poderes e os direitos rlessas entidades n& execn_
ção do serviço publico;
3.o 
- 
o exercicio desses poderes e desses direitos, as su¿l"c
prerogativas e acção administrativa ou contenciosa. (6)
PnnsuTrI (7), definio o Direito Administrativo :
"lo studio dei rapporti giuridici cui dá luogo l,at-
tivita delle pubbliche amrninistrazioni in ció ehe eesi
anno di particolari in confronto di altri rapporti
gíuridici", e accrescenta:
"Perció lo studio del diritto amministrativo
comprende cosi le norme di diritto p,ubblico. che re-
golano l'¿ttivitô delle pubbliche arnministrazioni, co-
me le norme di jus privatum singulare che eventual-
mente siano state ernanate per disciplinada; ma
non comprende le noûne di jus privatum commune,
quantumque molto spesso gli effetti giuridici, cui clá
luogo I'attivitá delle pubbliche amministrazioni siano
regolati dal diritto privato commune".
Crxo Vrrra (8) define com admiravel synthese ..l,ordina-
mento giuridico della amministrazione pubbliche".
T
La scienza della pu.bblicn amministt'ctzione, pg. 17
D¡toöt Admínístratit, pS. 10.
Ist- d.í Díritto Amm. !. I, pg. 58.
Diritto Ammãnístrøtiuo, V. I, pg. 15.
-É,
t
(5)
(6)
(7j
(8)
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82 TIÍEMISTOCI,ES BBANDÃO CAVAI,CANTI
[\
D'Alossro define o direito adminietrativo: (9)
"il complesso delle norme giuridiche interne che re-
golano i rapp''rti fra I'amministrazione pubblica'in quanto ugit"" per il raggiungimento delle. sue
proprie tittaiiu e i soggetti ad esso subordinati"'
RaNnLntrI (10): 
,.:-r.:ll
"Il diritto amministrativo e quella pafte'del diritto
pubblico itterno, che regola l'organizzasione della
pubblica amministrazione in senso subbietivo' la
sua attivitá pubblica, e i rapporti che ne derivano"'
Orno MlYnn (14):
"l,e droit administratif est le droit public propre à
l'administration"'
Fmtz FlrtNon (12), em contraposição a esse conceito'
faz observações que devem ser aqui transcriptas:
,.L,expres it administrstif 
- 
ne desþne
donc pas au contr¿ire d'en Î'rance'
une sorte tlroit' Au sens le plus lar-
ge, le droit tif designe toutes les normes
qui réglent que
c€s norrnes du
droit Privé
lanotiondefaçontellementlarge.Ellepartbien
dération que des normes Parti-
êes Pour l'¿dministration
oú les no¡mes générales du
Istítunionß di, Dilítto Amm. ttølìnno' Vol'
Prùncirtr. I. n.' 301-br. ,q,aá". Atlemand, I, Pg. 20'
Droíf Ailmínísrrrliî Allomnnd' P8' 44'
(e)
(10)
( 11)(12)
I, pg. 20.
rNstrTUIçõEs DE DÍREITo ADMrNrsrRATrvo BnAsrLEtRo 88
dtoit priv,é, du droit pénal et de Ia procédure ne
peuvent pas protéger ou tout au moins pas d'une
façon suffisante en raison de la façon même dont
elles sont conçues, les intêrêts spéciaux de l'admi-
nistration publique. En vertu de cette évolution, ne
doivent être aujourd'hui rangées en Allemagne dan.s
le droit administratif au sens étroit que les dispo-
sitions de droit public dont la réunion eonstitue un
droit spécial de I'administration publique"^
Dentro do systema administrativo dos Estados Unidos
F. Gooxow (13) define:
"Le droit administratif est cette pattie du dtoit tlui
fixe l'organisation et determine la compétence des
autorités chargées d'executer la loi, et qui indique
aux individus les rémèdes pour la viol¿tion e lettrs
dfoits ".
O nosso Unucu,ÀY (14) declara acceitar a definição de
L¡,rnnnrÉno, que elle assim traduz:
"O direito administretivo propriamente dito ê a
sciencia da acção e da competencia do Poder Exe-
cutivo, d¿^s administrações geraes e locaes e dos Con-
selhos Administrativos em suas relações com os in-
teresses ou direitos dos administradores, ou com o
interesse geral do Estado",
Roc¡,n Boxrsmn (1õ):
"Le droit administretif est cette partie du clroit pu-
blic interne qui a pour objet de prevoir et de régler
les interventions administratives de l'État, soit les
Les príncipes du Dr. Adn. des Etøts-Unis, pS. l.8
Ensøio sobre o Dír. Ad,m., I, pg. 7.
Prccís d,e Dr. Adtn,, pg. 1.
( lB)(14)
(15)
84 THEMISîOCLES BRÀNDÃO CAVALCANTI
interventions realisées Ber le moyen de la fonction
administrati ¡e et assurées par les serviees publìcs
administratifs dont I'ensemble constitue ce qu'on ap-
pelle couramment l'administration'o'
Esta se nos afigura a definição mais satisfactoria g)rque
abrange, t¡da a complexidade das funcções do Estado'
A distincção entre o direito a'dministrativo e a sciencia da
administração náo tem, a nosso vêr, mais, dentro dos novos
principios, a subtileza antiga; a sciencia da administração é a
iechnica emquanto que o clireito administrativo é o conjuncto
de Brincipios e de ,ror*n* ' Não ha portanto' neeessidade de
maiores observações'
D'Amssro observa com algum a tazã'o que a sciencia da ad-
ministraçãoéapoliticaeestáincluidaentreasscienciaspo-
liticas.
E' precisp, porém, observar que e politica da administra-
gãonão é, tátrri"u, porque esta é a execução' a realisação dos
principios.
Como politica, a scieneia tla adminisfiagão faa parte do
direito administrativo.
Qual, porém, a posiçã'o do direito administrativo dentro do
systema juridico vigente?
E' o que examinaremos em seguida'
CAPITULO II
Direito p,ublico e direito privado
Direilo I'u.i.tlico e Di¡rittt I'riuttdo. Sua, Di-
ttieã,o Tradidion(Ll- S.ra Crítica. Coviel,Io, Thon,
H'øns Kelsen, Jellinel;, F,tit: Flaíner-
å. situação do direito adminisLrativo no con.iuncto cl¿s
sciencias juridicas não admitte controversias.
Sendo es$e ramo do direito, por definiç
llla e activi{ade dp_E_g!¡g!o, os p-ripg-iple_Ð (l
todos de direito publico.
Não haverá assim duvida alguma em classifical-o dentro da
esphera do direito publico, admittida como boa a divisño tla-
dicional.
Não poderemos, porém, sem grandes -r'estricções admittir
esta ultim¿ dirrisão, que vem ferir o principio da unidade cla
sciencia juritiica, que não permitte limitaçôes e circulos fecha
dos denbro .dos quaes se possàm isolar tleterminarìas relações
jr.rridica.s.
