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PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Princípios da Administração Pública Antigamente havia uma preocupação doutrinária no sentido de se orientar os administradores públicos para terem um comportamento especial frente à Administração Pública. Esse comportamento especial, regido por princípios básicos administrativos, no Brasil foi aparecendo nas leis infraconstitucionais. Posteriormente, em 1988, os constituintes escreveram no art. 37 da CF um capítulo sobre a Administração Pública, cujos princípios são elencados a seguir: Princípio da Legalidade: segundo ele, todos os atos da Administração têm que estar em conformidade com os princípios legais. Este princípio observa não só as leis, mas também os regulamentos que contém as normas administrativas contidas em grande parte do texto Constitucional. Quando a Administração Pública se afasta destes comandos, pratica atos ilegais, produzindo, por conseqüência, atos nulos e respondendo por sanções por ela impostas (Poder Disciplinar). Os servidores, ao praticarem estes atos, podem até ser demitidos. Um administrador de empresa particular pratica tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o administrador público, por ser obrigado ao estrito cumprimento da lei e dos regulamentos, só pode praticar o que a lei permite. É a lei que distribui competências aos administradores. Princípio da Impessoalidade: no art. 37 da CF o legislador fala também da impessoalidade. No campo do Direito Administrativo esta palavra foi uma novidade. O legislador não colocou a palavra finalidade. Surgiram duas correntes para definir “impessoalidade”: Impessoalidade relativa aos administrados: segundo esta corrente, a Administração só pode praticar atos impessoais se tais atos vão propiciar o bem comum (a coletividade). A explicação para a impessoalidade pode ser buscada no próprio texto Constitucional através de uma interpretação sistemática da mesma. Por exemplo, de acordo com o art. 100 da CF, “à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda .....far-se-ão na ordem cronológica de apresentação dos precatórios ..” . Não se pode pagar fora desta ordem, pois, do contrário, a Administração Pública estaria praticando ato de impessoalidade; Impessoalidade relativa à Administração: segundo esta corrente, os atos impessoais se originam da Administração, não importando quem os tenha praticado. Esse princípio deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridade ou serviços públicos sobre suas relações administrativas no exercício de fato, pois, de acordo com os que defendem esta corrente, os atos são dos órgãos e não dos agentes públicos; 3) Princípio da Finalidade: relacionado com a impessoalidade relativa à Administração, este princípio orienta que as normas administrativas têm que ter sempre como objetivo o interesse público. Assim, se o agente público pratica atos em conformidade com a lei, encontra-se, indiretamente, com a finalidade, que está embutida na própria norma. Por exemplo, em relação à finalidade, uma reunião, um comício ou uma passeata de interesse coletivo, autorizadas pela Administração Pública, poderão ser dissolvidas, se se tornarem violentas, a ponto de causarem problemas à coletividade (desvio da finalidade). Nesse caso, quem dissolve a passeata, pratica um ato de interesse público da mesma forma que aquele que a autoriza. O desvio da finalidade pública também pode ser encontrado nos casos de desapropriação de imóveis pelo Poder Público, com finalidade pública, através de indenizações ilícitas; 4) Princípio da Moralidade: este princípio está diretamente relacionado com os próprios atos dos cidadãos comuns em seu convívio com a comunidade, ligando-se à moral e à ética administrativa, estando esta última sempre presente na vida do administrador público, sendo mais rigorosa que a ética comum. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Por exemplo, comete ato imoral o Prefeito Municipal que empregar a sua verba de representação em negócios alheios à sua condição de Administrador Público, pois, é sabido que o administrador público tem que ser honesto, tem que ter probidade e, que todo ato administrativo, além de ser legal, tem que ser moral, sob pena de sua nulidade. Nos casos de improbidade administrativa, os governantes podem ter suspensos os seus direitos políticos, além da perda do cargo para a Administração, seguindo-se o ressarcimento dos bens e a nulidade do ato ilicitamente praticado. Há um sistema de fiscalização ou mecanismo de controle de todos os atos administrativos praticados. Por exemplo, o Congresso Nacional exerce esse controle através de uma fiscalização contábil externa ou interna sobre toda a Administração Pública. 5) Princípio da Publicidade: é a divulgação oficial do ato da Administração para a ciência do público em geral, com efeito de iniciar a sua atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos. Esses efeitos jurídicos podem ser de direitos e de obrigações. Por exemplo, o Prefeito Municipal, com o objetivo de preencher determinada vaga existente na sua Administração, nomeia alguém para o cargo de Procurador Municipal. No entanto, para que esse ato de nomeação tenha validade, ele deve ser publicado. E após a sua publicação, o nomeado terá 30 dias para tomar posse. Esse princípio da publicidade é uma generalidade. Todos os atos da Administração têm que ser públicos. A publicidade dos atos administrativos sofre as seguintes exceções: nos casos de segurança nacional: seja ela de origem militar, econômica, cultural etc.. Nestas situações, os atos não são tornados públicos. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos; nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública); nos casos dos atos internos da Adm.Pública: nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos. Por outro lado, embora os processos administrativos devam ser públicos, a publicidade se restringe somente aos seus atos intermediários, ou seja, a determinadas fases processuais. Por outro lado, a Publicidade, ao mesmo tempo que inicia os atos, também possibilita àqueles que deles tomam conhecimento, de utilizarem os remédios constitucionais contra eles. Assim, com base em diversos incisos do art. 5° da CF, o interessado poderá se utilizar: do Direito de Petição; do Mandado de Segurança (remédio heróico contra atos ilegais envoltos de abuso de poder); da Ação Popular; Habeas Data; Habeas Corpus. A publicidade dos atos administrativos é feita tanto na esfera federal (através do Diário Oficial Federal) como na estadual (através do Diário Oficial Estadual) ou municipal (através do Diário Oficial do Município). Nos Municípios, se não houver o Diário Oficial Municipal, a publicidade poderá ser feita através dos jornais de grande circulação ou afixada em locais conhecidos e determinados pela Administração. _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Centralização e Descentralização da Administração Pública O Estado tem como função primordial o oferecimento de utilidades aos administrados, não se justificando sua atuação senão no interesse público. Assim, entende-se que todas as vezes que o Estado atua, o faz porque à coletividade deve atender. No início dos estudos sobre o Direito Administrativo haviao entendimento de que os serviços públicos eram poderes estatais (e não deveres), que independiam da vontade ou da necessidade do cidadão ou do residente de um determinado local. Esta idéia inicial foi superada com o surgimento da Escola Francesa do Serviço Público, capitaneada por Léon Duguit, quando se passou a entender serviço público como serviços prestados aos administrados. HELY LOPES MEIRELLES nos deixou o seguinte conceito de serviço público: " Serviço Público é todo aquela prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado." (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Ed. Malheiros, 1997, 22ª Ed., pg. 297) Nesse sentido, prendendo-se aos critérios relativos à atividade pública, ensina o Professor JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: " ..., conceituamos serviço público como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de direito público, com vistas a satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade." (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 3ª ed., 1999, pg. 217) Apresentado dois dos diversos conceitos oferecidos pela doutrina, deve-se buscar qual a entidade federativa (União, Estados-Membros, Distrito Federal ou Municípios) competente para instituir, regulamentar e controlar os diversos serviços públicos. Para tanto, há que se buscar o fundamento de validade da atuação estatal na Constituição Federal que apresenta, quanto ao ente federativo titular do serviço, a classificação de serviços privativos e serviços comuns. Os primeiros são aqueles atribuídos a somente uma das esferas da federação, como por exemplo, a emissão de moeda, de competência privativa da União (CF, art. 21, VII). Já os serviços comuns, podem ser prestados por mais de uma esfera federativa, como por exemplo, os serviços de saúde pública (CF, art. 23, II). Analisados o conceito e a atribuição para a prestação dos serviços públicos, deve-se ter em mente que estes são regidos por princípios que levam em consideração o prestador (ente público ou delegado), os destinatários e o regime a que se sujeitam. Como exemplo dos princípios que regem os serviços públicos temos o princípio da generalidade - o serviço deve beneficiar o maior número possível de indivíduos; princípio da continuidade – os serviços não devem sofrer interrupção; princípio da eficiência; princípio da modicidade – o lucro, meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função administrativa. Feitas breves considerações preliminares, quanto à origem, ao conceito, à titularidade, e aos princípios informativos, passamos à análise da questão central que é a forma de execução dos serviços públicos. Sendo o titular dos serviços públicos, o Estado deve prestá-los da melhor forma possível. Assim, pode, em casos específicos, dividir a tarefa da execução, não podendo, em nenhuma hipótese, transferir a titularidade do serviço. O certo é que, possível a parceria, podem os serviços públicos serem executados direta ou indiretamente. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR O Estado, por seus diversos órgãos e nos diversos níveis da federação, estará prestando serviço por EXECUÇÃO DIRETA quando, dentro de sua estrutura administrativa -ministérios, secretarias, departamentos, delegacias -, for o titular do serviço e o seu executor. Assim, o ente federativo, será tanto o titular do serviço, quando o prestador do mesmo. Esses órgãos formam o que a doutrina chama de ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA, porque é o próprio Estado que, nesses casos, centraliza a atividade. O professor CARVALHO DOS SANTOS, em sua obra já citada (pg. 229), conclui: " O Decr.