Doutrina e Precedentes sobre o Costume

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DOUTRINA SOBRE O COSTUME “SELVAGEM”
O costume internacional é a fonte mais próxima do caráter dinâmico do direito internacional e está ligado à necessidade social. Existem inúmeros precedentes de tribunais internacionais que afirmam a existência do costume internacional, bem como exigem dois elementos para sua constituição, sendo estes a prática reiterada de comportamentos e a convicção da obrigatoriedade de sua prática.
No que concerne aos precedentes de costume, podem ser citados alguns exemplos como:
“Not only must the acts concerned amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it. The need for such a belief, i. e., the existence of a subjective element, is implicit in the very notion of the opinion juris sive necessitates. The States concerned must therefore feel that they are conforming to what amounts to a legal obligation. The frequency or even habitual character of the acts is not in itself enough”. (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. North Sea Continental Shelf. ICJ Reports, 1969, p. 44). 
“The two parties agree that the dispute is to be governed by customary international law. Malta is a party to the 1958 Geneva Convention on the Continental Shelf, while Lybia is not; both parties have signed the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, but that Convention has not yet entered into force. However, the Parties are in accord in considering that some of its provisions constitute the expression of customary law […] it is clearly the duty of the Court to consider how far any of its provisions may be binding upon the Parties as a rule of customary law”. (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Continental Shelf (Lybian Arab Jamahiriya/Malta). ICJ Reports, 1985, p. 4). 
“The party which relies on a custom of this kind must prove that this custom is established in such a manner that it has become binding on the other Party”. (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Asylum Case (Colombia/Peru). ICJ Reports, 1950, p. 276).
Quanto ao elemento temporal para a formação do costume, a maior parte dos costumes reconhecidos após a criação da ONU advém de práticas de séculos anteriores. Entretanto, dado ao avanço da ciência e da tecnologia, atualmente é possível se falar em formação instantânea do costume internacional, como defende Ian Browlie em sua obra:
“Duration. Provided the consistency and generality of a practice are proved, no particular duration is required: the passage of time will of course be a part of the evidence of generality and consistency”. (BROWNLIE, Ian. Principles of International Law. 5. ed. Oxford: University Press, 1998, p. 5).
Ainda sobre o tema, Dupuy diferencia os costumes selvagens e sábios na obra Mélanges offerts a Charles Rousseau, lecionando que os costumes sábios são aqueles que emergem lentamente de fatos inesquecíveis estabelecidos por uma tradição mental, ao passo que os costumes selvagens são aqueles de crescimento repentino, que encontram suas raízes nos desejos mais instantâneos ao invés daqueles que estão nas mentes adormecidas por longos hábitos.[footnoteRef:1] [1: DUPUY, René-Jean. Coutume sage et coutume sauvage. In: La Communauté International – mélanges offerts à Charles Rousseau. Paris: Pedone, 1974, p. 76.] 
Sendo assim, prática reiterada já não é mais considerada somente pelo fator decurso de tempo, sendo possível a formação do costume instantâneo, ou também denominado por Dupuy, como costume selvagem:[footnoteRef:2] [2: DUPUY, René-Jean. Coutume sage et coutume sauvage. In: La communauté international – mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris: Pedone, 1974, p. 76.] 
“Plainly, also the time element in the formation of customary rules may vary, depending on the circumstances of the case and the State’s interest at stake. Nevertheless, what ultimately matters is that the two aforementioned elements be present, namely the subjective element (the conviction that a new standard fo behavior is necessary, or is already binding) and the objective element (that is, a well-settled State practice). (CASSESE, Antonio. International law. 2. ed. Oxford University Press, 2005, p. 158).
CASES SOBRE O COSTUME NO DIREITO INTERNACIONAL
1) O Caso Lotus e o Direito Do Mar[footnoteRef:3] [3: GODOY, Arnaldo S. M. História do Direito Internacional: O Caso Lótus (1927). Revista do Mestrado em Direito UCB.
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O caso Lótus, julgado entre janeiro e setembro de 1927 pela Corte Permanente Internacional de Justiça, trata de uma colisão em alto mar ocorrida entre um navio francês e um navio turco. O resultado do abalroamento foi a morte de oito tripulantes turcos, enquanto os demais foram resgatados pela embarcação francesa e levados até território turco.
