RESUMO - O caso dos exploradores de caverna

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RESUMO: O CASO DOS EXPLORADORES DA CAVERNA
FULLER, Lon Luvois. O CASO DOS E XPLORADORES DE CAVERNAS. Tradução e notas Ricardo Rodrigues Gama. Campinas/SP: Russell edito res, 2013. 
O autor, Lon Luvois Fuller (1902 -1978), estudou Economia e Direito em Stanford, foi professor de Teoria do Direito nas Faculdades de Direito do Oregon, Illinois e Duke e, a partir de 1940, na Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, onde trabalhou até 1972, foi um destacado intelectual do campo da jusfilosofia. Fuller ficou mundialmente conhecido, principalmente em função do texto amplamente traduzido e debatido intitulado “O caso dos exploradores de cavernas”.
Esse texto, publicado pela primeira vez em 1949, foi lido e comentado por estudantes e professores de Direito em todo o mundo, tendo sido traduzido para vários idiomas, inclusive o português. 
Essa estória inicia-se em maio do imaginário ano de 4299, onde cinco membros da Sociedade Espeluncologia (organização amadorística de exploração de cavernas) adentraram no interior de uma caverna de rocha calcária. 
Quando estavam bem distantes da entrada dessa caverna, ocorreu um desmoronamento de terra, que obstruiu, completamente, a única saída da caverna. 
Não voltando dentro do tempo normal, os familiares dos exploradores advertiram a Sociedade Espeleológica que encaminhou uma equipe de socorro ao local. 
O trabalho de resgate foi extremamente penoso e difícil.
Novos deslizamentos da terra ocorreram, em uma dessas oportunidades, 10 operários morreram soterrados.
Os fundos da Sociedade Espeleológica foram exauridos, foi necessária uma subvenção do poder legislativo, e uma campanha de arrecadação financeira para a complementação dos fundos. A libertação da caverna só foi possível no trigésimo dia, contado a partir do início dos trabalhos de resgate.
1. Se poderiam sobreviver mais dez dias sem alimentação e;
2. se caso de alimentassem de carne humana, teriam chances de sobreviver.
A primeira hipótese recebeu uma resposta negativa e a segunda foi respondida positivamente, no sentido de que terão grandes chances de sobrevivência alimentando-se de carne humana.
Após a ausência de respostas a comunicação foi interrompida e os exploradores decidiram sacrificar um dos cinco, para que a sobrevivência dos outros quatro fosse garantida. 
Roger Whetmore propôs um sorteio para a escolha daquele que seria sacrificado. Antes do início do jogo, Whetmore desistiu de participar e sugeriu que esperassem mais uma semana.
Seus companheiros o acusaram de traição e procederam ao lançamento dos dados. 
Quando chegou a vez de Whetmore, este acabou sendo o escolhido.
Ele foi morto no 23º dia em que estavam presos, e sua carne serviu de alimento para seus companheiros que sobreviveram e foram salvos no 32º dia depois do início do resgate. 
Após o resgate os sobreviventes foram a julgamento e em primeira instância foram condenados à pena de morte.
Apresentaram recurso e em segunda instância tiveram seu caso analisado por quatro juízes: Foster, Tatting, Keen e Handy.
Foster propõe a absolvição dos réus baseando-se numa posição jus naturalista, alegando que quando Whetmore foi morto eles não se encontravam em um estado de sociedade civil, mas em um estado natural e por isso a lei não poderia ser aplicada.
A fundamentação de seu voto se dá pela razão geográfica e o fundamenta no artigo 7º do código civil austríaco, onde diz que circunstâncias imprevistas pela lei autorizam a invocação da justiça natural.
Tatting critica os pontos expostos por Foster, mas no final se mostra confuso e emocional na decisão fica em cima do muro e pede afastamento do caso. 
Keen condena os réus e acusa Foster de estar usando furos na legislação para tentar defender e acha que o caso não deveria ser resolvido por eles.
Handy relata uma pesquisa que foi feita para saber a opinião pública e 90% das pessoas absolvem os réus.
Ele fica do lado da opinião pública. 
Tatting foi questionado posteriormente se queria rever a sua opinião, mas reafirmou que não queria participar da decisão deste caso.
Os sobreviventes são processados e condenados à morte pela forca, pelo assassinato de Roger. 
A suprema corte, estando igualmente dividida, a convicção e sentença do Tribunal de apelações foi mantida.
E foi ordenada a execução da sentença as 06h00min da manhã de sexta, 02 de abril de 4300 quando o carrasco foi intimado a proceder com o enforcamento dos réus pelo pescoço até a morte.
Entende-se que a justiça seria feita se os acusados fossem inocentados, apesar de os atos que praticaram serem considerados monstruosos se praticados em uma situação normal, deve-se levar em consideração que a situação em que o fato ocorreu.
O risco de morte era iminente, tendo o próprio médico da equipe de salvamento confessado que seria praticamente inexistente as chances de os exploradores sobreviverem pelo período mínimo estimado de dez dias para o sucesso da operação de salvamento, nenhum dos exploradores tinha dado causa já que a caverna subterrânea em que se encontravam presos, teve sua saída bloqueada por um desmoronamento natural.
Além do exposto, os bens jurídicos em conflito são a vida de cada um dos exploradores não sendo razoável exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros. 
CONCLUSÃO
Ao analisar toda a situação posta, não posso concordar nem com a primeira opção, que tornaria deveras ampla a seara da inaplicabilidade do direito, com reflexos negativos para a sociedade, que toda vez que se visse em situações complexas, se encontraria em verdadeiro estado de natureza, nem com a visão legalista, positivista, que transforma o direito em letra fria.
O positivismo, como corrente jusfilosófica, encontra prementes qualidades e vícios imperdoáveis.
Foi, certamente, um dos maiores artífices da cientifização de nossa ciência, a partir de sua metodização e busca por um objeto. 
Foi, no entanto, uma faca de dois gumes, que gerou um fenômeno de hermetismo tal que confinou o direito, antes meio de resolução de conflitos sociais, instrumento da civilidade, em fim em si mesmo. 
Por isso, no Brasil, é visto até como ranço o termo positivismo, abstraindo-se do signo muitos de seus mais frutíferos significados, resignando-se o termo ao pejorativo.
Por todo o exposto, entendemos ser mais consentânea com o caso, a solução do magistrado Handy, o habilidoso, que sem se ater a extremismos, concilia os dois posicionamentos antagônicos e, sem destruir ou afastar a existência de um estado de direito e também sem fazer do direito um instrumento indiferente à realidade social, consegue fornecer aos jurisdicionados a aplicação da justiça ao caso concreto.
Entre o misoneísmo e o filoneísmo, entendidos no texto de forma radical, fica-se com o bom senso da atitude mediana, que sopesa fatores como consequências imediatas e mediatas da decisão: não se cria uma abertura que poderia gerar o entendimento afastador do direito, efeito mediato da vitória de um aresto nos termos daquele da lavra do magistrado Foster, nem se deixa de considerar a angústia e o indescritível sofrimento por que passaram os homens que tiveram que se servir de um semelhante para não morrerem. 
Nos termos exatos do juiz Handy: “o mundo não parece mudar muito, mas desta vez não se trata de um julgamento por quinhentos ou seiscentos frelares e sim da vida ou morte de quatro homens que já sofreram mais tormento e humilhação do que a maioria de nós suportaria em mil anos”.
Entre o direito natural e o positivismo, fico com a realização da justiça, embasada não nesta ou naquela teoria, mas no bom senso e na lei, não somente em uma ou em outra. Uma solução que não prevaleceu na obra analisada.