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PROCESSO PENAL I RODRIGO REGNIER CHEMIM GUIMARÃES 2018/1 TEORIAS QUE JUSTIFICAM O DIREITO PENAL TEORIA DO GARANTISMO PENAL Garantias ao cidadão em relação ao poder estatal. Não deve haver crime sem prévia previsão em lei, e outras. O direito penal é usado para proteger o réu e a vítima, assim como o processo penal. Antes da Revolução Francesa a pena era usada para punir. Mais tarde, foram criadas teorias relativistas, que pensam a pena não como retribuição, mas como prevenção (prevenção geral para toda a população e prevenção especial direcionada a pessoa que praticou o delito). Ambas as correntes se dividem em prevenção positiva e prevenção negativa. - Prevenção especial positiva: trata-se de preservar a vida do sujeito quando este for punido. Deve se fazer sempre presente na população a importância de preservar determinados bens jurídicos, reforçando valores positivos na convivência social; consiste em punir o sujeito para que a pessoa melhore, num sentido de ressocialização. - Prevenção especial negativa: trata-se de punir como uma forma de exemplo, fazendo com que os demais tenham medo de realizar dada conduta. Tal prevenção é feita diretamente para a pessoa e adquire um sentido de isolar e neutralizar o sujeito através da prisão. Dependendo do contexto, se da mais ênfase em uma ou outra justificativa. TEORIA AGNÓSTICA DA PENA Não chega a ser uma teoria abolicionista propriamente dita. Parte-se do princípio de que a ideia de punir alguém é inata a qualquer ser humano; com isso, a punição é inevitável. O Direito Penal possui como única função ser um instrumento para conter o poder punitivo (positivo) e tudo aquilo que expanda tal punição é algo negativo. Para essa teoria, a prevenção é um método falho, pois as pessoas continuam a praticar crimes. Para Zaffaroni, a prevenção não atua para uma pessoa específica, mas sim em relação a outras pessoas que deixam de praticar determinada conduta por temer sua pena. Prescrição retroativa da pena Estado de Direito Liberal Estado de Direito Social Estado de Direito Democrático Proibição de excesso Proibição de proteção insuficiente Proibição de excesso + proibição de proteção insuficiente Durante o Estado de Direito Liberal, vigora a proibição de excesso – é proibido exercer o poder de forma excessiva. O Estado Liberal faz com que o detentor de capital explore cada vez mais a mão-de-obra do trabalhador, sem a intervenção do Estado em relação à economia. Como resultado, a classe mais pobre é explorada exaustivamente. O Estado de Direito Social é pautado na proibição de proteção insuficiente. Cria- se a ideia de necessidade de proteção estatal a fim de impedir a exploração. O sucesso P R O C E S S O P E N A L I | 2 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n desse modelo é responsável por promover a criação de ditaduras, achatando as minorias. Já no Estado de Direito Democrático, a vontade da maioria prevalece, mas desde que sejam preservados os direitos das minorias. Aqui há um aproveitamento dos ideais do Estado de Direito Liberal e do Estado de Direito Social, criando-se uma dupla personalidade, fazendo tanto que o Estado não se exceda quanto que ele seja efetivo na proteção suficiente dos cidadãos. A CF/88 foi criada com essa base. Doutrina tradicional: - Fernando da Costa Tourinho Filho - Mirabete Doutrina moderna: - Aury Lopes Junior (garantismo penal) - Pachelli (garantismo penal e funcionalismo) - Renato Brasileiro de Lima (teoria agnóstica da pena) DIREITO MATERIAL PENAL x DIREITO PROCESSUAL PENAL A maneira de interpretar uma norma no direito penal material difere-se do método de aplicação no processo penal. Para a interpretação, portanto, é essencial identificar se a norma é material ou processual. Existem, além da doutrina de Jorge de Figueiredo Dias, outros critérios de análise (norma processual x norma material), encabeçados pelos seguintes doutrinadores: Luiz Flávio Gomez Regras processuais cujo conteúdo toque em direitos [material] e garantias [processual] no cidadão, previstos no art. 5º da CF, possuem conteúdo material. O critério de Flávio Gomez possui um erro prático. A ampla defesa, por exemplo, é uma garantia, fazendo parte do direito processual, não do direito material. Aury Toda a regra de processo possui conteúdo material. Portanto, a análise de qualquer norma deve levar em consideração o critério material, que consiste na ponderação daquilo que for mais benéfico ao réu. O direito material está preocupado em selecionar condutas e torná-las ilícitas, criando sanções. Pertence ao direito material a regra que tutela sobre: - a valoração de uma conduta; - a punibilidade de uma conduta; - excludentes de ilicitude; O direito penal só se realiza através do processo, que consiste num ritual de sequência pré ordenada de atos. Preocupa-se com a existência ou inexistência de atos, tanto fisicamente quanto juridicamente. Para existir juridicamente, é necessário que o rito seja orientado por uma autoridade competente. Junto a isso, discute-se a validade ou não validade dos atos. Conforme doutrina de Jorge de Figueiredo Dias P R O C E S S O P E N A L I | 3 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Visualizando as teorias na prática através do exemplo de modificação de rito processual penal: RITO PROCESSUAL ANTIGO RITO PROCESSUAL NOVO - MP oferece a denúncia (palavra técnica de protocolizar a petição inicial); - Juiz decide receber a denúncia; - Recebida a denúncia, juiz determina a citação do acusado; - Interrogatório do réu (primeiro ato de instrução); - Defesa prévia técnica; - Audiência de inquirição de testemunhas arroladas pelo MP; - Audiência de inquirição de testemunhas arroladas pelo advogado de defesa; - Diligências; - Alegações finais; - Sentença; - MP oferece denúncia; - Juiz decide receber a denúncia; - Recebida a denúncia, juiz determina a citação do réu; - Resposta técnica do réu; - Possibilidade do juiz absolver sumariamente o réu; - Audiência de instrução e julgamento (única); nela: - São ouvidas as testemunhas arroladas pelo MP e pela defesa, junto à interrogação do réu (após as provas testemunhais); - Possibilidade de requerer diligências complementares; - Alegações finais orais; - Sentença no ato. O legislador modifica a regra com o objetivo de aumentar a ampla defesa do réu, sendo essa, por consequência, uma norma mais benéfica ao réu. Para Luiz Flávio, o novo rito, por tratar de uma garantia constitucional, retroagirá, inclusive desconstruindo coisa julgada. Para Aury, por não haver diferença entre norma material e norma processual e tendo em vista que o novo rito é mais benéfico ao réu, a norma retroagirá. Desse modo, todos os processos existentes seriam desconstruídos, de forma que tais critérios são limitados e não funcionam na prática. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE E DA IRRETROATIVIDADE: (sucessão de normas no tempo) disposto no art. 2º, CCP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. No processo penal, não se considera se a nova lei é mais ou menos benéfica ao réu. Novas normas processuais são aplicadas imediatamente, não prejudicando decisões anteriores. Até 1993, por exemplo, era possível valorar o direito ao silêncio. Depois disso, o juiz não mais poderia relacionar o silêncio com consentimento. O que foi feito até 1993, continua válido, não podendo ser refeito. Se, depois disso, o juiz ainda valorasse o silêncio, esse ato seria considerado nulo. » Regra de conteúdo misto ou variável: existem regras que dispõe tanto sobre o direito material, quanto sobre o direito processual. O critério de interpretação dessas normas foi consolidado pelo STJ. - Manter a unidade do dispositivo:inicialmente, a regra não pode ser dividida, tendo em vista que isso daria muito poder ao juiz. - Preferência a parcela de direito penal material: P R O C E S S O P E N A L I | 4 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n - O processo penal é mero acessório: analisa-se a parte da norma que trata sobre direito penal material, ou seja, o processo penal é considerado um mero acessório. Se a norma foi mais benéfica ao réu, ela retroage. Se for menos benéfica em comparação a legislação vigente, a norma só passará a valer para novos crimes. Exemplo: Antigamente, o réu que não comparecia à audiência, tendo sido citado por edital (citação ficta), este seria consequentemente considerado revel. Sua defesa ficaria à mercê de um advogado que não o conhecia e, como resultado, seria possível que ele fosse condenado e mais tarde preso, sem nunca ter tido conhecimento da existência do processo. Hoje, essa situação foi modificada e encontra-se no art. 366, CPP: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional [direito material], podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. Nesse caso, a interrupção do prazo prescricional é desfavorável ao réu. Por causa disso, o art. 366 não será utilizado no processo que está correndo. Regra processual com conteúdo material: art. 313, CPP: “Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”. Situação na qual a norma é processual, mas tem como