A colisão ocorreu no dia 2 de agosto de 1926 no Cabo Sigri, próximo à costa da Turquia, momentos antes da meia-noite. O Boz-Kourt era um navio turco que colidiu com o navio francês Lotus, que empresta seu nome ao caso. Este último era um paquete - expressão que deriva de packet boat - que levava encomendas e correspondências, além de passageiros.
O choque entre as duas embarcações levou ao naufrágio do Boz-Kourt, que partiu-se ao meio. Apesar dos esforços franceses para salvar os marinheiros turcos, 8 destes morreram afogados. Os franceses conseguiram, no entanto, salvar 10 marinheiros - entre eles o capitão Hassan Bey. O navio Lotus atracou em Constantinopla no dia 3 de agosto. No mesmo dia, o inquérito foi iniciado pelas autoridades da Turquia, que prontamente intimaram e detiveram o tenente Demons, responsável pelo navio Lotus, sem notificar o Consulado Francês.  
Os responsáveis por ambos os navios sofreram prisão preventiva por acusação de homicídio culposo, quando não há intenção de matar. O tenente Demons chegou a argumentar que a justiça turca não poderia julgar o caso, mas as autoridades discordaram e o processo seguiu em curso.  A Corte Criminal de Istambul acatou, no entanto, o pedido de fiança do tenente francês - que poderia responder em liberdade. Finalmente, o tenente Demons foi condenado a 80 dias de prisão e o pagamento de multa, o capitão Hassan Bey recebeu pena mais severa, mas a apelação do promotor turco acabou por suspender a execução da sentença.
 Os franceses não aceitavam o julgamento das autoridades turcas, o que gerou uma série de protestos. Eventualmente, França e Turquia concordam em submeter o caso à Corte Permanente Internacional de Justiça. A França foi representada por M. Basdevant, enquanto a Turquia por Mahmout Essat Bey, Ministro da Justiça deste país na época.
A análise feita em relação ao caso foi sobre a competência da Turquia de penalizar ou não o capitão da embarcação francesa em virtude de um acontecimento em Alto-Mar - caracterizado por todas as águas além do limite das águas territoriais, de acordo com Accioly, Nascimento e Silva e Casella. Ao estudar o Tratado de Lausanne, assinado pela Turquia em 24 de julho de 1923 junto com as potências vencedoras da 1° Guerra Mundial, no qual há o 15° Artigo que remete ao respeito com a normas do direito internacional que o governo turco se comprometeu a ter, a Corte Permanente Internacional da Justiça indaga sobre a existência de uma norma internacional que proíba as autoridades turcas de processar o nacional francês.
Os franceses afirmavam que os princípios de direito internacional - aos quais o artigo 15° do Tratado de Lausanne fazia alusão - asseguravam a competência francesa de penalizar seus nacionais e pediam uma indenização ao tenente Demon pelo seu tempo preso e pela fiança paga. Os referidos princípios são de que os navios representam domínio flutuante do Estado, ou seja, o direito que vigora é o da bandeira do navio e o princípio do alto-mar como patrimônio comum da humanidade, isto é, sem ser propriedade de nenhum Estado.
Os turcos relevaram a questão da competência e focaram sua argumentação na aplicabilidade de sua sentença. A França permaneceu salientando os princípiosinternacionais, mas como réplica destaca que o fato de um nacional ser vítima de um crime não dá direito ao Estado de aumentar sua jurisdição e julgar o ato que foi cometido por um estrangeiro, fora de seu território. Além de também fazer menção aos danos morais e materiais sofridos pelo Tenente Demons e pedir uma indenização no valor de 6.000 libras turcas.
Em sua tréplica, o representante turco recorre ao conceito de território por extensão e salienta que turcos morreram no acidente que envolvia uma embarcação turca, assim, a França não teria nenhuma competência de julgar os responsáveis e a Turquia apenas seguiu seu código penal interno e consequentemente não existiriam razões para que o Tenente Demons fosse indenizado.