A divisão tlo direito em nublico e n¡lrado nos yem da ira-
rlicão romana. +*
Ðo Digesto é a definição que ¿travessou os seculo.s até
()s ìros.cos dias, quando a critica juridica conlecou ¿u contestar
o seu valor ¡lratico e scientifico: ("publicum ius esi quocl ad
si¿tt,unr rei rom¿nae spectat, privatum quod acl singulornm utili
'--
86 TTTEMISîOCI,ES BRANDÃO
CAVAI,CANTI
t¿tem; sunt enim quædam pubrice utilia, quædam 
privatim"'
(tt$ 2,D.!.- $ 4 rnst' 1'1')' (1) 
^^--^onnndo q eondi -
Segundo O"***u* Q) a divisão corresponde a contlição
do homem o, ,o"i"J'Je civil' Se ha um interesse $!iyl&rt
temos uma situaçaã :*ioitu de ordem privada; se ha 
um in-
teresse collectivo 
";ä;t* trata-se 
dguma' situação iuridica'
de ordem publicq. 
- 
- 
,ô\ ^-^- ,ri*ioõn á '
Mas,comofaznolatDrRuccrnRo(3)'€ssa'divisãoêina-
dequada pæu 
"*ptimir 
o verdadeiro conteúdo dos dois ramos
do direito e para designar os seus 1g-acteres 
differeneiaes'
Admittindo ;;;;rir""io a utilidaS, e considerando 
pu-
blico ou privado 
"'ái"tit"' segundo 
acnatureza do interesse
predominante, esta divisão dá um valor excessivo 
¿ um ele-
mento que não e 
"åf"-it"' e estabelece 
uma divisão que não ex-
prime a realidade entre o interesse publico e o 
privado'
Estas pul""t* 
-utprimem 
b9m a divergencia da doutrina
moderna, contra t Aiui'ao classica e tradicional clo 
direito'
Segundo Covt;; A)' tratando cla divisÉo do direito pu-
blico e Privado:
clusão. (5)
"E' la distinzione piú antica che siasi fatta delle
norrne giuridiche; ma essa ha in gran parte 
un va-
lore storico e traáizionale piú che razionale e
scientifico".
E isto porque a separação ou 
-Lelhor' 
a distincção entr'e og
dois ramos ao aiteiå--ã tao aitticil' a predominancia 
do in-
teresse publico ¿ a"^tál 
""J"t"' 
que theoricamente só é possivel
caracterisar o direito privado' segundo Wlcutpn' 
por er-
l1ì MÀKErÐEY, IVlanuel d'e D' Roma{/¡' $$ 8' 116' G llltu' Ele-
**i'rl" ,^:"i"::.'Ï:i'f 
U 
tr. 
cÆrr¡¡sr. rnt. ø r,etud.e d.u Droít Cnit,
pagina 1?.(3) Inst' íaife' vol' I' $ 8'(4) Man to Ciui'te ltaltano' oc' 11 '(5) AItu 
"" 
S¡s'to'nv tt; |¡imtti'c¿o¡\"' vol l' pg' 108'
rNstrrulçõns DE DIRErro ÁDMINIsrRATrvo BRASTLETRo 87
Dahi as diversas soluções lembradas para resolver a con_
troversia doutrinaria.
Muito
encontra o 
u. Tno¡r., (6), que
ria, segund i.xïJffj:: judicia.E' uma objecção seria á essa solução: A
tutela i ce de accordo,com o direito u *á, p.o_
tegido,
Assim, qualquer das theorias aprese'tadas mereceu uma
critica cuja procedencia é manifesta nas soluções praticas do
direito.
do ELSEN (Z) systematisonyse tradicional, chamåndo a
une )E' que a divisão entre o publico e prrivado não pode serperfeita, porque mesmo nas relações em que são interessados osparticulares, a intervenção do Estado veio quebr ar z tão d,e_
cantada auton.¡mia do direito privado.
A tutela do Estado, a necessidade de estabelecer um regi_
men de maior equilibrio social, impuzeram a predominaneia do
rcder publico dentro de um regimen de intervenção mais ou
menos velada, de accordo com a estructura politica e ,social
do Estado.
Observa JElr,tNnK, em sua obra classica, (g), que o di-
reito privado não só encontrano direito publico o seu con-
traposto e o seu limite, mas a elle se ach¿ condicionado e ás
suas normâs se submette, concluindo com o seguinte postu_
lado: "Senza diritto pubblico non é possibile it diritto prj-
vato". (10)
(6) Norma dì. Dirítto.(7i Teor,ia general del Estddo. 
_8 77.({ì list. Diritto
Pg. 26 . terbo Dirittnífestftzio ir,ítto Amm.,
s-'rs/øl¿0.,(9) Si,stema dei Dirôtt'í Publici subbòettit¡i, pg. ,í.
10) Op. cit., ps. 12.
88 
_-_ 1l-E-MlslocLll9_ts_!
Talvez com mais justeza,
a posição doc dois ramos do di
juridico vigente:
t "O direito Publico e o dir(parados por um abYsmo. Na vi
( se completam um ao <rutro. Já
ra a mais recente legislação d
reito publico nas instituições
cular no que diz com a liberd
rém. fazendo-se abstraçåo dess
privado pode servir de base a
duzir consequencias do direito
braremos ¿inda que existem
devem ter a sua solução dentr
Ainda mais: em Llma. mesma
binam elementos do direito Pu
E' lrern veldade que nem
reito administrativo de outro
reito publico obedecem a um r
naquillo que diz com a jurisdi
rrós, é forç'oso reconhecer, que
os cotceitos de F. FlorNnn. Ai
idêas clvilistas, das quaes ain
par', infelizm€nte, iì3ra crear
cuia ¿pplicaçåo na esPheta ad
modern,as instituições juridic
intervenção do Estado na es
corrsideradas Pnrarnente Pri
O qtte se verifiea no Br
é a exisbencia de urn regirnen
ministtação' que não Presci
direito ¡lr'lvado Påra regul
d[cas. ( 12)
{1i) 0P cit.. Pg.4:i'.
,(1;1) \¡er GeBtvrr F n¡c¡ J t;
19iÌ4, pg. S8.
NNSTTTUIçõES DE ÐIREITO ADMINISTRATIVO BR,ASILEIRO Bi)
Basta, porém, essa intromissão do direito publico na e*q-
phera do direito privado, e vice-versa, para tirar a autonomia de
cada um dessqs ramos do direito. A universalidade das normas
juridica^s contrapõe-se a toda tentativa de divisão, que só sejustifica dentro de um criterio systematico de duvidoso valor
scientifipo.
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CAPITULO UI
A codifica@o do direito administrativo
Correnles.
Direit o da
sem d me-
ireito, cha-
mada Escola Historica.
Do debate entre THIBeuo e SA\tGNt, este ultimo em um
ne 'sciencia tlo direito, ou se contrarieva o Beu
de Quaes as vantagens e os inconvenientes das
(1) etzgebung und
chnft, 187' izl et la Conscien(;ll Ss¿enci'e et tec
pt'ittci p<ts
rNsrrTUIçõES DE DTRDITO ADMTNTSÎRAîM BEASTLETRO 9I
cia geral do nosso seculo é para a eodificação, a reunião das
normas em um syst€ms unico.
lla nesta solução uma razão de ordem technica e outras
de ordeur pratica, a necessidade de uniformizar os principios
g€ra€s, de uni-los em um systema legal unico, e a facilidade
da consulta ne sua spplicaçâo.