base o direito material. A prisão preventiva tinha como critério a reclusão; as punições por detenção não poderiam se sujeitar à prisão preventiva. Atualmente, o critério é a pena máxima superior a 4 anos. Conforme os autores de doutrina mais tradicional, se a regra é de processo, consequentemente se aplica o princípio da irretroatividade e da imediatidade. Por outro lado, a doutrina mais moderna considera o direito material, levando-se em conta o mesmo critério do direito penal material, analisando se a regra é mais benéfica ou menos benéfica ao réu. Se for menos benéfica, a regra nova passa a valer somente nos novos crimes e processos, não sendo aplicada nos processos em curso. Se a nova norma for mais benéfica, ela retroage. Direito Penal Processual D. P. Direito Direito Penal Penal Proces. Detenção – semi-aberto ou aberto Reclusão – fechado P R O C E S S O P E N A L I | 5 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Majoritariamente, a jurisprudência se filia à corrente mais moderna. Portanto, nas regras processuais com conteúdo material considera-se o direito material, sendo necessária a ponderação daquilo que é mais benéfico ao réu. Art. 1º, CPP: “O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; - a audiência de custódia, por exemplo, não está positivada no Código ou em qualquer outra legislação brasileira. Prevalecem quando o ordenamento jurídico se omite em relação a alguma coisa ou quando existe uma contradição Brasil-tratado. II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade; - rito especial de processo de impeachment; infração mais política do que penal. A iniciativa do processo é popular. III - os processos da competência da Justiça Militar; - utiliza-se o Código de Processo Penal Militar. IV - os processos da competência do tribunal especial; - não existe mais aplicação prática; ideia da Constituição de 1937. V - os processos por crimes de imprensa – utiliza-se a lei que regulamente ritos especiais; o CPP é aplicado subsidiariamente naquilo em que não houver contradição”. O art. 1º do Código de Processo Penal traz consigo um dos principais objetivos por trás de sua criação: a necessidade de unificar normas processuais penais. Existem, porém, situações nas quais o Código não prevalecerá. Art. 3º, CPP: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”. INTERPRETAÇÃO QUANTO AO ALCANCE DA NORMA: - DECLARATIVA: (maioria) tipo de norma que é clara, expressa. Exemplo: normas que tratam sobre competência. - EXTENSIVA: situação em que a regra tutela somente um tema; pode existir na prática outra situação muito parecida (ou idêntica) com o tema tutelado pela regra. Assim, utiliza-se a regra já existente para interpretar a outra, estendendo o alcance da primeira. Exemplo: Art. 581, I, CPP: “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença que não receber a denúncia ou queixa”. Muitas vezes, o promotor oferece a denúncia a partir das investigações feitas, como a utilização do inquérito policial. Pode acontecer do MP não ter obtido informações a respeito de um dos réus, apesar de ter conhecimento da participação de outro indivíduo. Durante o processo, o MP poderá identificar o segundo réu, realizando o RELEMBRANDO O RITO PROCESSUAL PENAL: - MP oferece denúncia ou a parte oferece queixa, quando cabível: deve observar as condições da ação para que seja protocolada a petição inicial. Devem ser observados os pressupostos de validade (forma da petição inicial). - Juiz decide receber a denúncia (dando início ao rito processual); caso ele recusar a denúncia, existe possibilidade de imposição de recurso no TJ. - Recebida a denúncia, juiz determina a citação do réu; - Resposta técnica do réu; - Possibilidade do juiz absolver sumariamente o réu; - Audiência de instrução e julgamento (única); nela: - São ouvidas as testemunhas arroladas pelo MP e pela defesa, junto ao interrogatório do réu (após as provas testemunhais); - Possibilidade de requerer diligências complementares; - Alegações finais orais; - Sentença no ato. P R O C E S S O P E N A L I | 6 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n “aditamento à denúncia”, que consiste em adicionar uma petição no processo em curso. O aditamento pode ser recebido pelo juiz ou não. Apesar de não estar explícito no artigo que cabe recurso à rejeição ao aditamento à denúncia, é majoritariamente aceito pela doutrina que o recurso também cabe nessa situação, através da ampliação do alcance da norma. - RESTRITIVA: situação em que ocorre a restrição do alcance da norma, pois o legislador disse mais do que deveria ser dito. Exemplo: Art. 312, CPP: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. A “garantia da ordem pública” é uma expressão que pode ser diferentemente interpretada por cada doutrinador, podendo inclusive valer-se para qualquer caso, contrariando a presunção de inocência. Nesse caso, devem ser harmonizadas tanto a garantia da ordem pública quando a presunção de inocência, sendo que esse último princípio deve prevalecer. Por causa disso, não são todos os casos que permitem que a prisão preventiva seja declarada como garantia de ordem pública, diferentemente do que dispõe Mirabete, doutrinador que defende a interpretação extensiva da “garantia da ordem pública”. Somado a isso, existe também uma necessidade de confiançaem relação ao próximo, às instituições e à própria democracia. Para Auri, a prisão preventiva não pode ser decretada como garantia da ordem pública por ser considerada inconstitucional. A jurisprudência dominante entende como razoável que exista uma decisão definindo a prisão preventiva motivada pela garantia da ordem pública apenas por uma hipótese. É o que acontece quando, no caso concreto, houver um documento probatório mostrando que, em liberdade, o sujeito encontra os mesmos estímulos, sendo possível que ele volte a cometer crimes. A providência a ser tomada nos casos em que existe uma demonstração concreta de que o comportamento será reiterado é a prisão preventiva. Entende-se que essa é uma maneira de garantir a ordem pública, ainda que o réu seja primário e presumidamente inocente. O método utilizado para saber quando a interpretação deve ser extensiva ou restritiva não é definido com propriedade pelo Código Penal. O Direito Penal faz uso do Código Canônico da Igreja Católica, o qual dispõe que toda vez que existir uma regra que regulamenta um direito, tal norma poderá ser interpretada extensivamente. Porém, se a regra estiver limitando um direito, a interpretação deve ser restritiva. APLICAÇÃO ANALÓGICA Na interpretação extensiva, a norma existe e é estendida. No caso da aplicação analógica, não existe regra específica, mas sim uma lacuna. Exemplo de utilização de aplicação analógica: - Revisão criminal – utilizada quando já existe uma coisa julgada e surge uma prova nova, capaz de desconstituir a sentença condenatória. Conforme a lei, a ação de revisão criminal necessita de uma prova testemunhal pré constituída, devendo ser feita com a presença das partes e do juiz, ou seja, tornando possível a judicialidade e contraditório. Porém, não é possível marcar nova audiência, por exemplo, tendo em vista que já existe coisa julgada. Para que deixe de existir tal lacuna, o Direito Penal faz uso do processo civil, propondo um processo de justificação, no qual serão analisados tão somente os P R O C E S S O P E N A L I | 7 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n depoimentos, provas testemunhais, sem a valoração destes. O juiz que preside a justificação apenas analisa se estiveram presentes as formalidades necessárias pelo contraditório. Com isso, a parte poderá anexar na revisão criminal a prova que se torna “pré constituída”. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Para compreender a que o art. 3º se refere com “princípios gerais do Direito” é necessário conhecer a evolução histórica do Direito. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO Positivismo exegético Após a Revolução Francesa, surge a ideia de que o juiz é um sujeito imparcial. Com isso, o juiz não seguiria a vontade do rei, mas sim a vontade popular, que estaria refletida na lei. Vende-se o discurso de neutralidade judicial. O juiz torna-se a “boca da lei”, pois ele limita-se à lei, não podendo ultrapassá-la. A única forma de interpretação admitida nesse contexto era a gramatical. Tal interpretação única, porém, é muito pobre, pois o legislador é incapaz de determinar todas as questões casuísticas que podem acontecer na prática. Passa a existir uma necessidade de criar-se novas formas de interpretação. Escola Histórica Savigny (séc. XIX) Cria-se uma nova ferramenta para interpretação do Direito, baseada principalmente no direito romano. Busca-se uma forma de contenção que resgate o sentido histórico do Direito. Nasce aqui, além da interpretação histórica, uma interpretação sistemática, tendo em vista que o séc. XIX foi marcado pela pretensão de construção de verdades absolutas. Para tanto, é necessário identificar uma ideia fundante, pensada à priori, e um princípio unificador. Uma regra não poderia ser aplicada se nela inexistisse a ideia fundante ou o princípio unificador. Abre-se, na verdade, um leque de possibilidades interpretativas: interpretação lógica, direito comparado (comparações entre as legislações alemãs). Ihering Surge a interpretação teleogólica – análise do sentido da norma, o motivo pelo qual ela foi criada. Escola do Direito livre (séc. XIX) Surge a ideia de invocar os princípios gerais do Direito, como um resgate ao jusnaturalismo (justiça, liberdade, igualdade, etc.). Boa parte desses princípios encontra-se positivados, inclusive na Constituição. A ideia de justiça, porém, é oscilante, dependendo da ideologia de cada indivíduo. Por causa disso, os valores pessoais passam a ser utilizados como forma de interpretação, tornando as decisões judiciais arbitrárias, extremamente abertas. É o que aparece no art. 3º, CPP - o suprassumo de ausência de segurança jurídica. Diante de uma diversidade de métodos interpretativos, surgem situações em que o mesmo caso, PANPRICIPIOLOGISMO À BRASILEIRA Fenômeno surgido no Brasil; crença de que a doutrina pode criar princípios a torto e a direito. P R O C E S S O P E N A L I | 8 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n interpretado por um juiz de uma maneira, terá um resultado diverso se interpretado por outro juiz. A mesma regra interpretada com técnicas diversas levará a diferentes resultados. › DISCRICIONARIEDADE DO INTÉRPRETE Tentativa de diminuir o poder de decisão do juiz, ampliado pela Escola do Direito livre; até onde vai a possibilidade de decisão do intérprete. 1. Kelsen - Teoria Pura do Direito (séc. XX) – positivismo normativista: tentativa de desconectar o Direito da moral. Construção do Direito a partir de um modelo científico, sem a utilização da moral. Criação da estrutura piramidal do ordenamento, fazendo com que não fosse possível ultrapassar o limite da estrutura normativa. Entretanto, ele não foi capaz de afastar a moral por completo, pois: a) não explicou totalmente a norma fundamental; b) soluciona o problema das lacunas existentes na legislação com “a vontade do juiz”. Em termos de controle do intérprete, a Teoria Pura do Direito falhou ao continuar abrindo muito espaço ao juiz. 2. Dworkin (common law) – o juiz deve atuar como se estivesse escrevendo um “romance em cadeia”. A metáfora indica que cada capítulo do livro é escrito por um autor diferente, sem desconsiderar os capítulos anteriores. Deve ser mantida, portanto, coerência e integridade. Desse modo, o juiz deve levar em consideração as decisões anteriores (precedentes) em relação ao tema para decidir sua demanda. Além disso, sua decisão precisa ser reaplicada quando a mesma particularidade aparecer, ou seja, deve ser construída para uma possível aplicação futura. Leva-se em conta, portanto, o histórico de precedentes. 3. Robert Alexy – Teoria da Argumentação Jurídica: para ele, a forma de interpretação é diferente para casos fáceis e casos difíceis. Casos fáceis não exigem um esforço de buscar interpretação em um princípio; a regra é aplicada em subsunção ao caso concreto. Em casos difíceis, a regra não basta, sendo necessária a utilização de princípios. A própria escolha entre “caso fácil” ou “caso difícil” já é uma discricionariedade por si só. Entretanto, seu método interpretativo é falho, pois o intérprete pode considerar um caso fácil como “difícil” e vice versa. A utilização do princípio orientador pode modificar a decisão por completo. A colisão entre princípios, segundo Alexy, é solucionada através da ‘proporcionalidade em sentido estrito’, a qual consiste em uma ponderação, considerando qual dos dois possui mais peso. Além disso, existe um problema adicional da teoria alemã, se aplicada no Brasil. Aqui, devido a uma falha interpretação do doutrinador, criou-se a ideia de que de todo princípio surge uma colisão que necessita de proporcionalidade em sentido estrito. Má recepção da teoria de Alexy. Para Alexy, princípio é “um mandamento de otimização”, tornando a regra o mais ótima possível. Esseconceito é responsável por aumentar a discricionariedade do intérprete. Princípio não deixa, porém, de ser norma, sendo considerado deontológico (dever ser). Nem tudo aquilo que é denominado princípio de fato o é, pois falta normatividade, como é o caso do princípio da felicidade – a felicidade é um estado de espírito momentâneo e não possui caráter normativo. Art. 156, CPP: ônus da prova. P R O C E S S O P E N A L I | 9 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n 4. Lenio Streck – Crítica Hermenêutica do Direito: Streck realiza uma fusão entre o que prega Dworkin e a filosofia de Heidegger e Gadamer. Para ele, o juiz deverá suspender seus pré-conceitos, esperando que a lei lhe diga algo. Ele não pode impor conceitos nem permitir que a moral direcione sua interpretação. Deve-se ter como base que as palavras presentes no texto legal já possuem seu significado próprio, suas limitações semânticas. O problema dessa teoria é sua desconsideração a respeito da psicologia humana, da psique – nem sempre o sujeito sabe e identifica seus pré-conceitos, bem como muitas vezes esquece de suspendê-los. Existe, ainda, a questão biológica do intérprete. Pesquisa com juízes israelenses concluiu que, antes do almoço, havia mais condenações e, se a decisão ocorria após o almoço, existiam menos condenações. Deve-se considerar, inclusive, o número excessivo de demandas para decisões. PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL DEVIDO PROCESSO LEGAL » Heidegger: (relação sujeito-sujeito) é autor da obra “Ser e Tempo” e inovou no método de estudar o ser, através da separação do ser com o ente e sua estruturação com a linguagem. Sua filosofia parte do incômodo de se estudar o homem como objeto. Para ele, o homem não é um ente, não é a soma de todos os seus órgãos e tecidos, mas sim um ser – há um ser que se apresenta independente do ente: “o homem é um ser-no-mundo”. Quando nasce, o homem é jogado no mundo pré-existente, em uma determinada facticidade conforme o local de seu nascimento; é como descer de um trem em movimento. Dentro dessa finitude, não é possível que o homem crie um mundo só seu; ele se adapta ao mundo em que se encontra. É o que acontece com a linguagem, que é estruturante em sua relação com o mundo – linguagem como condição de possibilidade de compreensão desse mundo e é dada de forma compartilhada de seu sentido. Porém, a linguagem é limitada. A pré-compreensão difere-se de pré-conceito. A pré-compreensão é a linguagem compartilhada, sendo a base do sujeito para entender o mundo – “A linguagem é a casa do ser. Nela habita o homem como ente. Os poetas e escritores são os guardiões dessa morada”. O pré-conceito tem relação com o íntimo de cada um, não sendo compartilhado ou idêntico. » Gadamer: foi aluno de Heidegger. Desenvolve a aprofunda o estudo de seu professor e de Schleiermacher. Até então, a interpretação hermenêutica, segundo os romanos e a Igreja Católica, consistia em a) interpretar; b) para compreender; c) e depois aplicar. Para ele, a interpretação não ocorre para compreender, mas sim acontece o oposto: se compreende para interpretar. Além disso, ele dizia que esses três momentos aconteciam de forma simultânea e invertida. Segundo Gadamer, um bom hermeneuta identifica seus pré-conceitos e os suspende (no sentido de fazer com que eles não influenciem em sua interpretação) e, ao invés de impor algo seu ao texto, deve-se esperar que o texto lhe diga algo. É preciso formular as perguntas para se obter as respostas, de forma circular, tal como considerava Schleiermacher. Não é certo decidir e depois buscar argumentos para fundamentação – o argumento deve vir antes da decisão. › Schleiermacher: autor do séc. XIX que estuda a hermenêutica de forma circular. P R O C E S S O P E N A L I | 10 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Aparece inicialmente na 14ª emenda da Constituição americana, como forma de buscar impor as dez emendas anteriores. Passou a ser utilizada nos tribunais a fim de obrigar a atuação dos estados-membros no sentido de garantir a manutenção dos direitos. Surgem à época três formas de interpretação do princípio, sendo: as radicais, as intermediárias e as antagônicas. Para as radicais, o princípio tinha um caráter obrigatório, com conteúdo de mandamento. É invocada como cláusula de barreira para reprimir retrocessos. No Brasil, tal princípio encontra-se consolidado no art. 5º, LIV, CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Para parte da doutrina, observar o princípio do devido processo legal é observar os demais. Todos os princípios estão relacionados à Teoria Geral do Processo, que é sustentada por três pilares: PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE Remete a ideia de igualdade (dar igual tratamento às partes). Desse modo, o juiz deve estar longe das partes e manter entre elas uma equidistância, fornecendo iguais oportunidades de manifestação, sem privilegiar uma ou outra. O princípio da imparcialidade não se confunde com a neutralidade do juiz – ele, porém, deve manter um comportamento de neutralidade. O discurso da neutralidade, originado no contexto pós Revolução Francesa e