Metade da Corte votou a favor da Turquia e a outra metade a favor da França, assim cabendo a decisão ao presidente da Corte. A doutrina da territorialidade serviu como base para a maioria dos votos. De acordo com essa doutrina, o navio serviria como um prolongamento do domínio do estado. O conceito de territorialidade foi essencial para o desenrolar do caso, uma vez que o presidente da Corte Permanente Internacional de Direito à época era Dionisio Anzilotti, que buscava no pacta sunt servanda (os pactos assumidos devem ser respeitados) a norma fundamental do direito internacional.[footnoteRef:4] [4: ACCIOLY, Hildebrando, NASCIMENTO E SILVA, G. E., e CASELLA, Paulo Borba, Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 564.
] 
A decisão do tribunal foi a seguinte: “o que se passa a bordo de um navio em alto-mar, deve ser considerado como se tivesse ocorrido no território do estado cuja bandeira o navio usa. Se, pois, um ato delituoso, cometido num navio, em alto-mar, produz seus efeitos sobre um navio que usa outra bandeira ou sobre um território estrangeiro, devem ser aplicados ao caso os mesmos princípios que se aplicariam se se tratasse de dois territórios de estados diferentes, e, portanto, deve concluir-se que nenhuma regra de direito internacional proíbe ao estado, de que depende o navio, onde os efeitos do delito se manifestaram, considerar esse delito como se tivesse sido cometido no seu território e exercer a ação penal contra o delinquente”.
A Corte concluiu, portanto, que existiam jurisdições concorrentes em casos de abalroamentos. Em casos de colisões em alto-mar em que o culpado é um navio de guerra, a jurisdição que deve julgar é a que pertence o navio. Finalmente, no caso das colisões em alto-mar entre navios de diferentes bandeiras, a competência penal para julgar o caso não exclui a competência concorrente dos dois estados. Uma vez que a Turquia provou possuir extraterritorialidade prevista em sua legislação penal para aquela hipótese, considerando, ainda, que a embarcação não era militar, a Corte recusou o pedido da França. A jurisdição extraterritorial, acontece nos casos em que o Estado exerce a sua jurisdição sobre fatos ocorridos fora do seu território. Existem vários critérios que podem justificar a jurisdição extraterritorial. No caso em questão, o vínculo que permitiu o exercício da jurisdição extraterritorial foi o fato de as vítimas serem turcas e o fato de ter ocorrido em alto mar.
2) Caso Haya de la Torre (Colômbia vs. Peru)
Trata-se de caso envolvendo o líder político peruano Victor Raul Haya de la Torre, partidário da Aliança Popular Revolucionária Americana (APRA), que se tornou emblemático por ter sido levado à apreciação e julgamento da Corte Internacional de Justiça.
Em outubro de 1948, o Governo peruano responsabilizou a APRA por uma tentativa abortada de golpe de Estado, ordenando a prisão de seus líderes. Enquanto se iniciavam os procedimentos jurídicos, o Presidente José Luis Bustamante foi deposto pelo General Manuel Odría, que intensificou a perseguição à liderança da APRA.
Nesse complexo contexto político, Victor Raul Haya de la Torre, perseguido tanto pelo Governo Bustamante quanto pelo regime militar que o sucedeu, se abrigou na Embaixada da Colômbia em Lima. Considerando tratar-se de crime político, o Embaixador colombiano concedeu-lhe asilo em 03 de janeiro de 1949, solicitando, logo em seguida, salvo-conduto para transferi-lo para a Colômbia. O Governo peruano repudiou a qualificação unilateral do delito pela Colômbia, argumentando que Haya de la Torre seria um criminoso comum.
Frente à insistência colombiana de que o asilado teria direito a um salvo- conduto para que pudesse sair do país e da intransigência das autoridades peruanas, as quais exigiam a sua entrega para que fosse julgado por seus crimes, os dois países acordaram em submeter o caso à Corte Internacional de Justiça (CIJ), com vistas a solucionar o impasse à luz da Convenção de Havana de 1928.
Em novembro de 1950, a Corte decidiu, por 14 votos contra 2, no sentido de que não competiria à Colômbia a caracterização unilateral de um crime político e, por 15 votos contra 1, que o Peru não estaria obrigado a conceder salvo-conduto para a saída de Haya de la Torre do país, pois tal ato seria discricionário do Estado territorial. Por outro lado, rejeitou, por 15 votos contra 1, a alegação de que o referido líder político não teria direito a asilo, salientando que o crime que poderia ser imputado a ele seria o de rebelião militar, não podendo, portanto, ser considerado um criminoso comum. No entanto, em decisão dividida, por 10 votos a 6 a Corte entendeu que não se configurava um caso de urgência, de modo que o asilo não poderia ser concedido sob a Convenção de Havana.