Verifica-se isto nas tentativas de codificação do direito
internacional publico e privado, (4) na elaboração de Codigos
internacionaes contendo normâs communs de direito privado.
Exemplo relativamente recente dessa tendencia está na
e,ffectivação do projecto de ScIlr,o¡¡. para a codificação do re-
gimen das obrigagões e dos contractos entre a França e a lta-
lia, obra já em parte realizada com a elaboraçã.o do Codigo de
Obrigações e contractos approvado em Paris em Outubro de
!927, e levada a effeito pelo Comité mixto franco-italiano com-
posto de innumeras autoridades sob a presidencia respectiva-
mente do Professor l¿nu¡.uon e do Professor SctAlro¡¡ e cu-
jos relatores geraes foram: C¡.prr¡¡qt, CoLrN, RTPERT, Ascol,t,
de Ruccrpno, (5)
Ha, portanto, uma tendencia geral pa,ra a codificação e
uniformização das normas gera€s do direito publico e priva-
do, tendencia que se justifica pela icléa da unidade politica dos
povos.
Graves difficuldades surg:em, porém, com relação ao di-
reito administrativo que vive das praxes, dos costumes, de
necessidade nacionaes impostas pelo interesse publico, dos con-
flictos e das exigencias politicas e sociaes, que cumpre ao po-
de publico amparar de accordo com neeessidades variaveis.
Ha, porém, um terreno em que as norlnas clevem ser fi-
xas, em que a rigidez não preiudica a acção do poder publico.
E' naquillo que diz com os direitos individuaes, com a estru-
ctura ds' regimen administrativo, das normas penaes e pro-
(4\ As numerosas convenqões intern¿lcionaes, principaìmenËô ilquel-
ìas relatilas ao direito unifon¡e, são bem um exempio dessas tendencias,
notando-se especialmente o Codigo Rustamante. .À proposito ver F- Fn-
oazzr, ím Tra,t:tøto di Diritto Inrerno,zionale, !985. Vol. IV, pg. 340 e
seguintes.
f 5) \ter Projet ite Codes des Obligatíons el des Conf¿'al.*. 102s
92 TTIEMISTOCI,ES BRANDÃO CÀVA,LCANTI
e.essuees que presidem á actividade do Estado na ordem estri'
ctamente burocratica e administrativa.
D'Alrssro citantlo Posada, distingue tres tendencias di-
ver*as ern relação á Codifica4ão do Direito Administrativo.
A primeira, re'presentada por MltrtEIN, LAFFEßßIÉRE,
Mawtor,ttxl, de GIoANIS, MEüccI, entende que o direito admi
nistrativo não é susceptivel de ser codificado.
A segunda sustent¿ a these contraria, favoravel á codi-
ficaçã.o : l--)ucnocq, MANNA, Slrtt¡-M¡nm.
A terceira, finalmente, DE GnnlNno, OoLMuRo, que acha
a impossibilidade relativa, contingente e actual, mas não reco-
nhece nenhuma incompatibilidade entre o direito administra'
tivo e a codificação.
Citaremos uma quarta corrente, BTELSA, que admitt¿ a pos-
sibitic{ade da codific¿ção de uma parte, a administrativa pro-
priamente, o qu€ exclúe a esphera politica, do poder executivo,
Foram feitas tentativas paÍa a' Codificação do Direito Ad'
rninistrativo, e.specialmente na França, como o proiecto de
Cnatn':пt¡ apresentado ao Senado francez em 1868 '
Nota D'At Esslo que o Governo Fascista ordenou egual-
nrenbe ¿ uniformizagã,o dos textos de cada departamento ou Mi'
nisterio.
Ewr Fortuguat foi tambem realizada uma larga obra de
cr¡dificação do direito adminístr¿tivo e fiscal sob a orientação
ilo gnveruo Saiazar.
uma das rnaiore.s <tifficutdades da codifieação consist¿
nir sysiematisação geral da materia. Em um trabalho de gran-
cle v¿ior', urn autor italiano Dott. Gnnnum. L. Boccolr, fez a
analyse clo.+ diversos systemas. (?)
Pot aii pocle se ver a situação da doutrina relativamen-
te ¿o assumpto e as divergencias profundas que presidem a
qualquer idéa. de systematização, divisáo e classificaçã'o das
rnateria.s que interessam ao direito administrativo ou fiscal.
tst. di t)ititto larrtir¡isúr u,tiuo ltcLli,(til(r, vol. I, pg. ì10 e segs,!
T.,a codíii.ettzion.t, del. dit'itto a,mtninì.slrcttíto, t933.
{rì }
{7i (8) Teotia Genel'ul del Det'acho Administrati.uo, pg' 16(;
INSÎIÎUIçõES DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASII,EIRO
Como se pode eoncluir, do eXposto, as difficuldades de co-
clificação do Direito Administrativo sã,o praticamente insu-
peraveis.
.Como demonstra Amr,no Mpncrl (8), de todo.s os rarnos
do direito codificado, o administrativo é aquelle c¡ue e<tntém
maior quøntidai,e de materia juridica.
A illimitação dos fins do Estado manifesta-se conlo rima
rêde inextricavel de tarefas atlministrativas. Focie-se aEreg-
gar em um só Codigo o direito de familia, o direiLo heredita-
rio, os direitos reaes e de obrigações, mas seria ttm absurdo
um Codigo que comprehendesse toda a materia jurÍdico-admi-
nistrativa.
A difficuldade da codificação está, a nosso vêr:, nåio só
na quantidade do mate,rial a ser empregado na coclificação,
mas principalmente em duas 1:artieularidades, primeiro a tle-
cessidade de uma revisão constante das normas regulamenta-
res, segundo a descentralisação adtninistrativa eonseqttente a
descentralisação politica, que se caracterisa especialmente pe-
la divisão da competencia legislativa.
E' possivel, porém, e esta foi a soltrção sempre preferida'
codifica¡ uma parte do Direito administrativc''fix:rrldo &¡q ûor-
mas substantivas e adjectivas, que presidern á organisacão e
funccionamento de um certo ramo da administração publica'
Os nossos Codigos de Minas, de Aguas, tr'lorestal, de Ca-
ça e Pesca, o de Contabilidatle Publica, os Codigos de Posttr-
ras e de Saride Publica, constituem exemplos frisantes, embora,
muitas vezes sejam apenas compilações, consolidações de leis,
systematisadas em um texto unico.
_93
CAPITULO IV
Relações do Direito Aùninistrativo conn os tliversds ratros do
Direito
Relações d.o Direito Adminßttahvo cùttL os
Diparsos Røm,os dn Dùrei,to. Cam o Dirøito Con'
stítucì,onal. C¡nn o Dh'eiio Internaciøwl. Corn
o Direito Cíaí|. Com o Direi,to Pettø'L. Dùreito
Fínanceù'o- Di"reibo Penal AdmÍnìntratiuo. Artu'
¡o Rocco e Sglnìn Longhí. Peno,s Físcaes e Pe'
nas Criminøes. IVlaf,tas e Sancçõøs Aclmíníslra'
ti,vas. Sua Natureøa. Dout.ína e Ju.rispru'dencia.