-lei n° 200/67, que implantou a reforma administrativa federal, denominou esse grupamento de órgãos de administração direta (art. 4°, I), isso porque o Estado, na função de administrar, assumirá diretamente seus encargos." (GN) Por outro lado, identifica-se a EXECUÇÃO INDIRETA quando os serviços são prestados por pessoas diversas das entidades formadoras da federação. Ainda que prestados por terceiros, insisto, o Estado não poderá nunca abdicar do controle sobre os serviços públicos, afinal, quem teve o poder jurídico de transferir atividades deve suportar, de algum modo, as conseqüências do fato. Essa execução indireta, quando os serviços públicos são prestados por terceiros sob o controle e a fiscalização do ente titular, é conhecido na doutrina como DESCENTRALIZAÇÃO. Leciona o Professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que: " Diz-se que a atividade é descentralizada quando é exercida, ..., por pessoas distintas do Estado. ... Na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isso mesmo se constituam, ..., em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal." (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direto Administrativo, São Paulo, Ed. Malheiros, 10 ed., 1998, pg. 96) Visualizado o conceito de descentralização da prestação dos serviços públicos, há que destacar os modelos de descentralização adotados pela doutrina pátria. Não há, pelos doutrinadores, uniformidade na classificação das subespécies de descentralização. Entretanto, tenho por mais didática a apresentação feita pela Professora MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO, em seu Direito Administrativo, São Paulo, Ed. Atlas, 1997, 8° ed. Pg. 296 e ss. Em seu curso, a professora MARIA SYLVIA divide a descentralização inicialmente em política e administrativa. A descentralização política ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central. Tema que já foi abordado supra, a descentralização política decorre diretamente da constituição (o fundamento de validade é o texto constitucional) e independe da manifestação do ente central (União). Já a descentralização administrativa ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições que decorrem do ente central, que empresta sua competência administrativa constitucional a um dos entes da federação tais como os Estados-Membros, os municípios e o Distrito Federal, para a consecução dos serviços públicos. Assim, entende-se que na descentralização administrativa, os entes descentralizados têm capacidade para gerir os seus próprios "negócios", mas com subordinação a leis postas pelo ente central A descentralização administrativa se apresenta de três formas. Pode ser territorial ou geográfica, por serviços, funcional ou técnica e por colaboração. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR A descentralização territorial ou geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade jurídica própria e com a capacidade legislativa (quando existente) subordinada a normas emanadas do poder central. No Brasil, podem ser incluídos nessa modalidade de descentralização os territórios federais, embora na atualidade não existam. A descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder público (União, Estados, Distrito Federal ou Município) por meio de uma lei cria uma pessoa jurídica de direito público – autarquia e a ela atribui a titularidade (não a plena, mas a decorrente de lei) e a execução de serviço público descentralizado. Doutrina minoritária permite, ignorando o DL 200/67, a transferência da titularidade legal e da execução de serviço público a pessoa jurídica de direito privado. Essa classificação permitiria no Brasil a transferência da titularidade legal e da execução dos serviços às sociedades de economiamista e às empresas públicas. Na descentralização por serviços, o ente descentralizado passa a deter a "titularidade" e a execução do serviço nos termos da lei não devendo e não podendo sofrer interferências indevidas por parte do ente que lhe deu vida. Deve pois, desempenhar o seu mister da melhor forma e de acordo com a estrita demarcação legal. A descentralização por colaboração é a que se verifica quando por meio de contrato (concessão de serviço público) ou de ato administrativo unilateral (permissão de serviço público), se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o poder público, in totum, a titularidade do serviço, o que permite ao ente público dispor do serviço de acordo com o interesse público. Feitas as distinções concernentes ao tema, vale recordar que a descentralização não se confunde com a desconcentração. A desconcentração é procedimento eminentemente interno, significando, tão somente, a substituição de um órgão por dois ou mais com o objetivo de acelerar a prestação do serviço. Na desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado, pois que a substituição se processou apenas internamente. Na desconcentração, as atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compões a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre um e outros. Isso é feito com o intuito de desafogar, ou seja, desconcentrar, tirar do centro um grande volume de atribuições para permitir o seu mais adequado e racional desempenho. _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ EMPRESAS ESTATAIS DIREITO ADMINISTRATIVO 1 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Empresas estatais Direito administrativo A expressão “empresa estatal” compreende duas espécies: a) as empresas públicas; e b) as sociedades de economia mista. O conceito legal de empresa pública está no art. 5º, II, do Decreto-Lei n.º 200/67: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [...] II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. A empresa pública possui personalidade jurídica de direito privado. Sua autorização tem que estar prevista em lei. O conceito legal de sociedade de economia mista, por sua vez, está no art. 5º, III, do Decreto-Lei n.