sendo vendido como forma de garantir o interesse popular, é considerado hoje uma falácia. Isso porque os sujeitos são moldados de forma distinta, cada qual com seus pré-conceitos particulares, de modo que a neutralidade é inatingível. Diante da ausência natural de neutralidade, o legislador se antecipa e regulamenta na lei determinadas hipóteses que, se verificadas de antemão e de maneira genérica, demonstram uma atitude parcial do juiz. Tais situações estão dispostas nos arts. 252 a 254, CPP: Art. 252, CPP – hipóteses de impedimento (situações nas quais o julgamento, se proferido, o ato será inexistente): “O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim [parentesco por afinidade], em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; Os três institutos da Teoria Geral do Processo - Ação: é o direito de invocar a tutela do Estado, conforme a pretensão de cada sujeito. - Jurisdição: é um poder (“iuris diction”) de dizer o direito. O poder do Estado, porém, para ser exercido, precisa de uma provocação (ação). - Processo: é o ritual de verificação da pretensão. É o meio através do qual, uma vez exercitado o direito de ação, o Estado exercerá jurisdição. Trata-se da materialização do direito de ação. P R O C E S S O P E N A L I | 11 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha [situação na qual o juiz é prova de um crime; o mesmo juiz não pode ser prova e julgador, simultaneamente]; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão [o mesmo juiz não pode revisar a própria decisão]; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito”. Art. 253, CPP – hipótese de incompatibilidade (situações nas quais o ato praticado pelo juiz será nulo): “Nos juízos coletivos [órgão colegiado], não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive”. Engloba também cônjuges, embora não esteja expresso no artigo. O objetivo é evitar situações em que um juiz poderá desejar agradar o outro, combinar voto, etc. Art. 254, CPP – hipótese de suspeição (situações nas quais o ato praticado pelo juiz será nulo):“O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo [engloba também o namoro] ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo”. Não é o fato de ter conhecimento pessoal de alguém que gera suspeição. Deve ser analisado caso a caso. Ter alguém como amigo no facebook, por exemplo, não é garantia de suspeição. O inciso II protege as situações nas quais o juiz pode estar contaminado com a tese de outro processo. É o que acontece, por exemplo, quando a tese se baseia no princípio da insignificância, defendendo que a conduta não pode ser considerada criminosa. O inciso IV está relacionado a conselhos processuais. Acontece, principalmente, em Comarcas de interior. Tanto o inciso III quanto o V buscam vedar situações em que a sentença se dará para PRINCÍPIO DA INÉRCIA Conforme o art. 129, CF: “São funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. Em situações excepcionais, a vítima poderá promover a ação, desde que a ação não seja pública. Entretanto, não existem possibilidades nas quais o juiz poderá iniciar um processo por iniciativa própria. Antes da Constituição de 1988, existiam situações em que o juiz poderá iniciar um processo, baixando uma portaria. Tratava-se dos casos de contravenção penal. Atualmente, é pacífico por parte da doutrina que o juiz não pode começar um processo por iniciativa própria. A autoprovocação não é permitida. P R O C E S S O P E N A L I | 12 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Existem, entretanto, controvérsias sobre a possibilidade do juiz ter iniciativas no curso do processo. São elas: O juiz poderia, de ofício, determinar uma medida cautelar pessoal ao réu? Conforme a lei, mais precisamente o art. 282, §2º, CPP: “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência dominante entende que sim, o juiz pode determinar uma medida cautelar pessoal, pois assim diz a lei. Isso significa que, para eles, o juiz pode decretar a prisão do réu, por exemplo. Para a doutrina mais moderna, o entendimento não é homogêneo. O juiz poderia tomar a iniciativa de determinar a produção de uma prova não requerida pela parte nem pelo MP? Conforme o dispositivo legal, art. 156, CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício (...)”. A doutrina tradicional e jurisprudência dominante concordam com o disposto em lei. A produção de prova pode ser requerida de ofício pelo juiz. Para a doutrina mais moderna, o entendimento não é homogêneo. O juiz pode direcionar perguntas a uma testemunha arrolada por uma das partes? Segundo o art. 212, CPP: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. A doutrina tradicional, a jurisprudência e parte da doutrina mais moderna acredita que o juiz poderá direcionar perguntas às testemunhas. A INÉRCIA ABSOLUTA Parte da doutrina mais moderna acredita que o juiz deve ser absolutamente inerte, não podendo agir de ofício em nenhuma situação. O juiz não poderá tomar iniciativa durante o processo; ele precisa ser sempre provocado. O raciocínio desse entendimento toma como base o doutrinador italiano Franco Cordeiro. Franco Cordeiro – possui dois manuais: “Procedura Penale” (Processo Penal) e “Guida Alla Procedura Penale” (Guia ao Processo Penal). O Guida não possui tradução para nenhuma língua e é uma passagem dessa obra que costuma ser utilizada como argumento para parte da doutrina moderna, que acredita na inércia absoluta do juiz. Suas obras são também muito trabalhosas para serem lidas. Cordeiro propõe uma situação na qual o juiz atua sozinho, sem a existência de partes ou do contraditório propriamente dito. Esse juiz, atuando solitário e sem constrangimentos externos, poderia criar “quadros mentais paranóicos”, decorrência de um primado das hipóteses sobre o fato. O quadro mental paranóico consiste num recorte mental momentâneo circunstancial. É um possível resultado da situação na qual o juiz acredita, com mais intensidade, na hipótese criada do que na realidade fática. Dentro desse quadro, o juiz tomará suas iniciativas tendo como base suas hipóteses criadas a respeito da demanda, selecionando aquilo que poderá afirmar o que ele já pensa e afastando aquilo que contrariaria suas convicções. Trata-se de buscar um conforto mental, utilizando-se de provas e afins para mostrar que, afinal de contas, o intérprete tinha razão. Os juízes não são paranóicos, coisa que chega a ser defendida pela própria doutrina brasileira, que erroneamente aplica os entendimentos de Cordeiro. P R O C E S S O P E N A L I | 13 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n A inércia nem sempre é uma solução para neutralizar os possíveis quadros mentais paranóicos. Para essa doutrina, que é mais radical, o juiz não pode nem mesmo utilizar-se de mecanismos que busquem o esclarecimento. Se o juiz tiver dúvida, recomenda-se que o réu seja absolvido. Tal doutrina desconsidera a psique humana, uma vez que acredita que todas as vezes que o juiz estiver em dúvida, a consequência será a absolvição. A ideia de in dúbio pro réu nem sempre prevalece na prática. É o que demonstra a expressão “beyond a reasonable doubt” (além de uma dúvida razoável), responsável por reestruturar todo o entendimento a respeito do princípio. O juiz também pode criar quadros mentais parafásicos (relacionada a afazia, doença de má compreensão da fala). O quando mental metanóico (relacionada ao fenômeno da iluminação; utilizada por Jung) só pode acontecer com esclarecimentos. Por causa disso, a intervenção do juiz é necessária em alguns casos. A inércia absoluta não é sempre uma solução, pois com a inércia o juiz poderá compreender a demanda de modo totalmente distinto do pretendido pelas partes. É o que acontece, por exemplo, quando uma palavra é utilizada com outro significado no interior. A mudança na forma de compreender por parte do juiz pode (e deve) acontecer durante a audiência. A ideia da audiência é proporcionar o diálogo, atrasando o processo decisório ao máximo. As perguntas, quando realizadas pelo juiz, potencializam o contraditório. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA JURISDIÇÃO O poder é outorgado de uma forma única, composto pelos seguintes elementos: - “Notio” ou “cognitio” – poder de tomar conhecimento das questões que são apresentadas. - “Vocatio” – poder de chamamento, convocação (de provas, testemunhas). Chama- se aquilo que é necessário para instruir o caso. - “Coertio” – condução coercitiva nas situações em que a convocação não foi suficiente. A condução é feita quando parte não aparece na audiência, por exemplo. - “Juditio” – poder de julgar. - “Exercitio” – poder de executarsuas decisões. A competência é a limitação do exercício do poder. - Competência territorial: diante do tamanho do território nacional, faz-se necessária a divisão de espaços geográficos nos quais existirá a jurisdição, espaço esse que não corresponde obrigatoriamente à divisão dos municípios ou estados. Dá-se o nome de Comarca ou Seção para o espaço geográfico. - Competência material: dentro do espaço geográfico divide-se também a matéria PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL Disposto no art. 5º, XXXVII, CF: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Juízos ou tribunais de exceção são aqueles criados após o fato, ou seja, consiste na construção de juízo à posteriori, após a existência do crime. Tal situação já aconteceu em momentos pós-guerra. Por esse motivo, foi criado o Tribunal Penal Internacional, do qual o Brasil é signatário. O princípio do juiz natural também abrange a questão do art. 5º, LIII, CF: “ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente”. As P R O C E S S O P E N A L I | 14 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n regras de competência estão espalhadas no ordenamento brasileiro, estando dispostas na Constituição Federal, no Código de Processo Penal, nas Constituições Estaduais, nas leis estaduais que organizam a Justiça, nas resoluções do Tribunal. Conforme Figueiredo Dias, “juiz natural é um juiz com competência previamente estabelecida em lei em relação ao fato que irá julgar”. A criação de competências através de resolução mostra que o princípio do juiz natural é mitigado no Brasil. O alcance desse princípio é limitado tão somente pelas regras de âmbito constitucional. Não há violação do princípio do juiz natural quando se cria regras infraconstitucionais ou por resoluções. A alteração de regras de competência facilita a manipulação, o que ocorre, sobretudo, durante uma ditadura. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ Esse princípio dita que o juiz que realiza a instrução deverá ser o mesmo que proferir a decisão. Isso significa que, em regra, o juiz não poderá ser alterado durante o curso do processo. Porém, existem diversas situações como: morte, promoção, aposentadoria, férias, entre outras, as quais fazem com que o juiz seja alterado durante o processo. O Código de Processo Penal não apresenta regras específicas sobre tais situações. Nesse contexto, é emprestado do Código de Processo Civil de 1973 a interpretação de que casos como morte, aposentadoria, etc., são exceções ao princípio da identidade física. Na prática, o princípio está enfraquecido. Quando existem dois juízes numa mesma vara, os processos são divididos entre pares e ímpares e um não poderá dar prosseguimento a um processo que não é seu. PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE Os poderes não podem ser exercidos para além dos limites estabelecidos pela competência. Para a doutrina, existem exceções: o cumprimento de uma carta precatória; conexão entre crimes de Comarcas distintas (conforme as regras de atração de foro); Apesar de tal entendimento da doutrina, essas situações não podem ser entendidas como exceção ao princípio da improrrogabilidade, pois tanto o cumprimento de carta precatória quanto a conexão entre crimes estão dispostas em lei. Assim, não podem ser considerados casos excepcionais, uma vez que estão dentro dos limites de competência. PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE O juiz não pode abrir mão do exercício do poder. Cabe aqui a ressalva do impedimento e suspeição do juiz. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE O juiz não poderá delegar poderes a terceiros, salvo situação disposta no art. 83, XIV, CF: “os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e P R O C E S S O P E N A L I | 15 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n atos de mero expediente sem caráter decisório” (situação magistrado-servidor). No âmbito do processo penal, o encaminhamento de um inquérito policial é considerado ato administrativo. O magistrado poderá baixar uma portaria, delegando atos administrativos para um escrivão. Já atos de mero expediente sem caráter decisório são atos jurisdicionais, de mero impulso processual. Esses atos também podem ser delegados ao escrivão. Além disso, existe a hipótese de julgamentos no caso de foro privilegiado. Se um deputado federal comete um crime em Curitiba, este deverá ser julgado em Brasília. Nessa situação, as testemunhas não poderiam ser ouvidas em Brasília. Existe aqui um exemplo de necessidade de carta precatória. Fora essas exceções, o juiz não poderá delegar poderes a terceiros. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO O juiz deve se atentar ao que for disposto pelo promotor na denúncia. Se ele não decidir conforme o fato narrado, havendo uma correlação fato-decisão, a sentença será nula. Na petição inicial, o MP oferece a denúncia, situação na qual o promotor narra um fato (causa de pedir) imputado ao réu e apresenta uma classificação jurídica do fato. Ao fim, o promotor faz o pedido. O que baliza toda a discussão até a sentença é a causa de pedir. No exercício do poder - no momento da decisão - o juiz deverá resguardar uma relação entre o fato, trabalhando com a narrativa em sua integralidade. Ele não pode proferir um julgamento “ultra” (além), “extra” (fora), “infra” (a quem). O juiz encontra-se, portanto, amarrado ao fato que foi trazido na denúncia. Se, por exemplo, o promotor descrever somente um furto, mas testemunhas demonstrarem que o crime aconteceu mais vezes, o juiz não poderá decidir conforme a palavra das testemunhas. O magistrado, por mais que tenha certeza da repetição do crime, deverá decidir conforme o fato descrito pelo promotor. O promotor, diante da alteração dos fatos narrados, deverá tomar a iniciativa de se peticionar um aditamento à denúncia – de ofício, sem provocação. O recebimento do aditamento provoca um reinicio da discussão, como se o processo estivesse começando do zero. Isso porque a correlação se altera. Se o processo chega à sentença sem aditamento e as provas demonstram que o ocorrido foi diverso do fato narrado, o magistrado deverá provocar o promotor, para que ele avalie a possibilidade de um eventual aditamento. Se o promotor mantém o fato narrado na denúncia, pois acredita, por exemplo, que as provas foram insuficientes, o juiz poderá fazer uso do art. 28, CPP, analogicamente, encaminhando o processo ao procurador-geral, que poderá fazer o aditamento ou não. Se ainda assim o aditamento não for feito, o juiz poderá, na sentença, absolver o réu pela ausência de provas. O art. 28 trata da possibilidade de discordância entre magistrado e promotor em relação ao arquivamento do inquérito policial: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”. A última palavra é do procurador. Classificação jurídica é indicar o artigo no qual o fato se amolda. P R O C E S S O P E N A L I | 16 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n A possibilidade de mudar o fato é chamada de “mutatio libelli”. Até o momento anterior a sentença, é possível mudar o fato. Em outras palavras, não existe mutatio libelli em grau recursal. O magistrado pode também concordar com os fatos narrados, mas discordar da classificação jurídica, acreditando que os artigos de lei não são os que melhores se amoldam ao caso concreto. Conforme a máxima “iura novit curia” (presume-se que o juiz conheça o direito) e a expressão “narra mihi factum dabo tibi ius” (narra-me o fato que tedou o direito), o juiz é capaz de mudar a classificação jurídica, sem mexer no fato, no momento da sentença. Essa possibilidade é chamada de “emendatio libelli”, e pode ser responsável por um aumento de pena considerável, se comparado com o crime posto na denúncia. Para parte da doutrina moderna, o juiz, por causa disso, não poderia fazer “emendatio libelli”, pois a alteração da classificação jurídica cabe tão somente ao promotor. Apesar dessa crítica, a jurisprudência permite a alteração, tal como a lei dita (art. 383, CPP). PRINCÍPIOS DA AÇÃO As ações penais são divididas entre ação penal pública e ação penal privada. A lei dispõe quais são os crimes de cada ação. Inicialmente, o rei acreditava que a violação da lei o atingia antes de qualquer coisa. A vítima estava em segundo lugar. Depois disso, com a criação dos bens jurídicos e sua conceituação, a vítima é coisificada – o que é protegido é a vida (coisa), não a vítima em si. Conforme projeto de alteração do Código de Processo Penal que tramita no Congresso, o objetivo é de retirar por completo as possibilidades de ação penal privada, existindo daí somente ações penais públicas. AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA Iniciativa do Estado Iniciativa do particular (vítima ou herdeiros); Denúncia Queixa Regra Exceção AÇÃO PENAL PÚBLICA - Princípio da oficialidade: o Ministério Público tem como função, segundo o art. 129, I, CF: “promover, privativamente, a ação penal pública na forma da lei”. Desse modo, o MP é o órgão oficial do Estado incumbido dessa função. - Princípio da obrigatoriedade: toda vez que um promotor estiver num caso em que estejam preenchidas as condições da ação (exigências para invocar a tutela do Estado) e os pressupostos de validade (necessários para estruturar a narrativa do fato) ele terá obrigação de dar prosseguimento à demanda. Aqui, a ação não é um direito como tratado no Processo Civil, mas também um dever. Uma vez preenchidas as condições da ação e os pressupostos de validade, o promotor é obrigado a seguir com a ação, não havendo discricionariedade, escolha. Esse princípio não se encontra expresso no ordenamento jurídico brasileiro. A ideia de obrigatoriedade da ação é emprestada da Constituição Italiana, sendo visualizada implicitamente em alguns artigos. Para parte da doutrina, o princípio da obrigatoriedade pode ser extraído, por exemplo, do art. 24, CPP: “Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público [...]”