Regulamentos Admin'ístratiaos. Penus Discipli'
nu,res.
Como procuramos acima demonstrar, não s€ pode consi'
d,erar nenhum dos ramos do direito isoladamente.
A unidade do direito é um presupposto da sua propria
concepção.
Como já vimos, porém, a sua divisão se impfu como ra-
z,ão de ordem, e por mais discutiveis que seiam as differencia-
çóes que servirem de base ás divisões doutrinarias, não é li-
cito duvidar de seu valor scientifico.
Assim, devern ser examinadas a.s relações do ramo de di-
reito objecto do actual estudo com outrffl' aos quaes 8e acha
ligado por motivos theoricos e praticæ, que adeâñte verifica-
remos.
E' assim que o direito aùministrativo tem mais intimas
relações com o direito constitucional, internacional, civil e pe-
nal, o que fará obiecto dos paragrsphos seguintes.
rNsîrTUrçõEs DE DIREITO ADMINISTRATM BRASILEIRO 95
COM O ÐIREXTO OONSTITIJCIONAL
{ As relações do direito administrativo com o direito cons-
titueional são tão intimas quc a difficuldade maior consisti-
ria em estabelecer uma distincção entre os dois rarnos do di-
reito publico/O direito constitucional estabelece a estructura
do Estado, d"u^ org:anisação e composição dos poderes, o me-
canismo de suas instituições, as garantias individuaes' sociaes
e politicas dos cidadãos.
O cìireito administrativo estuda o mecanismo, o funccio-
nam€nto, a organisação e a actividade däËdã 
-executivo, na
execução dos serviços publicos directa ou indirectáinente a
cargo do Estado, ou concedidos..
Está assim o direito administrativo subordinado ao di-
reito o da administragão nublicí)
está modificações da estructurf
const ---/
A sciencia da Constituição, sendo por assim dizet, na [[-
ç
c
S
que a nossa época impõe aos estudos politicos e sociaes, ensi-
nâ o que este organismo Potente e vasto deve-Êazer-
Emfim, o direito administrativo t'eút sempre o' caracter e
a physionomia do direito constitucional de cada Estado' Ern
sentido geral, a administragáo deve ser identica ás instituições
de cada Nação.
Diz muito bem Serrltr Rou¿t'¡o (2) que o difficil é o saber-
se onde acaba o direito constitucional e começa o direito ad-
ministrativo.
Finalmente Votrt Storu (3) estabeleoendo a unidade da
o direito administrativo a constiúuição
tando os seguintes coroliariosãìl'prin-
(1) Op. cit., ps. 16(2) Cwso di cliriÐto(3) La scienda dellø 11 ; Caul,oo, C'orso, pg. 71amministrazione, prg:. 5 .Ønm..r pEpubbliea
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96 îHEMISÎOCLES BRA.NDÃO CEVU,C¡'NM
.a,') o valor de uma constituição determina-se em relação
aos seus medtos defronte á administração; não se pode, assim,
ajuizar em definitivo sobre o merito de uma constituição, senão
considerando as suas affinidades com a administração.
b) Povo riament
certa ad , essa Pouco'
formará na d da Con
c) o direito dos particulares de tomar parte no poder le-
gislativo e de dar o seu voto nos momentos decisivos, impõe
a obrigação de conhecer a administração. tanto nos seus prin-
cipios como na sua materia, afim de avahÌar da'bondade da
Constituição.
E' por isso que Llsr<v (4) chega a affitmar que "une
ilreorie pratique de l'État doit se concevoír en termes admi-
nistratifs".
Como se vê, é mais difficil distinguir do que estabeleeer as
relagões entre o direito constitucional e o atlministrativo.
COM O DIREITO IN:TERNACIOÈIÄ'L
Nos tratados e convenções sobre poìicia preventiva' re-
pressiva e sanitaria, nas attribuições administrativas dos con-
sules e agcntes diplomaticos, naturalisação, expulsão de extran-
geiros, emfim, ern todas as relações administrativas corn Ðs na-
ções extrangeiras, devem ser respeitados os principios de di-
rerto internacional (5).
O direito dos extrangeiros perante a administração, como
o seu direito ao exercicio de funcções publicas, technicas ott
effectivas;
O direito de entrada e sahida, immigração, extradicção'
naturalização, expulsão, policia sanitaria, etc.;
Granmníra d'e Iø Polifi4uc, Pg. 19.
Orro MAYER, op. cit., IV, Ps. 380
(4)
(5)
INSTIîUIçÕES DE DIREIT,O ADMINISIRATI!'O BRASILEIBo, 97
Annexação de territorios, regimens administrativos, ern_prestimos externos;
'são outras tantas relações com o direito intern¿cional"
Essas questões são resolvidas ou pero direlto interno ou
pelos tratados e convenções (6).
Tratados e eorwenções
As normas do direito administnativo não são exclusiva_
mente de ordem interna- As relações de ordem internacional
edgem muitas vezes a realização de tratados, convenções, com
fins não só de uniformizar as normas internas de diversos
paizæs, como ainda de promover a collaboração internacional.
em torno de determinada actividade administrativa.
A importancia dos tratados e convenções internacionaes,
na esphera do direito administrativo, é grande na applicação
das leis de policia, de saúde publica, e aduaneiras. naquillo que
diz principalmente com a navegação rnaritima e aérea, a radio-
telegraphia, a policia sociatr, como a repressão dos toxicos, tra-
fico das brancas, propriedade industrial e literaria, extradi-
ção e entrada de extrangeiros.
Seria longo aqui enumerar todos os tratados e convenções
que interessaln ao direito adrninistrativo; alguns ha, entre-
tanto, e recentes, e do maior interesse (?).
Citar,emos, como exemplo apenas, a Convençáo søltitariu.
internacional para a navegagã,o aérea, firmada em Haya a 12
de Abril de 1933 e promulgada no Brasil pelo dec. B4g de B0
de Setembro de 1935; regula a policia dos aerodromos sol¡
o ponto de vista sanitario, soccorros medicos,
Q]ut a fiscalização dos papeis e documentosgeiros, cargå,s e malas postaes; a defesa contra as molestÍas
contagioass, ¡reste, cholera, febre arnareila, typho exanthem.e-
tico, etc.
6) TRæpEr, Diritto Intetna,z,ionale e il'í,ràtto inte,.¡'na.7) I)ec. n. 6. de L2 de Outu'bro de 1935.
!.