º 200/67: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [...] III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta. A sociedade de economia mista possui personalidade jurídica de direito privado e admite a participação de capital privado, desde que minoritária. São exemplos: a) a Caixa Econômica Federal (empresa pública); e b) o Banco do Brasil (sociedade de economia mista). Qual o conceito e a finalidade de empresa pública e sociedade de economia mista? As empresas públicas e as sociedades de economia mista são EMPRESAS ESTATAIS, isto é, sociedades empresariais que o Estado tem controle acionário e que compõem a Administração Indireta. Empresa pública é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital exclusivamente público, aliás, sua denominação decorre justamente da origem de seu capital, isto é, público, e poderá ser constituída em qualquer uma das modalidades empresariais. Sociedade de Economia Mista é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital público e privado, por isso ser denominada como mista. A parte do capital público deve ser maior, pois a maioria das ações devem estar sob o controle do Poder Público. Somente poderá ser constituída na forma de S/A. Ambas, como regra, têm a finalidade de prestar serviço público e sob esse aspecto serão Pessoas Jurídicas de Direito Privado com regime jurídico muito mais público do que privado, sem, contudo, passarem a ser titulares do serviço prestado, pois recebem somente, pela descentralização, a execução do serviço. Outra finalidade está na exploração da atividade econômica, o que será em EMPRESAS ESTATAIS DIREITO ADMINISTRATIVO 2 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR caráter excepcional, pois de acordo com a Constituição Federal o Estado não poderá prestar qualquer atividade econômica, mas somente poderá intervir quando houver: - relevante interesse coletivo ou - imperativos da segurança nacional. Vejamos a regra constitucional que trata do assunto: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo , conforme definidos em lei. (grifos nossos) Por fim, as EMPRESAS ESTATAIS serão criadas por autorização de lei específica com o devido registro dos atos constitutivos, e sua extinção, por paralelismo jurídico, também se dará por lei. Vejamos sua previsão no inciso XIX do art. 37 da CR/88 , in verbis: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998) (grifos nossos) Sociedade de Economia Mista É pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e em sua administração, organizada sob a forma de sociedade anônima, observando as derrogações do direito público e da Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76), para a realização de atividade econômica (caso em que se submete ao art. 173, da Constituição) e outras assumidas pelo Estado como serviços públicos (que se sujeitam ao art. 175, da A Sociedade de Economia Mista é regida pelo direito privado parcialmente derrogado pelo direito público. Submetem-se, ainda, ao controle A Lei das S. A. não define a sociedade de economia mista, mas menciona a necessidade de sua criação e extinção por lei, a participação majoritária do Poder Público, o princípio da especialidade – pelo qual suas atividades se orientam em função do objetivo para o qual foi criada, a obrigatoriedade da existência de Conselho de Administração, assegurando a minoria das ações o direito de eleger ao menos um conselheiro, se maior número não lhe couber pelo processo múltiplo e de Conselho Fiscal, com o mesmo direito (cf. arts. 236 a 240 da mencionada lei). No Brasil, a primeira sociedade de economia mista criada foi o Banco do Brasil, pelo alvará de 12.12.1808, do Príncipe Regente. Existe discussão sobre se o Banco do Brasil teria mesmo a qualificação de sociedade de economia mista. São sociedadesde economia mista: • a Petrobras • o Brasil Resseguros • a Sabesp Qual a diferença entre cargo, emprego e função pública? As expressões cargo, emprego e função pública, embora possam confundir não possuem o mesmo significado e são empregadas para retratar realidades diferentes dentro da estrutura da administração pública. É certo que todos aqueles que ocupam um cargo, um emprego ou atuam em uma determinada função pública são chamados de agentes públicos. Os agentes públicos podem ser, conforme leciona o professor Guilherme Pena de Moraes, agentes políticos, servidores estatais ou particulares em colaboração com o estado. A primeira e ultima espécie de agentes públicos – agentes políticos e particulares em colaboração com o Estado – serão explanados em outro artigo, publicado futuramente. Quanto aos servidores estatais, estes serão tratados como mais rigor. EMPRESAS ESTATAIS DIREITO ADMINISTRATIVO 3 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Os servidores estatais podem ser: servidores públicos; empregados públicos; e contratados. Os servidores públicos são aqueles que ocupam cargo público perante a Administração Pública direta (União, Estados, DF e Municípios) e à Administração Pública indireta autárquica e fundacional (Autarquias e Fundações Públicas). Eles estão sujeitos ao regime estatutário e são escolhidos através de concurso público. Além disso, possuem estabilidade, que é uma garantia constitucional de permanência no serviço público após 3 (três) anos de estágio probatório e aprovação em avaliação especial de desempenho. Por sua vez, os empregados públicos são os que ocupam emprego público e também são selecionados mediante concurso público. Entretanto, são regidos pela CLT – Consolidação das Leis Trabalhista – e estão localizados na administração pública indireta, especialmente nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Os empregados públicos não gozam da garantia constitucional da estabilidade. Por fim, os contratados ocupam função pública, podem ser vistos na Administração Pública direta ou indireta, desde que atenda aos dois requisitos exigidos pela Carta Magna de 1988, em seu artigo 37, inciso IX, quais sejam: necessidade de contratação temporária; e excepcional interesse público. Ademais, estão sujeitos ao regime especial e são selecionados através de processo seletivo simplificado. Vale ressaltar que