. P R O C E S S O P E N A L I | 17 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Em razão da inércia do promotor, a vítima (ou seus herdeiros) poderá demandar uma ação penal privada subsidiaria da pública. Esse é outro exemplo de obrigatoriedade implícita, pois aqui, mais uma vez, o promotor é obrigado a agir. O exercício da ação não é obrigatório em todos os países. Nos Estados Unidos, por exemplo, o promotor escolhe se dará início ao processo ou não. O princípio da obrigatoriedade vem sendo criticado, pois a estrutura do Estado não é suficiente para dar seguimento a todas as demandas criminais existentes. Essa visão pragmática orienta a escolha ao invés da obrigação. Na doutrina, isso é chamado de “oportunidade regrada” – o promotor precisa seguir um regramento para realizar a escolha. Nas infrações penais de menor potencial ofensivo (crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois anos) vige a possibilidade de transação penal, sendo considerado um mecanismo de afastamento da punibilidade. A transação é uma das maneiras de não oferecimento da denúncia, havendo aqui, portanto, a mitigação do princípio da obrigatoriedade. Art. 76 (lei. 9.099/95): “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”. Outro exemplo de mitigação do princípio é a possibilidade de delação premiada, que consiste em “conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal”. Art. 4º, §4º (lei 12.850/13): “Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo”. - Princípio da indisponibilidade: o MP não pode dispor da obtenção da tutela jurisdicional. Conforme o art. 42, CPP: “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Esse princípio não se trata da desistência da ação em si, uma vez que a ação é um direito de invocar a tutela do Estado. Ele dispõe, na verdade, sobre a não possibilidade de desistir do processo, da obtenção da tutela definitiva – a ação já foi iniciada. AÇÃO PENAL PRIVADA - Princípio da oportunidade: a vítima não é obrigada a agir. Se a vítima não exercitar o direito da ação no prazo estipulado, haverá um perdão tácito, unilateral, pois o pedido de perdão não precisa ser aceito. - Princípio da disponibilidade: tendo agido, a vítima não é obrigada a dar prosseguimento na demanda, podendo desistir. A vítima poderá perdoar desistindo, mas dependerá de aceitação por parte do acusado, que poderá ter interesse em provar a sua inocência. Trata-se do poder condicionado a aceitação. Se a vítima abandonar o processo, o efeito será o mesmo do perdão. Ocorrerá a sanção da vítima através da perempção (art. 60, CPP), extinguindo-se a punibilidade do réu. Desse modo, se a vítima quiser evitar a possibilidade de não aceitação do perdão pelo réu, ela poderá deixar de dar seguimento no processo durante trinta dias seguidos. Querelante – vítima autora da ação. Querelado – réu. P R O C E S S O P E N A L I | 18 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Se o ofendido falece durante o processo, existe uma ordem de preferência de substituição processual: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31, CPP). - Princípio da indivisibilidade: pressupõe um crime praticado por mais de uma pessoa. Se a vítima desejar oferecer a ação penal, ela deverá oferecer contra todos os que praticaram. A ofendida não pode dividir responsabilidade. Se a vítima entrar com uma ação contra um único sujeito, considerará um perdão tácito em relação aos demais. Com isso, o perdão concedido será estendido em aos demais – quem perdoa um, perdoa todos. Para a doutrina, o princípio da indivisibilidade orienta a ação penal como um todo. Já para a jurisprudência, que prevalece, o princípio da indivisibilidade não orienta a ação penal, isso porque na ação penal pública o promotor não possui o poder do perdão. Quando ele deixa um acusado de fora, o que existe não é perdão, mas sim esquecimento. - Princípio da intranscendência: mais relacionado ao Direito Penal do que o processo propriamente dito. A denúncia não pode ser posta contra quem não praticou o delito, contra quem não há indícios de autoria ou participação. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO Conforme o art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O doutrinador Elio Fazzalari é referência em sua compreensão do princípio do contraditório e dos princípios do processo em si. Para ele, o procedimento (gênero) é uma sequência de atos pré-ordenados que visam um determinado resultado. O processo é uma espécie do procedimento – o processo é um procedimento que possui contraditório. Desse modo, processo e contraditório se confundem, pois não é possível falar de processo sem contraditório, tendoem vista que o contraditório é essência do processo. O contraditório pode ser compreendido como: a) direito a informação – ser informado sobre o que a parte contrária está fazendo; b) direito a reação – direito a reagir àquilo que a parte contrária disse, contra-argumentando. Existe também uma terceira vertente, mais recente, que compreende o contraditório como direito a não surpresa, num sentido de o juiz não poder usar de argumentos que não foram previamente debatidos pelas partes. Com esse olhar, a parte não pode ser surpreendida com uma tese totalmente nova que não foi trazida durante o debate. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA Caminha lado a lado com o princípio do contraditório, sendo inclusive estampado no mesmo artigo. A Constituição trabalha esse princípio com um duplo direcionamento: a) para os litigantes em processo judicial ou administrativo – litigante remete ao conceito de lide. Discute-se se tal conceito também pode ser aplicado no processo penal. Essa discussão existe após a Constituição de 1988, de modo que o constituinte trata como litigante o sujeito que está interessado no processo. Assim, extraí-se como primeira vertente do princípio a ampla defesa da tese. Com isso, é possível falar de uma P R O C E S S O P E N A L I | 19 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n ampla defesa da tese acusatória ou da tese defensiva, tanto para o Ministério Público, tanto para a defesa. No rito comum ordinário cada parte pode arrolar até oito testemunhas por fato imputado ao réu. O magistrado não poderá limitar esse número, dispondo que ouvirá somente três testemunhas, por exemplo, pois assim o juiz estaria cerceando a ampla defesa da tese. b) para os acusados em geral – aqui, a ampla defesa é analisada no viés do acusado, tanto no sentido da autodefesa, quanto no sentido da defesa técnica. A auto defesa é uma garantia presente ao longo de todo o processo, consistindo em garantir ao réu oportunidades de exercício de autodefesa, o que não se esgota no interrogatório. Caso o Estado não forneça tais momentos, o processo será nulo, justamente por não respeitar o princípio da ampla defesa. Sendo a autodefesa uma faculdade do réu, ele poderá dispensá-la – o exercício da autodefesa é renunciável, cabendo inclusive o direito ao silêncio. Durante o curso processual, o réu poderá, através da simples manifestação de pessoa física, optar por recorrer a uma decisão condenatória quando intimado a respeito desta. Se ele escolher recorrer, a decisão será automaticamente reavaliada devido a sua manifestação de vontade, ainda que o advogado da defesa não disponha as razões do recurso aos autos, ainda que o advogado não esteja presente no momento da intimação. Em resumo, a autodefesa é uma opção, pois é possível abrir mão. A defesa técnica, por outro lado, transcende o interesse do réu, não podendo ser renunciada. Assim, por ser garantia constitucional, é imprescindível a atuação do advogado no processo, exercitando uma defesa técnica. Diante disso, nos casos de hipossuficiência do réu, o papel da Defensoria Pública é essencial. Quando o réu não indica advogado e não pode ser indicado pela Defensoria, o juiz nomeará um defensor dativo. O único caso admissível, em que o réu poderá “abrir mão” da defesa técnica, é quando o próprio réu é advogado e opta por, ele mesmo, realizar a sua defesa técnica. Ainda assim, a defesa técnica continua presente. Conforme definição do STF: - ausência de defesa técnica equivale a uma nulidade absoluta; - deficiência de defesa técnica gera nulidade relativa; NULIDADE ABSOLUTA NULIDADE RELATIVA Exige-se que o ato seja refeito, pois o ato nulo não poderá ser aproveitado; A depender do vício, o ato poderá ser aproveitado, sem a necessidade de refazê-lo, ainda que ele não seja perfeito; Pode ser reconhecida a qualquer momento; Precisa ser arguida em momento específico (caso contrário, há anuência); Solicitada pelas partes ou pelo juiz, sem provocação; Só a parte interessada na nulidade poderá declará-la (como o MP*); Presume-se um prejuízo; O prejuízo precisa ser demonstrado para que a nulidade seja declarada; *o MP tem um interesse