1
l
-7
98 TIIEMISÎOCLES BßANDÃO CAVALCANîI
t imitacão de entrada de estrangeiros
E'esse um principio consagrado pelas Convenções
nacionaes, como a de lIavana, em 1928 (8), e pelas leis inter-
nas da maioria dos paizes, como a ingleza (Alien order, 1920'
coüt å-s rnodificações até 1926), a do canadá, Australia e Nova
Zelandia (leis 1.901-1 .925, L.910-1824, 1908 e Repertoire du
Ðroit International, Irapnmnr,m et NIE0YET, vol' 7-666/7);
a ilos Estados unidos da America do Norte (Immigration Laws
Rules of January 1, 1930, publicagão official, com as emendas
até 1931, da legislação vigente, verdadeira consolidação de to-
dos os actos respectivos, leis de 26-2-L88Ú, 19-X-1888' 28-
4-1902, 6-2-L9t7, 19-5-1921, 26-5-L924, etc. . . .) ; da Argentina,
lei 817 de 19-X-1876, e decreto 2L-72-1923; da Venezuela, lei
de 16-7-L925, secção II ; as recentissimas leis do Perú, 7-X-1981
e 27-4-1932, e do Uruguay, de 19-7-1932'
No Brasil, uma politica mais severa vem sendo seguida des-
de a lei de1921, no sentido de defender o paiz contra a entrada
cie individuos incapaz,es moral ou physicamente e que nenhuma
contribuição de trabalho podem traz'er para o Brasil' Ant¡s
re¡:resentam pesado onus para a nossa economi¿ (9) '
Os decretos n.o 19.482 de 12 de Dezembro de 1930, e22'453
de 1.o de Fevereiro d.e 1933, vieram regglar especialmente d
entr:¿da de passageir.os de 3.4 classe, e localisar os trabalhado
res nacionaes ern nosso territorio'
Nãoexcluemevidenternentetaesrestricçõesasentradasde
inclividuos aptos para o trabalho, dentro dos limites tixados
petos $S 6." e ?.o do ¿rl' 121 cla Constituição em vigor, (10)'
irO annos-
,ö ?." -- Ð' vedada ¿ ccncentração de immigrantes em qualquer ponto
¿o rÈrritorlo dn Ùniä.,, devencfo a-ìei regular a seleeção, loealisaeño e
a assìnrilaeão do alìenigena."
r.NsTrTUtçÕEs DE DIREIT\O ADMINISTRATrvo BRASTLEIRo 99
e que podem contribuir principarme'te para o clc,senvolvimento
*$a agricultura (11).
;ì" Não extrangeira, nã,o teriarnos certa_
.,' mente co a grave crise do trabalho, cons€_quente ã io GZ) -
Ðxpulsão de es[rangeiros
outra faculdade inherente á soberania cro Estado é aquer-da de expnlsar os extrangeiros considerados perniciosos aosinteressqq do paiz.
O principio tem seu pleno fundamento no direito interna_
cional, que não admitte quarquer duvida cie caracter doutri_
nario.
(rl¡ C¡r. Cer,vo, Étud.e st¿r l'érn¡'t¿1.lion. Nellc se cst'cla o valo.e os 
-div-ersos_ processos îrnmigrator.igs 
'nos paizes novos- A. Mõ¡rw¡nn,Les indásù¡^ttl¡las.
I encontrant nos tlab¿lìros d¿r Co¡rferencia par-r ommetcio do Rio de Janeiro. em 1g2?. reve_r tråtånl no Blasil c,erca de .l .400.000 t¡aba_l
. 
Serunrlo Or¡ltgrna VIA,NNA {F):.roluçõo tlo pot,o Rrusitci,t-r¡. pg. 14g)de 1890 ¿té ig01 entta¡:am 6?0.ì4r] immigrantes de clifferentes'iaciona-lidades 
.
(1:f) ä,o do fm¡te,rio, alt. 1?g. \ ti ,'. Regularnento î.. tZ0.de 31 de t94z. Tie"rein li;lt. de r0 de J;;;iì:"- áä" rgi.,s. rDecreto 2 de Seternhro de i BFf).
100 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVAJ,CANTI
lamentada pelo decreto 6.483, de 23 de Maio de 190?' Iei nu-
mero2.74l^,de8deJaneirode1913,en'o4'241'det92l-
Areformaconstituciorraldelg26veioesciarecerrnelhor
solvido Pela Constituição em
Permitte a exPulsão do ter-
Perigosos á ordem Publica
ou nocivos aos interesses do Paiz'
cionaria.
pelo prazo de tres mezes (L4)'
Naturatisagãn
trnteressadirectamenteaodireitoadrninistrativo'pelome-
nos eïn stla parte processual, a naturalisação dos extrangeiros'
Os casos de naturalisaçáo estã'o previstos na Constituiçáo
Federal, e podem ser 
- 
voluntaria, 
- 
ou 
- 
tacita' 
- 
nesta
cornprehendida a grande naturalisação'
O art. 69 da Constituição de l-891 fixava os casos de na-
ttiralisação que foram, em linhas geraes' rnantidos pelo art' 106
da Constituiçâo vigente, excluidos, porém' para o futuro' os
casosdeacquisiçãodanacionalidadebrasileirapelosimples
(f4) Sobre o assu ' EnTtulsãa dø erc'
trøngewos; st*- ot" hoon¡co ocr*rÓ'
Dicci'onario ile Díraíto 7 EnPu:Isãn 
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onde
se encontra exposta a j e e do antigo Su-
premo Tribunal Federal.
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rNslTTUrçõES DE DIRETTO ADMTNTSTRA.TTVO BRASTT,ETRO 101
facto dos extrangeiros serem casados com brasileiras terern
filhos brasileiros ou possuirem bens imnloveis no Rrasìì (1t-r) 
-
fnnumeras questões podem ser suscitada,s en:t torno, pr.in-
cipalmente, da naturalisação tacita, dadas as clifferentes m,o-
dalidades de que se revestem os casos individuaes.
Assim, por exemplo, a questão do titulo declaral,orio pala
os casos de naturalisação tacita, tem sido objecto de contro..,er-
sias perante a doutrina e a legislação (16).
A legislação sobre o assumpto comprehende as seguintes
leis e decretos: Lei n.o 569, de 7 de Junho de 18gg, que de-
termina as condições de perda e a reacquisição dos clireitos
politicos e de cidadãos brasileiros; L€i n.o 1 . g04, de 12 de No-
vembro de 1912, que dá regulamento á naturalisagão dos ex-
trangeiros; Iæi n.o 2.004, de 26 de Novembro de 1g08; Re-
gulamentb apptovado, pelo cleqreto 6.948, de 14 cle Junho
de 1908, que regula o processo de naturalisacão.
As exigencias aqui feitas são, em resumo, as seguinles:
O extrangeiro que pretender naturalisar-se cleve l-eqller.el
ao Presidente da Republica, por intermedio do Miuisterio cla
Justiça, provando a sua identidade, maioridade legal. resi-
,ìelcía, pcr rnais de dois annos no RrasiL. born prr:ceciiment,;
moial e civil, e não estar processado no Brasil por nenhurir tlos
crimes previstos no mesmo decreto, a saber: por crime de ho-
micidio, furto ou roubo, bancarrota, faìsidade. contrab¿nc'lo,
estellionato. moeda falsa, e lenocinio.
Depois de devidamente processado o i:equ-erimento, cleve
ser o titulo expedido.
Prevê ainda o decreto diversas outras formalidadar, 
".-'i.pecialmente com relação á naturalisação de extrangeiros resi- ,,
dentes nos Estados, antes da expedição do titulo declaratorio, f
e outras. !
Reportamo-nos para melhor estudo da jurisprudencj¿r a", j'
(15)
[\'tndo.
(1{i r
Ver Roonrço Ocre,vro, Diccionnr,io de Dit"øìto [nte¡,na.cianø1
RoDRroo Octrvro, idem, verbo 
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4Nùcionatid,a.d.e,,.