Embora não tenha reconhecido a validade do asilo concedido, a Corte não esclareceu o que deveria ser feito com Haya de la Torre. Como o Governo colombiano se negava a entregá-lo às autoridades peruanas, o caso foi novamente levado à CIJ, para que fosse indicado o modo de execução da sentença proferida. A Corte rejeitou o pedido, alegando não ser de sua competência.
Em seguimento, a Corte sentenciou que o asilo deveria ter sido encerrado após o primeiro julgamento, mas estipulou que a Colômbia não era obrigada a entregar Haya de la Torre às autoridades peruanas. Em justificativa, apontou que ele não era um criminoso comum e que a Convenção de Havana não previa medidas para cessar um asilo diplomático concedido em violação às suas normas.
A situação resultante era simplesmente paradoxal: a Colômbia não era obrigada a entregar Haya de la Torre às autoridades peruanas, mas deveria encerrar o asilo diplomático, o que, pela Convenção de Havana, só poderia ser feito com a concessão de um salvo-conduto pelo Peru, ato considerado pela CIJ como sendo discricionário do Estado territorial.
Chegou-se a avaliar, à época, que se o impasse não fosse resolvido por vias diplomáticas, a questão só poderia ser encerrada por ato voluntário dofugitivo, seu falecimento ou sua fuga do país.[footnoteRef:5] De fato, Haya de la Torre permaneceu na embaixada por cinco anos, até 1954, quando foi entregue ao Peru, por força de acordo entre os dois Estados, que o conduziu para fora do país. Posteriormente, ele dirigiu-se para o México. [5: ] 
Relevância do caso para o DIP:
Não obstante negar validade à tese colombiana, a CIJ aceitou a formação de costumes regionais vinculando número limitado de Estados.
Mais tarde, em julgado de 1960 opondo Portugal e Índia sobre o direito de passagem no território indiano, a CIJ admitiria que costumes locais podem se formar com a participação de apenas dos Estados. 
3) Caso da Plataforma Continental do Mar do Norte (1969)
 
O caso opôs a República da Alemanha (RFA) à Holanda e à Dinamarca pela aplicação ou não do princípio da eqüidistância para definição da plataforma continental de cada um desses países no Mar do Norte. Nesse caso, não havia uma decisão possível com base em tratados ou costumes. Pela Convenção de Genebra, de 1958, assinada por Holanda e Dinamarca, prevaleceria o princípio da eqüidistância, mas a Alemanha Ocidental não era parte do tratado e, portanto, o caso não poderia ser resolvido por esse instrumento. O costume internacional contemplando a regra da equidistânciatambém não era válido. A CIJ indica que a única forma de julgar o caso seria por equidade. O Art.38 §2º do Estatuto da CIJ afirma que os casos poderão ser julgados por equidade se as partes assim autorizarem. Como as partes não haviam autorizado tal procedimento, a CIJ não julgou o caso, resultando em no liquet: “Determina-se que as partes negociem uma saída de comum acordo.”
Relevância do caso para o DIP:
Durante os trabalhos da CIJ, os juízes afirmaram que as reservas a tratados que fossem inconsistentes com as normas de jus cogens não poderiam ser admitidas. Essa menção às normas imperativas do direito internacional fortaleceu a percepção da existência de valores compartilhados na sociedade internacional.
Contribuiu para esclarecer a natureza dos costumes internacionais, as exigências para a sua formação, bem como o relacionamento que mantém com as convenções. Além disso, ressaltou a importância da opinio juris sive necessitatis – elemento psicológico/subjetivo que lhe confere força vinculante – na formação de um costume.
Refinamento da definição das fontes do Direito Internacional Público. A equidade não é fonte de DIP, mas método de raciocínio jurídico por meio do qual a decisão de uma controvérsia internacional é decidida sem submissão a ordenamento vigente, pautado em critérios morais.