não são apenas os contratados que ocupam função pública. Sobre o tema, cumpre colacionar as palavras do professor Dirley da Cunha Junior: “Todo cargo ou emprego público tem função, mas pode haver função sem cargo e sem emprego. A função sem cargo e sem emprego é denominada função autônoma, que na forma da Constituição atual, abrange: A função temporária – exercida por servidores temporários na forma do art. 37, IXda CF – e a função de confiança – prevista no art. 37, V, da CF, e exercida exclusivamente por servidores públicos titulares de cargos efetivos e que se destinam a apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Diante do explanado, verifica-se que: 1. - Cargo público é aquele ocupado por servidor público; 2. Emprego público é aquele ocupado por empregado público que pode atuar em entidade privada ou pública da Administração indireta; 3. Função é um conjunto de atribuições destinadas aos agentes públicos, abrangendo à função temporária e a função de confiança. Autarquias integram a administração pública indireta A administração pública no Brasil se divide em direta e indireta. No âmbito do Executivo Federal, a primeira é composta pela Presidência da Republica, os ministérios e as secretarias especiais. Já a administração indireta é composta por órgãos com personalidade jurídica própria, mas que desempenham funções do Estado de maneira descentralizada e em todas as esferas – federal, estadual, distrital e municipal. As fundações públicas, agências executivas e reguladoras são alguns exemplos de autarquias – órgãos que integram a administração pública indireta. São criadas por meio de uma lei com a finalidade de executar uma atribuição específica. Podem ser vinculadas à Presidência da República ou a ministérios. O patrimônio e receita são próprios, mas sujeitos à fiscalização do Estado. Estas organizações têm como funcionários, servidores públicos. Assim como ocorre nos órgãos da administração direta, os servidores precisam ser aprovados em concurso público – embora a Constituição permita a existência de cargos comissionados em funções de chefia, direção e assessoramento. EMPRESAS ESTATAIS DIREITO ADMINISTRATIVO 4 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Elas estão em funcionamento nas mais diversas áreas. Alguns exemplos de autarquias no governo federal são o Banco Central (BC), as agências reguladoras, o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (Inep) e órgãos como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico (CNPq) e também as universidades federais. _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Os Princípios da Administração Pública Em todos os ramos da ciência do direito o estudo dos princípios se constitui em tema imprescindível, básico para o adequado entendimento e aplicação da matéria. Diferente não é para o Direito Administrativo, pois, em se tratando de um ramo do direito não codificado, os princípios assumem especial relevância, fundamentando todos os institutos e indicando as diretrizes a serem seguidas por todos aqueles que se aventuram pelos caminhos doDireito Administrativo. Todos os Poderes devem observar os princípios da Administração Pública, no exercício de atividades administrativas e em todas as esferas de governo, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tanto na administração direta quanto na indireta, conforme artigo 37, caput, da CF/88, quando diz, “Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. A lista de princípios pode ser ampliada com outros princípios que norteiam a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional. O art. 2º da Lei Federal 9.784/99, que trata sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, diz que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Outras legislações também fazem referência a princípios específicos de determinados processos, como é o caso da Lei Federal 8.666/93 que indica os princípios da licitação pública: Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Pode-se citar também a Lei Federal 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e reforça os princípios da licitação: Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Cabe salientar que no artigo 11 da Lei Federal 8.429/92, estão previstas condutas caracterizadoras da improbidade, qualificando os princípios feridos pelo ato, referindo que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”. Seguindo a doutrina de Di Pietro, abaixo serão abordados princípios constitucionais e legais já referidos, “além de alguns não contemplados expressamente no direito positivo, mas que informam também o Direito Administrativo” (DI PIETRO, 2010, p. 63). Os princípios elencados deverão pautar todos os atos da Administração Pública, por serem sustentáculos da atividade pública. Princípio da legalidade O princípio da legalidade está previsto na CF/88 não somente no seu art. 37, caput, mas também nos artigos 5º, incisos II e XXXV e 84, inciso IV. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito; [...] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Assim, ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o constituinte impediu o administrador de, salvo se permitido por lei, impuser qualquer obrigação ou dever aos administrados. Dentre os princípios da Administração, o da legalidade é o mais importante e do qual decorrem os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático de Direito. Para Di Pietro: Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei (DI PIETRO, 2010, p. 63). Esse princípio também é chamado de princípio da juridicidade, exige a adequação de toda e qualquer conduta administrativa a todo o ordenamento jurídico, nele estando incluídos todas as normas e todos os princípios. Enquanto o particular é livre para fazer tudo o que não seja proibido, a Administração só pode agir se a lei ordenar, nos termos que a lei traz, no condicionamento da lei e no tempo que a lei determina. Se a lei não traz qualquer comando, a Administração não pode agir. Princípio da impessoalidade ou finalidade A impessoalidade é o segundo princípio expresso no artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988 e possui duas abordagens distintas: significa tanto a atuação impessoal, genérica, ligada à finalidade da atuação administrativa que vise à satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo de administrado; como também significa a imputação da atuação do órgão ou entidade estatal, não sendo quanto ao agente público, pessoa física. E esse fim legal, segundo Hely Lopes Meirelles, “é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal” (MEIRELLES, 2010, p. 93). O que faz entender que o objetivo da finalidade em qualquer ato administrativo é o interesse público e que qualquer ato que não siga esse objetivo estará sujeito à invalidação por desvio de finalidade. Esta finalidade da atuação da Administração tanto pode vir expressa como implícita nas leis, existindo uma finalidade geral que é a satisfação do interesse público e uma finalidade que se pode dizer específica por ser o fim direto o qual a lei pretende atingir. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define bem esse sentido da finalidade do princípio da impessoalidade quando diz que: OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR [...] o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento (DI PIETRO, 2010, p. 67). Para Hely Lopes Meirelles: Do Exposto constata-se que o princípio em foco está entrelaçado com o princípio da igualdade (art. 5º, I e 19, III, da CF), o qual impõe à Administração tratar igualmente a todos os que estejam na mesma situação fática e jurídica. Isso significa que os desiguais em termos genéricos e impessoais devem ser tratados desigualmente em relação àqueles que não se enquadram nessa distinção (RTJ 195/297) (MEIRELLES, 2010, p. 94). O segundo prisma do princípio da impessoalidade visto pelos renomados doutrinadores é a questão da vedação a que o agente público valha-se de algumas atividades que são desenvolvidas pela própria Administração Pública parapoder obter algum tipo de promoção pessoal e que estão consagradas no § 1º do art. 37 da Constituição: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Princípio da moralidade A CF/88, no artigo 37, frisa uma obrigatoriedade para a Administração Pública, seja a direta ou a indireta, de obedecer aos princípios norteadores do direito, mencionando, expressamente, sobre o princípio da moralidade. Tal princípio impõe à Administração não apenas uma atuação legal, mas também moral, ou seja, caracterizada pela obediência à ética, à honestidade, à lealdade e à boa-fé. Para Hely Lopes Meirelles, “a moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto de validade de todo o ato da Administração Pública (art. 37caput da CF/88)”. Di Pietro define: Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. É evidente que, a partir do momento em que o desvio de poder foi considerado como ato ilegal e não apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que não impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua existência como princípio autônomo (DI PIETRO, 2010, p. 78). Quando inexistentes no ato administrativo, a moralidade, a legalidade e finalidade e demais princípios, estes será ilegítimo, além de o administrador cometer ato de improbidade administrativa. O Decreto 1.171/94 que aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal diz que o servidor jamais poderá desprezar o elemento ético de sua conduta: Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal CAPÍTULO I Seção I Das Regras Deontológicas I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos. OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, § 4º, da Constituição Federal. III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo. Assim, o princípio da moralidade trata dos padrões éticos, mas objetivos, que são assimilados e difundidos entre a coletividade e as normas basilares do direito e não apenas uma noção puramente pessoal do agente administrativo. Princípio da publicidade Todo ato administrativo deve ser publicado, salvo em casos de segurança nacional, investigações policiais ou, em alguns casos, de interesse superior da Administração. Este princípio exige que aos atos da Administração Pública seja dada ampla divulgação, de forma que o administrado possa cumprir a determinação ou impugná-la. Hely Lopes Meirelles define a publicidade da seguinte forma: Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros (MEIRELLES, 2010, p. 95-96). O artigo 37, § 1º, da CF/1988 dispõe: [...] a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Conclui-se: a) que o princípio da publicidade, inserido no art. 37 da Constituição Federal(CF, 1988), exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei; b) que acompanhando o destaque em Meirelles (2010, p. 96) “a Publicidade não é um elemento formativo do ato; é um requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exiguidade, quando a lei ou regulamento a exige”. Princípio da eficiência O princípio da eficiência não possui um conceito jurídico, mas, sim, econômico. Foi inserido através da Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-1998 junto aos previstos no art. 37, caput. Também, o princípio da eficiência não qualifica normas, mas qualifica atividades. Meirelles afirma que o princípio é novo e vem da necessidade de melhores resultados no serviço público: O Princípio da Eficiência exige a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e seus membros (MEIRELLES, 2010, p. 98). Já Di Pietro salienta que: OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 5 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR O princípio da eficiência apresenta na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público (DI PIETRO, 2007, p. 75). Numa ideia geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Princípio da autotutela Por esse princípio a Administração exerce controle sobre seus próprios atos, podendo anular ou revogar atos ilegais ou inconvenientes. Di Pietro (2010, p. 69) diz que “é uma decorrência do princípio da legalidade; se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade”. O poder este consagrado pelas súmulas 346 e 473 do STF: - súmula 346 do STF - Declaração da Nulidade dos Seus Próprios Atos. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. - súmula 473 do STF - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Princípio da motivação A nossa Constituição Federal consagra esse princípio em termos inequívocos nos textos do art. 5º da CF/88, caput e parágrafo II: Caput - todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,à igualdade, à segurança e à propriedade. [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Conforme relata Gasparini: Os atos administrativos precisam ser motivados. Devem ser mencionadas para a prática de qualquer ato administrativo as razões do fato e de direito que levaram a Administração a proceder daquele modo (GASPARINI, 2007, p. 23). Gasparini ainda comenta que “hoje com mais razão, essa afirmação é de todo pertinente, pois a Constituição Federal exige que até as decisões administrativas dos Tribunais sejam motivadas” (2007, p. 23). Essa afirmativa do autor pode ser confirmada com a leitura do art. 93, X da CF/88: “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”. A Administração deve indicar sempre o que a levou a praticar tal ato, de fato e de direito, pois se trata de base para garantir a legalidade dos atos administrativos. Di Pietro coloca que: A motivação, em regra, não exige formas específicas, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferiu a decisão. Frequentemente, a motivação consta de pareceres, informações, laudos, relatórios, feitos por outros órgãos, sendo OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 6 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR apenas indicados como fundamento de decisão. Nesse caso, eles constituem a motivação do ato, dele sendo parte integrante (DI PIETRO, 2010, p. 82). Princípio da supremacia do interesse público No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Este princípio está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação. No que diz respeito à sua influência na elaboração da lei, é oportuno lembrar que uma das distinções que se costuma fazer entre o direito privado e o direito público (e que vem desde o Direito Romano) leva em conta o interesse que se tem em vista de proteger; o direito privado contém normas de interesse individual e, o direito público, normas de interesse público (DI PIETRO, 2010, p. 64). Este princípio é o fundamento de todo o direito público e que rege a Administração em todos os seus atos, de que há supremacia dos interesses públicos sobre os individuais. O artigo 2º, caput, da Lei n 9.784/99 coloca o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”, deixando claro que o interesse público é irrenunciável e a autoridade administrativa deve exercer seus poderes para garantir que este não seja prejudicado. Princípio da continuidade do serviço público Este princípio visa não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços essenciais não podem ser interrompidos. Estudando Di Pietro (2010, p. 70) temos que: “Por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo de forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar”. Deste princípio decorre a proibição de greve nos serviços públicos; a necessidade de suplência para preencher temporariamente vagas; impossibilidade de alegar a exceção do contrato não cumprido, somente me casos em que se configure uma impossibilidade de realização das atividades e a possibilidade da encampação da concessão do serviço, retomada da administração do serviço público concedido no prazo na concessão, quando o serviço não é prestado de forma adequada. Princípio da precaução Este princípio é aplicado com base no pressuposto de que as condutas humanas podem causar danos coletivos vinculados a situações catastróficas que podem afetar o conjunto de seres vivos e da incerteza a respeito da existência do dano temido. Este princípio não exonera responsabilidade, ao contrário, reforça a necessidade de prudência dos atos. Conforme Carvalho Filho: [...] em virtude de modernas tendências de estudiosos, de desenvolver a ideia de que é necessário evitar a catástrofe antes que ela ocorra, parece-nos oportuno tecer breve comentário sobre o “princípio da precaução”, que, embora não expresso tem sido reconhecido como inspirador das condutas administrativas (CARVALHO FILHO, 2012, p. 38). É importante destacar que o referido autor, salienta que: [...] atualmente, o axioma, tem sido invocado também para a tutela do interesse público em ordem a considerar que, se determinada ação acarreta risco a coletividade, deve a administração adotar postura de precaução para evitar que eventuais danos acabem por concretizar-se. Semelhante cautela é de todo conveniente na medida em que se sabe que alguns tipos de danos, por sua gravidade e extensão são irreversíveis, ou no mínimo de dificílima reparação (CARVALHO FILHO, 2012, p. 38-39). OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Princípios da razoabilidade e proporcionalidade Os princípios da proporcionalidade e o da razoabilidade devem estar relacionados com o princípio da moralidade