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10à THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
Diccionario de Direito Internacional' de R'onmco Otrlvto'
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Nacionalidade 
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e 
- 
Naturalisação 
- 
(17)'
OOM O DIREITO OIVIL
No nosso regimen juridico de tendencia francamente civi-
lista, não é por aemais realgar a influencia do direito civil so-
bre o direito administrativo'
Não são ,apenas as norrnas geraes' os principios doutri-
narios fundamentu"*, 
-no" 
regem ã soluçáo dos problemas ad-
ministrativos (18).
E'que as ïelações do Estado não são apenas da esphera do
direito Publico' 
- -^r,--ã^ 'rte-Nas relações pessoaes, na solução das questões que 1l
re,esam directamente ao direito da familia' situação de menores'
tutelados, curatel stado' Nas relações juridicas
relativas á posse, ' garantias reaes' etc' Em ma-
teria de obrigaçõ e todas as modalidades de que
.u po¿"* 
"",,oti, o s direitos ïi:t:î î:,ï,ä#';Jråî,l"î"t :;
do Poder Publico' Finaimente'
deve ser resPeitado Þelo Es'
esse é mediato' quer quando é
directo, por exemplo montepios' testamentos militares' etc'
Em todas .*r*, noî'tOÀ ¿" ãireito civil' como se vê' ha inte-
resse immediato da administração'
(1?) Ver BoungoussoN, Traité Gént|t'al de la Nuti'onof,it'é; PnÓsm'
Ro tr'EÐoøzr, Trøtto'to a¡'oäi'"' läernizîonate' Y ' l' pgs' 319 e segs'
--" -Otl Ver F. Fr'urnun' op' cit" pg' 40' 1909, 
I, Pe. 386 e sogs
INSTTTUrcõDS DE DIIIEITO ADMINISTRATIVO BBASII,EIRO 103
OOIVT O DIRETTO PENAI,
Na organisação da justiça, do systema penitenciario' e
mais intim¿mente ainda no chamatlo direito penal administra-
tivo, a respeito do qual trataremos com mais dese'nvolvimento'
intimas são as relaçöes com o direito e a sciencia penal'
Tão intimas são essas relagões que até se tem discutido
,i po¿* ser consideratlo autonomo o chamado direito penal
administrativo' ou si existe uma parte penal tlo clireito admi-
nistrativo, ou si finalmente é esta apenas uma parte do di-
reito penal, que interessa á administração'
A questão pode ser apreciada sob o pottto de vist¿ mate-
rial, isto é, qua,nto 
"o "oottúdo, 
á natureza das sancções ad-
ministrativas, e sob o aspecto formal, quer dizer' no que se
;;i";; á competencia e ao processo para a applicação das
sancções 
" 
p"o", decorrentes do regimen administrativo'
Foat*-principalmente os autores italianos e allemães que
trataram até hoie do assumpto' analysando o conteúrdo das
penas 
"Aministrativas 
e das de simples policia'
Depois de Guntst e de Gol'oscHMIDî' Astuno Rocco eSfr,VrO I/ONGHI mantiveram larga polemicilo na qual' o pri-
meiro insistia em ,,"r*" a existencia de um direito penal ad-
ministrativo autonomã, e o segundo eontrariava esså' these 
com
vasta coPia de argumentos'
Rocco (rgl paite do conceito das contravençóes que de-
fine como "acções ou omissões contrarias aos interesses admi-
nistrativos do Estado" e por isso mesmo a transgressão desses
preceitps importa na applicação de penas'
Os preceito. ¿o Oit"ito penal no terreno das contr¿venções
teem sempre Ircr 
"*"opo 
a tutela dos interesses da adminis-
tração e portanto t.t"p"" se verifr'ea nas contravenções a lesão'
o sacrificio de um interesse da administração'
O facto, porém, de se dar ás contravenções o nome de
crimes administrativos e ao direíto penal contravencionAl e de'
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1r9) Sul
titto P¿tbblico,
cosí dello drrztlo penale omministratì'oo' in Riui'sta d'i Di'
104 TTIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
nominação de direito penal administrativo, não implica em que
se negue a existencia, nas contravenções, dos elementos consti-
tutivos clo crime, da lesão e da ameaçe a um interesse ju-
ridico.
Dahi tira A. Rocco as seguintes conclusões:
Ou as cons€quencias de taes factos illicitos não são penâs
no seu sentido verdadeiro, e neste caso não ha crime, nem réo,
nem jurisdicção criminal, não existe em summa direito penal
nem material, nem processual, e não existe outra cousa senão
direito administrativo penal, ou melhor, uma parte do direito
administrativo que tem o caracter penal;
Ou, na segunda hypothese, as consequencias d,e taes factos
illicitos são verdadeiras penas e então existirá crime, réo, pena
emfim um direito penal material, ernbora falte uma jurisdicção
penal, uma acção e urn processo, ern summa um direito pro-
cessual penal.
Dahi conclúe Rocco pela inexistencia de um direito penal
administrativo.
Svr.vro l¡o¡qcnr (20) sustenta uma these inteiramente con-
traria. Para esse autor, o caracter penal e não administra-
tivo penal do direito arlministrativo, decorre da passagem do
juizo das contravenções administrativas da com,petencia do po-
der executivo para a do poder judiciario, corno oonsequencia da
abolição do contencioso administrativo (21).
Dahi o caractnr penal das transgressões administrativas
e a natureza das saneções dellas decorrentes,
Mas, desse principio deduz-se igualmente uma outra con-
sequencia da mais alta relevancia, isto é, si a sancção não ùem
o caracter rigorosamente penal e €scâpa á competencia dos
tribunaes judiciarios, evidentemente que conserva o seu ca-
racter puramente civil ou adrninistrativo.
São essas as duas gEandes theses que se defrontam, com
modalidades varias como se vê da enorme bibliographia que
trata do assumpto. Podemos assim citar.
(20, Sul cosi dello dnritto penøle ammini^st'. ìn Rilt' di Diritto htÍ'
1911, pS- 354 e segs-
tãtl Refere-se o ¿uto¡ naturalmente á ltalia.
ADMINISTRAîIVO BRÀSILEIRO 105INSTITUIçõES DE DIREIT,O
Mnxztr.¡r (22), FmnraN (23), que denontina as ìnlracçõe-r
e penas fiscaes "direito penal financeiro"' Rec'Gr (24) ' que
admitte a existencia de crimes administrativos' M¿ssmr (25) '
que sustenta a autonomia do direito penal finanaeiro caracteri-
o,1o, 
"rp*ialmentæ, 
pela natureza especifica das stlucções'
Fnrcz Fr,srNnn colloca, no entretanto' a ttosso ver' o pro-
blema em termos mais claros'
Ofa.ctocialeiattribuiráatlt'oridadejutiicialcompetencia
para a repressão das contravenções de policia e do*s delictos
fisea€s, náo importa em reconhecer o caracter penal adminis-
tractivo da Pena.