na lisura do processo, em sua legalidade, transcendendo o interesse das partes; A ausência de advogado numa audiência é equivalente a ausência da defesa técnica, havendo aí nulidade absoluta. Quando a deficiência técnica do advogado é de tal grau que equivale a uma ausência, caberá também nulidade absoluta, pois o réu igualmente estará tecnicamente indefeso. P R O C E S S O P E N A L I | 20 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA É um princípio existente apenas no júri. Disposto no art. 5º, XXXVIII, a), CF: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa”. Além de existir no júri a ampla defesa por si só, ela dever ir além de seu conteúdo, assegurando a plenitude de defesa. O advogado que atua no júri, além de conhecer técnica jurídica, necessita de uma capacidade de oratória e didática na expressão das ideais. A mistura de técnica com a estrutura das ideias é essencial no júri, onde o julgador é leigo. Exige-se, portanto, um cuidado maior. É possível que a defesa proponha teses contraditórias, como, por exemplo, o uso simultâneo da tese de negativa de autoria e de legítima defesa, tendo em vista que não se exige fundamentação da decisão no júri. Cada jurado pode se convencer com qualquer uma das teses. No júri, cabem também as possibilidades de nulidade. Quando o advogado possui incapacidade técnica, o júri será nulo, devido à violação do princípio da plenitude da defesa. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Conforme o art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Para parte da doutrina, pelo fato da Constituição não tratar expressamente de presunção de inocência, o que há é o princípio da não culpabilidade. Esse princípio é extraído do Pacto de São José da Costa Rica, o qual não faz menção a trânsito em julgado ou esgotamento de todos os recursos. Desse modo, a Constituição vai além da tradição, ampliando seu texto. Pacto de São José (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) – art. 8º, 2: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente sua culpa...” A sentença de absolvição opera os efeitos de coisa julgada material; entretanto, a sentença condenatória permite que sempre haja possibilidade de interposição de recurso. É o caso, por exemplo, da revisão criminal. No processo penal, não há uma limitação, a possibilidade não se esgota – não existe um prazo para se propor a revisão criminal, tampouco o número de vezes que ela pode ser proposta. Assim, não é possível falar em coisa julgada material no processo penal. Para a expressão sentença definitiva, considera-se o conceito presente na Convenção Interamericana, a qual o Brasil é signatário (Decreto 5.919): “Entende-se que uma sentença é definitiva se não estiver pendente apelação ordinária contra a condenação ou sentença no Estado Sentenciador, e se o prazo previsto para a apelação estiver expirado”. Por tratar de direitos humanos, o decreto está acima da legislação infralegal, sendo considerada supraordinária. A oscilação do entendimento do STF a respeito faz com que se crie uma insegurança jurídica. Atualmente, o Supremo entende que a pena pode ser cumprida antes do trânsito em julgado, a partir da condenação em segundo grau. › Crítica ao entendimento doutrinário Coisa julgada – qualidade de imutabilidade dos efeitos da decisão; Coisa julgada formal – o juiz que sentenciou o processo não pode mudar os efeitos de sua própria decisão; aqui, a imutabilidade não é plena, mas sim relativa. Coisa julgadamaterial – qualidade de imutabilidade absoluta; ninguém é capaz de alterar os efeitos da sentença. P R O C E S S O P E N A L I | 21 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Doutrinariamente, a expressão trânsito em julgado é compreendida como esgotamento de todos os recursos. Porém, tal entendimento gera um problema: a ineficácia do Poder Judiciário, num viés de seletividade do Direito Penal, conforme tratado pela Criminologia Crítica. A estrutura que detém o poder do país busca mecanismos para se perpetuar no poder, se autoprotegendo. Esse sistema revela-se em tal interpretação de trânsito em julgado, tendo em vista que o Brasil é um país que possui grande sistema recursal. Nesse sentido, os recursos, que de fato são fundamentais para o funcionamento da justiça, devem ser limitados. Caso contrário, a garantia de presunção de inocência parece favorecer somente a elite, somente aqueles que podem, efetivamente, pagar pelos recursos e pelos advogados. São decorrências do princípio de presunção de inocência: • ÔNUS DA PROVA Conforme o art. 156, CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)”. Nesse sentido, o réu não precisa provar que não cometeu o crime, devido ao reflexo do princípio de presunção de inocência: basta incutir a dúvida no magistrado. Assim, o promotor que é responsável por incumbir o crime ao réu, demonstrando que o ato foi doloso, que o réu não agiu em legítima defesa, etc. • PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO” Conforme o princípio “favor rei”, o magistrado não poderá condenar nos casos de dúvida – beyond a reasonable doubt. • PRINCÍPIO “NEMO TENETUR SE DETERGERE” Ninguém é obrigado a se auto acusar e de produzir provas contra si. Esse princípio também é conhecido como “nemo tenetur se ipsum accusare” e como princípio da não auto-incriminação. Ele surge na Inglaterra e, posteriormente, é inserido no resto do mundo. Havia uma regra no direito inglês (séc. XVI) que não permitia que o réu silenciasse; e, caso mentisse, ele responderia pelo crime. No século XVII, surge a opção do silêncio, a fim de que o réu não fosse imputado também por suas mentiras. Nos Estados Unidos, o direito ao silêncio também é aplicado e dele são desenvolvidas as Regras de Miranda: o Estado é obrigado a informar que o réu tem direito ao silêncio – se não for informado, a prisão é ilegal. Não existe uma previsão legal específica. Alguns doutrinadores, porém, constroem essa ideia a partir de ideais já existentes na Constituição Federal. São eles: presunção de inocência; o direito ao silêncio do preso; a dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, a produção de provas contra si mesmo, a partir da construção retórica, consistiria em ferir a dignidade da pessoa humana. Ele pode também ser invocado a partir do pacto de São José da Costa Rica: Art. 8º, 2, g): a pessoa acusada tem “o direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada” Assim, seja pela interpretação constitucional ou pelo pacto São José, a doutrina e a jurisprudência não discutem a aplicação do princípio no ordenamento brasileiro. Discute-se, tão somente, o alcance dele. O garantismo brasileiro é exagerado nesse sentido, pois, de certa forma, existe aqui o direito a mentira, de modo que o princípio da não auto-incriminação é muito abrangente. O Estado não pode exigir do sujeito um comportamento ativo capaz de gerar uma prova contra si mesmo. Ainda assim, o réu pode confessar e entregar provas contra P R O C E S S O P E N A L I | 22 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n si se assim desejar. Também se relaciona com a não aplicação do exame grafotécnico (análise de padrão gráfico). PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO Originariamente, era sinônimo de princípio da livre apreciação da prova ou convicção íntima, surgido como contraponto em relação ao modelo de processo que existia na Idade Média, em relação ao qual as provas eram tarifadas – valor previamente atribuído pela lei para cada prova. Consistia em uma hierarquia. Passada a Revolução Francesa, surge o entendimento de que o juiz é livre para se convencer. A liberdade de convencimento tornava o juiz arbitrário. Num sentido de diminuir a discricionariedade do magistrado, no séc. XIX, passa a existir a necessidade de motivação de decisões: a noção de persuasão racional. A partir desse momento, a convicção íntima deixa de ser sinônimo de livre convencimento e livre apreciação, passando a ser o oposto desses princípios. É a forma de o julgador decidir o caso sem a necessidade de fundamentá-lo, como acontece no Júri. Atualmente, o princípio do livre convencimento motivado possuí previsão constitucional, de modo que a fundamentação é exigida pelo intérprete. Além disso, o argumento precisa ser persuasivo, racional e consistente. Art. 93, IX, CF: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Existe, no Brasil, uma má interpretação hermenêutica em relação ao significado do princípio da persuasão racional: o Tribunal não é obrigado a enfrentar todas as teses das partes se ele estiver convencido em sentido contrário. Esse entendimento é, na verdade, uma deturpação do princípio, pois o magistrado deve analisar todas as testes, sem analisá-las implicitamente como descartáveis, devendo informar na decisão o motivo pelo qual ele considera uma e desconsidera as restantes. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O princípio encontra-se positivado na Constituição Federal. Conforme indica o art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos” e o art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Teoria dos círculos concêntricos: construída pela doutrina alemã. A: círculo mais profundo; proteção da intimidade. São os segredos, sua forma de ver o mundo, a orientação sexual, etc. B: círculo intermediário; proteção da vida privada. C: círculo mais externo; é o menos protegido e está relacionada à vida pública. P R O C E S S O P E N A L I | 23 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n O sigilo poderá existir num processo a fim de proteger a intimidade, situações nas quais as provas trazidas aos autos extrapolam no sentido de caracterizar o crime. Em ambientes públicos, a esfera da intimidade não é protegida. Segundo o art. 201, §6º, CPP: “O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”. Sigilo das votações do júri – art. 5º, XXXVIII, b) PRINCÍPIO DA CELERIDADE Também chamado de razoável duração do processo, foi inserido no art. 5º da Constituição Federal pela Emenda 45/2004: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Funciona na prática apenas na situação de réu preso. Os prazos da prisão preventiva são construídos pela jurisprudência e possuem oscilações, a depender da morosidade do ritmo do processo. A legislação não estipula um período específico de prisão cautelar. A BUSCA PELA VERDADE DOUTRINA MAIS TRADICIONAL Trata como princípio da busca pela verdade real, material ou absoluta. Apesar disso, não deve a busca pela verdade ser tratada comoprincípio, isso porque tal busca não possui um caráter normativo. No processo civil, vige a verdade formal: na petição inicial, o autor narra um fato que, se não contestado pelo réu, é lido como verdadeiro pela simples ausência de contestação. Já no processo penal, vige a verdade material: o autor imputa um fato ao réu; a ausência de contestação não torna o fato verdadeiro – exige-se a produção probatória para verificação do fato. DOUTRINA MAIS MODERNA Não é possível falar em verdade real, material ou absoluta e, desse modo, o processo não pode orientar-se pela verdade da perspectiva da doutrina tradicional. Faz- se uma crítica a esse discurso, mas a solução não é equivalente para todos os doutrinadores: alguns falam em verdade processual, outros em verdade possível, outros em verdade judicial, ou em verdade consensuada, ou em verdade analógica. Fundamentam seus argumentos conforme: a) análise histórica – a pretensão da busca pela verdade absoluta e suas consequências; b) análise filosófica – falar em verdade absoluta contraria a filosofia da linguagem. Seus critérios de argumentação serão abordados a seguir. CRÍTICA HISTÓRICA A INFLUÊNCIA DA IGREJA CATÓLICA Roma Antiga – Império No ano de 312 d.C., o primeiro imperador converte-se ao cristianismo – Constantino. Outro marco importante foi em 380 d.C., situação na qual Teodósio converte-se ao cristianismo e, junto a um Decreto, torna a religião católica oficial do P R O C E S S O P E N A L I | 24 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n Império. Deixar de seguir a religião tornaria o indivíduo herege (aquele que elege uma opção diversa e será perseguido). Na época, havia um descontentamento interno, devido à grande expansão do império romano. Os povos conquistados deveriam obedecer e pagar tributos. Diante disso, as fronteiras encontravam-se instáveis, pelo temor que existia de, em breve, tornar-se o próximo conquistado. Por causa disso, no ano de 410, iniciam-se as invasões bárbaras, que representam o início da queda do Império. Nesse momento, a Igreja já era dominante como exercício de poder religioso. Enquanto a Igreja se mantém, pois a estrutura da Igreja Católica espelha-se na estrutura de Roma, o poder laico é substituído, dominado pelos bárbaros. Nesse período de transição, surge Agostinho de Hipona, importante tanto para Igreja Católica quanto para o Direito. O rei francês Clóvis, como maneira de unificar o reino e também como consequência da unificação, ele converte-se ao cristianismo. Os reis que estavam ao seu redor convertem-se em cascata. Idade Média O rei possui o poderio bélico que necessita do Papa para legitimar-se. Isso porque existia uma necessidade de legitimar o poder dos seus sucessores, que poderiam ser mais fracos. Dessa maneira, o rei não tinha o poder por causa de sua força, mas sim porque Deus assim desejava. No contexto de hegemonia da Igreja, surgem as Cruzadas, que, por causa de seu alto custo, promoveu uma grande corrupção moral. Os padres estavam mais interessados em vender indulgências do que fazer pregações. Diante dessa insatisfação, várias seitas surgem a) contrariando a autoridade da Igreja e b) pregando o desapego material. Em especial, surge a Seita dos Cátaros, os quais possuíam grande conhecimento em teologia e debatiam com os padres em praças públicas. Geralmente, seus argumentos eram mais concisos – os padres não estavam mais preocupados com Teologia. No sul da França, os Cátaros, por possuírem mais didática, não estarem interessados em patrimônio e terem maior conhecimento em teologia, passam a ser seguidos até mesmo pela nobreza. Inocêncio III Como forma de manter a Igreja no poder, o papa tomou certas providências: - Cruzada albigense – o papa convence os senhores feudais a lutar contra os Cátaros, permitindo que, das invasões, o patrimônio conquistado fosse deles. Diante da dificuldade de se identificar os Cátaros, foi difundida a seguinte ideia: “Matem todos! Deus salvará os seus”. Apesar da força, a ideologia não foi destruída. - Expropriação das culturas – as culturas ditas pagãs são repaginadas e tomadas pela Igreja. - Concentração do conhecimento nos limites da Igreja – tendo em vista que os Cátaros tinham grande noção de teologia, surge a necessidade de concentrar o AGOSTINHO DE HIPONA Começa a estudar religião durante o período das invasões bárbaras. Nesse momento, começa a surgir a ideia de verdade: a verdade de Deus é reveladora, devendo ser a única a ser aceita. Agostinho, fortemente influenciado por Platão (que divide o mundo em dois ramos do conhecimento), cria a noção de cidade dos homens (representando o mundo físico) e cidade de Deus (que representava o mundo metafísico). Se Deus está em tudo e inclusive no homem, por que as invasões bárbaras eram tão problemáticas? Por que produziam tanta destruição? Agostinho conclui que o homem não tem consciência de que traz Deus dentro de si e, junto a isso, poderia ter acesso à verdade única. É por esse motivo que os homens roubam, estupram, destroem. Agostinho dá uma nova leitura a questão da confissão, necessária para que a verdade divina se revele. Seu raciocínio foi importante, pois é invocado no séc. XIII como forma de reorganização do Processo Penal. P R O C E S S O P E N A L I | 25 I s a b e l a R o s a P r o c h m a n n conhecimento apenas nos limites da Igreja. Ninguém poderia saber mais do que o padre - quanto mais ignorante, mais manipulado seria o sujeito. - Proíbe-se o acesso às obras de Aristóteles – uma vez que o filósofo contrariava as máximas da Igreja, foram proibidos (e queimados) diversos livros. - Processo Penal – convocação do 4º Concílio de Latrão em 1215, a fim de reorganizar o papel da Igreja em todo o reino, inclusive estabelecendo regras de Direito Penal Canônico. A confissão é regrada como algo obrigatório para o cristão, devendo ser feita pelo menos uma vez por ano para o padre, uma vez atingida a idade da razão. Assim, o padre conseguia manipular aqueles que confessavam. Inquisições Passam a se estruturar, inclusive em decorrência da permissão legal de tortura, a fim de obter a confissão do sujeito (permissão essa que durou cerca de quinhentos anos). Manuais de Processo Penal da época reproduziram essa ideia. Ela é inicialmente utilizada contra os Cátaros, sendo depois estendidas às demais seitas, sendo voltada, posteriormente, para os judeus e para as mulheres. Enfim, contra todos que poderiam por em risco a hegemonia da Igreja. A perseguição das mulheres decorre do celibato, convencionado para se manter o patrimônio da Igreja. Se fosse sabido que o padre mantinha relações sexuais com uma mulher, a culpa seria do demônio, responsável por tentar o padre. Além disso, surgia também a noção da bruxa – a mulher que buscava curar doenças com plantas; a homossexualidade. Ciência Pretensão de se encontrar verdades universais e dessacralizadas, ainda que se utilizem os mesmos métodos da Igreja. CRÍTICA FILOSÓFICA Pré-sofistas Após a mitologia grega, buscava-se a essência das coisas (arché), o componente que estaria presente em absolutamente tudo. O ápice desse momento histórico, de tentativa de identificação do objeto que compõe todas as coisas, foi o átomo. Foi nessa época que surgiu a figura de Tales de Mileto. Sofistas ● ● ● A história mostra que, para se alcançar uma verdade absoluta, tudo seria válido em nome desse fim, inclusive através dos métodos de tortura legitimados. Porém, uma vez legitimada a tortura, ainda que apenas para um dado grupo de indivíduos, é incerto o método de identificação destes. Além disso, a fim de livrar-se da dor, o sujeito submetido à tortura costuma falar exatamente aquilo que o torturador quer ouvir, mesmo que essa não seja a verdade. O problema
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