A.s decisões proferidas por t¿l autoridade são verdadeiros
iulgarnentos, que visam punir e náo coagir' Os juizes se acham
aclstrictos ás normas de direito penal no que diz com' a respoll-
sabilidade e a aPPlicação da Pena'
Não existe um tlireito penal administrativo com caracter
autonomo e creado para uso da' administração' Não.se- co¡r-
fundern as san'cções administrativas com ãs Pe'!¿ø's crrmlnåes'
As suas finaliclades são d.iversas e o procedimento par.a a sua
imposição distingue-se nitidamente (26)'
i\ tendenci a eadz vez rnaior pàta' a' autonomia cle cerbos
ramos clo clireito (e isto não se verifica sómenbe corn o diteito
penal adnr,inistrativo) 
' 
como o clireito industrial' o direito fi-
nanceiro, o direito áo trabalho, etc., deco'rre do desenvolvi-
mento cle certas relações juridicas em consequencia cla modi-
ficaçáo das condições de vida'
O rlireito penal financeiro nasceu da necessidade de um
refor'çarnento ¿o poder do Estado, obrigado a applicar sancções
mais severas para as transgressões de suas leis fiscaes' bem
como de pellas especiaes para cohibir as infracções de me-
tlidas tomãd*= pelo Estado contra os abusos e crimes comrnet-
tidos contra a economia do Povo'
(22') Ist. dì Diritto Penal¿ ltøl;iøno' I' pg' 11'(23) Pat'te senero) ¿"i' ü¡'ui" Peiule' -[ pg.' \32;' -\;:^\ LT' *isîiï"tiø-- ¿"1 ¿¿'¡tto peno'te amtttinistra'tt^to '
e5\ Lø' definizionà' 
-i'9ort"tt9'^3^ i limili"iü'- intø penalc f iscale'
in Là num¡ø legislnøone ltat,nna,1930' !C' '' ' ll- oo'"'o penale' pe' 89'(26) F' Fr'urnun' op' cit'' pg' r'1o'
L06 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
Esse phenomeno consequente á m
tado na ordem economica e financeira,
tendente¿-obrigarosindividuosaocumprimentodasleis
financeiras e economicas dictadas pela defeza do interesse pu-
blico no terre
E é por rina e a consequente legislação
tomou maior nos paizes como a Russia e a
Italia, onde mais accentuada é a intervenção do Estado'
O Codigo Penal Sovietico (21) ttaz largos capitulos sobre
delictos economicos e contra a administração publica' o mesmo
assim a natnreza clas infracgões (28) '
Na ltalia, igualmente, tomou a questão grande vulto' no-
tando-se especialmente, além do Codigo Penal' a lei de 7 de
de1 asnormas aate-
das financeiras' os de'
e 18 e de 24 de S mesmo
iloutrina.
Entre nós,
rrimento. A co s
em tudo quanto I
a.spectos.
(2'I) De 1926, nrodificado em 1930'
1ZB) Ver IIloBAclo DE CASÍno, Pti'nci'pios de Derecho Souietico' pt-
leis. ver Grusnms Lrmn'
itettá teggì' finaria'ríc' Gns'
(30) Ver G¡usnprp RATIGLTÀ, La' httala pennte d'eltø ptt'bblí'ø ea'
notlxo,.
INSîITUIÇõES DE DIRETTO ADMTNISTRATTVO BRASILETRO lD't
As questões potìern .ser examinadas, sem¡lre, pel6 ircder .ju-
diciario, sob a forrna de sua legalidacle, o que dá uniformidade
ás normas de direito penal, bern como 1r protecção juclir:ialia
de todos os direitos.
Con¡o mostra muito bern Rocpn, BorqNann (31-), ha urna
parte do contencioso penal qr-le é de c¿racter adrninistrativo:
é aquelle que se acha dentro da compe'r,encia clos Tribunaes
administrativos. Estão excluidos dessa definição aqueìles caso\s
submettidos aos tribunaes j-uldiciarios, embora na opinião do
alludido autor, conservem taes infracÇões' o caracter adminis-
tra,tivo em sen sentido material, puramente objectivo.
Em nosso regimen juricTico todas as infraccões cornmet-
tidas contra a administração publica e em gue houve damnc
â,Fazenda, está na competencia dos tribunaes ordinarios, o que
não exclúe a acção administratir¡a para a repalação clo clalnno.
Mesmo a multa tem esse caractet, como o declara exllles-
samente o art. 4.o do decreto 22.957, de 22-7-L935 (32).
O Codigo Florestal (31ì), o Codigo cle Caça e Pesca (il4).
o Codigo de Minas (35), o Codigo tìe Aguas (36). contem todos
disposições penâ€s, mas attribuem sempr€ a competenc.ia para
a applicação rlas pen.as ás autoridades juoicia.es.
Ha, porém, mais outro assurnpto relevante: Qual a natu-
reza das penas administrativas e transgressões dos regula-
mentos da administração publica? lìual a natureza tlas multas?
Como virnos acima, as m.¡¡ltas impostas pela atltoriclade acl-
ministratÍva não teemo caractev penal e sim o de rep'aração'
constituindo divida activa da União e clos Estarlos.
(ô1 )
(32)
Federal e
minal . "
(s3)
(34)
(35)
(36)
(3?)
reífo, vol.
I-c contrôIe jurisdictionnel de I'adtninisttation, 1934. pg. 75.
"As multas adrninistrativas constituenr divitla actir¡a' cla Uniáo
dos Estarlos. não ser¡rlo -cujeitâs ás regras da prescripção cri-
Dec. 23.793. de 23 de .Ianeiro de 1934.
Dec. 23-672, d'e 2-1-1934, alts. 175 e segs.
Dec. 24.642, de 10 de .Iulho de 1934.
Dec. 24.648, de 10 de Julho de 1934'
Aces. S. T. F., in ATcl¿. Jud.- vol. Ìtr, pg. 386-
14" pC. 2t2, vol. 96, Pg. 94.
Rer. de I.)i.
r08 T}IEMISTOCT,ES BRANDÃO CAVALCANTI
A theoria não é nova, e sempre mereceu o amparo da ju-
risprudencia (37) e a da doutrina prevalente, á semelhança
do que occorre na maioria dos paizes.
A tendencia é, para, no dizer de ZaNosrì¡r, commentando
a opinião dorninante, equiparar as multas administrativas ás
penes convencionaes do direito civil, como uma forrna de re'
paração do damno (38).
E' o que sustenta tambem Orto Ma.v¡n (39) :
Não ha sómente um mal a reparar corn & con-
travenção, mas uma vantagem a ser tirada pelos co-
fres publicos; o fisco deve aproveitar. O meio de pu-
nição equipara-se, sob certo ponto de vista, a um cre-
dito de direito civil. Fode, assim, a multa ser com-
parada a uma indemnização.
Segundo ZANonINt, a doutrina e a jurisprudencia francæza
que admittiam o ponto de vista administrativo vem oscillando,
preponderando o principio de que as multas que podem impor-
tar enn um procedimento criminal teem caracter mixto, em-
quanto q¡,re as dem¿is são puramente administrativas e repre'
sentam uma indemnisação (40).
Lours Tnorne¿.s (41) distingue duas hypotheses;
a primeira 
- 
quando o juiz, dentro de suas at-
tribuições, julga legal ou illegal a pena applicada pela
autoridade administrativa. Evidentemente elle não
pode tornar penal uma impoaição fiscal. O seu c¿-
racter administrativo é incontestavel.
(38) ZAxoBrNt, I'e swnøinni administrutì.ts| pg. 83.
:(SO¡ Op. cit., U, pg. 295.(40) Ver Der,loz, verb, Pe'ines; Ganneuo, Treitó theori4ue øt pt'a-
t'ùrye d,e Dr. Penal Français, Il, pg. 226.(41) 'P't'øcís il.e Science et de leglsløtion finnnciéte, P'écis Døllor,
:3éme édition, 1933, pg. 307.
ÌNSTrTUI,çÕES DE DTRETT\O ADMINTSTnATTVO BRASÌT.FTBO 109
Nar. segunda hypothe.se 
- 
porém, cr, me-smo uão
occorre, quando a pena é applicada pela autoridadejudiciaria, julgando certas coniravenções e delictoe
fiscaes, notadamente na applicação dos regu-
Iamentos do imposto de renda. Mesmo, porém,
nesses casos, embora torne outro caracter a imposição
da multa, não deixa de ser uma medida de dÍreito
fiscal, autorloma, que não se rege propriamente pelos
principios geraes do direito penal.
Na ltalia o caracter mixto é igualmente admittido quancìo
applicada a multa pelo 
.juiz criminal, embora sem perder o
caracter de reparação e indemnisação (42).
Esta é em resumo a doutrina extrangeira.
Não deixa de ser procedente a distincção acima das div-er-
sas naturezas das multas geralmente applicadas pela admi-
nitracão.
A rnult¿ de móra, pelo não pagamrento de u mimposto, não
se pode confundir em seu sentido rnaterial com aquellas appli-
cadas tambem pela autoridade adrnirristratir¡a por falta de
cumprimento de disposições reguìamentares, como declarações
de rendimentos, falta ou insufficiencia de sellos ,transgressões
de regulamento de consumo, etc.
Caso typico e que merece aqui ser realçado é o ver¡ficado
no regulamento de caça e pescà, onde os processos de repres-
sã,o penal e o administrativo se acham perfeitamente indivi-
rìualisados, demonstrando a tendeucia do nosso direito admi-
nistrativo paÍa caracterisar perfeitamente a mr¡lta imposta
em virtude de contravenção.
Resta, finalmente, exarnina,r a natureza das penas admi-
nistrativas impostas em virtude da funcção disciplinar cla ad-
ministração publica.
Muito se tem escripto sob¡re este assum¡rto. o rlue 
.íustifica
¿ variedade de tendencias doutrinarr:;ls e nauitinlllicídacle de
_ 
(42) Ver Ar,rmpx¡, Principi di Dir. PenøLe, Li. pS. 2SB; M¿ìrzrNt.
Ttattnt:Lo, I, pg. 108 e seg's.. øpr.td Z,.NowrNrr op. cit.. ¡lg. 84.
110 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
theories. E' preciso, porém, que se diga desde logo, como
ZÀt{osnlr (43), que sómente os autores muito antigos e ante-
riores á renovação dos principios de direito publico ê que ad-
mittem a confusão do direito disciplinar com o direito penal.
A tendencia moderna é no sentido de admittir o caracter
puramente administrativo disciplinar, considerando a situação
do Estado quer dentro do systema eontractual, quer no da su-
pnemacia do poder esbatal.
O poder disciplinar subsiste independentementæ do poder
repressivo penal; o criterio, o fundamento de ambos são ben
diversos, no fundo como na forma.
O principio ,geralmente admittido no direito penal, rnn
bis in id,em, não se applica, ¡ror isso, ás infracções que exigem
apenas a applicação de sancções ou de penas disciplinares,
Muitas vezes, como mostra Kauuonm (44), estas ultimas se
manifestam até por meio de simples imposições pecuniarias
ou de medidas preventivas de que não se pode eximir a admi-
nistração no exercicio de suas attribuições especificas"
G. Vrp,¡r, (45) distingue a infracção disciplinar cla in-
fracção penal da seguinte forma:
1) Pela medida disciplinar'.
2\, Pela jurisdicção disciplinar inteiramente independent¿
da penal.
3) Pela acçåo disci¡:linar independente da acção publica,
4') Pela rlifferenQa do processo disciplinar com o cri-
minal.
L¿.e¿wo (46) não é rnenos preciso em sua analyse. Diz
elle: "As penas disciplinares não teem'ocaracter publico. Ellas
(43) Op. cit., ps. 112. que cita ltrerrr.rcn 
- 
Mlrrnnu^tynR 
- 
Br¡.
NDR 
- 
.ScIIUrz[: 
- 
Z{}RN 
- 
BrNDtNc, etc.(441 La foncti,on pntblu¡ue en Allemagne, O mesrno D'Ar,F
slo, Ist. dí Díritto Amntín., vol. I, pg" 44g, qu e as condições enr
que. pode ser applicada a penâ crinlial em co corn a disciplinar
e vtee vefsa.(45) Curs de Drait C¡"ininøI, 6éme edition. pS. 8t.(4G) Droít Puhlb da I'Em,¡ritre.\llemand, vol . II, pg. 188.
iNsTrTUtçõES DE DIRETTTO ADMINTSTBA TIVO BRASILEIRO IT1
se movimentam no quadro do servrço a que se acha ligaclo ofunccionario".
A pena disciplinar não tem por fim compretar ou sul¡sti-tuir a pena publiea ou criminal, mas ¿penas åsseg:urår o cum_primento do dever profissionar e punir as contravenções dos
regulamentos.
No mesmo sentido Orm Maynn (47) desenvolve a sua
these.
Esses principios da separaçã,o rlo poder disciplinar do sys_
tema penal, tem ampla applicação em nosso direit¿.
,Consagra essa theorie entre outros, o accordão do Su_premo Tribunal Federal de 15 de Dezembro cle Ig20:
"Na applicação das penas regulamentares a au_
toridade administrativa é autonoma. ,pouco impor._
tando que o inquerito adrninistrativo que ienha dacìo
causa á demissão do funccionario uão houves.se tì¡r._
necido elementos para o procedimento cl.imínal.- (4S).
O artigo unico do decreto 20.810, tle l? de Dezembr.o de
1931. prohibiu até o conhecimento pelo poder judiciario das
penas impostas em virtude de transgxessões disciplinares por
autoridade competente,'tn oerb,is:
"As transgressões disciplinai.cs como tal ¡,runi_das pela autoridade comiretente. e.scapam á 
.iuris_
dicção da autoridade judiciaria, sendo-lhes vecl¿rl<r
tomar counrecimento de habeas-corprls cu outro"s qu¿ies_
quer recur.sos que se relacionem cotìì e.ssas puuições.
revogadas as disposições em contl'¿r.io".
cjomo se vê, é absoluta a auton.ini¿ da ¿ciministracã. ¡ra
imposicão de pena-o disciplinares, o clne ¿¿lìí¡.s :re 
.iustific¿L pic_
14? I
í48.
0p. cit.. voi . trV, pg. ?7.frcl rfo 
-S. ?'- Ii., vol . 2g, pg. 1?T
112 IITEMISTOCT.ES BBA¡{I'ÃO CÀVALCANTI