administrativa e estão implícitos na Constituição Federal. Para Hely Lopes Meirelles: O princípio da razoabilidade ganha, dia a dia, força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso que, em última análise objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da administração, com lesão aos direitos fundamentais (MEIRELLES, 2010, p. 94). A Administração Pública funcionará de maneira ajustada somente se seguir os princípios que lhe são próprios e de seus cumprimentos derivarão a qualidade e eficácia do serviço prestado à comunidade. A razoabilidade é o princípio que impõe a coerência a qualquer lei, ato administrativo ou decisão jurisdicional. Por este princípio se verifica se os princípios e normas do sistema jurídico foram ou não observados. A proporcionalidade é norteada pela pertinência, necessidade e pelo fato de que a escolha deve ser feita sobre o prisma que considere o conjunto de interesses em jogo. Serve para conciliar o direito formal com o direito material ante as exigências das transformações e evolução sociais. _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ ATOS ADMINISTRATIVOS 1 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Atos Administrativos Conceito, Elementos, Mérito do Ato Administrativo, Teoria dos Motivos Determinantes, Atributos e Classificação Tudo aquilo que fazemos nosso dia a dia chamamos de atos. Alguns atos, em especial, produzem efeitos jurídicos, ou seja, interessam ao estudo do Direito. São os atos jurídicos sempre manifestações da vontade humana. Uma espécie desses é o ato administrativo. Assim, atos administrativos são aqueles advindos da vontade da Administração Pública na sua função própria, com supremacia perante o particular, sob as regras do regime jurídico administrativo, de forma unilateral, já que os bilaterais são ditos contratos administrativos. Os atos administrativos são toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Ressalte-se que a produção de atos administrativos não é exclusividade do Poder Executivo, ainda que seja sua principal função. Os demais Poderes, como se sabe, também pratica esses atos, nas suas funções secundárias, Para que fique patente a diferença, em suas atividades primordiais, o Poder Judiciário produz atos judiciais (dizer o Direito ao caso concreto) e o Legislativo, atos legislativos (produção de leis em sentido genérico). Atos administrativos são aqueles produzidos por qualquer Poder, no exercício da função administrativa. Não são dessa espécie os atos praticados pela Administração Pública em igualdade de condições com o particular, ou seja, seguindo as regras do Direito Civil ou Comercial, como a emissão de um cheque ou locação de um imóvel. São ditos simplesmente atos privados praticados pela Administração Pública. Fatos e Atos da Administração Os atos da Administração Pública são divididos em: • Materiais: também chamados fatos administrativos, são meras ações de implementação da função administrativa, como manter a cidade limpa ou corta uma árvore. Não pretende produzir afeitos jurídicos, ainda que isso posso ocorrer, como o dever de indenizar, em casos de prejuízo causado ao particular. Então, enquanto o ato produz efeitos jurídicos, o fato não tem essa finalidade. É apenas a atividade material, a execução concreta das funções da Administração Pública. A construção de uma lombada (fato) pode-se originar do deferimento de um pedido do particular (ato) ou em face do cumprimento de uma ordem de serviço da Administração (ato). Aos fatos administrativos, por óbvio, não se aplica a teoria geral dos atos administrativos aqui estudada, como elementos, atributos etc. • Jurídicos: são os que, com já visto, produzem efeitos jurídicos. Esses efeitos podem seguir as regras do Direito Público, e assim se denominam atos administrativo, ou do Direito Privado. Formação Como já sabemos, o ato é uma manifestação de vontade. No caso, manifestação da Administração Pública. Para sua formação, necessitam de cinco elementos fundamentais, visto a seguir. A falta de qualquer deles leva à nulidade do ato, com regra. Elementos Requisitos ou elementos de validade são as parcelas que compõem o esqueleto do ato, de presença quase sempre obrigatória, sob pena de nulidade. São os seguintes seus elementos: 1. Competência; ATOS ADMINISTRATIVOS 2 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR 2. Finalidade; 3. Forma; 4. Motivo; 5. Objeto. Em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados. Na esfera civil, temos característica semelhante. O art. 104 do Código Civil de 2002 assim prevê; “ A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”. O ato que desprovido de qualquer um dos elementos será invalido. Relembre também que competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo de ato, seja discricionário, seja vinculado. Competência É a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu mister. Como comentado, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só pode ser produzido pela pessoa competente. Essa competência, repita-se, é prevista na lei e atribuída o cargo. Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder, passível de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou de finalidade). Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa ofensa à regra de competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo. Como citado acima, a competência tem correspondência com a capacidade na esfera civil. Porém, não se confundem. A capacidade é um dado físico; a competência, por sua vez, é um dado legal. Assim, no âmbito administrativo, diz que não é competente quem quer, mas sim quem pode, de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente incompetente. A competência também é obrigatória, intransferível, irrenunciável, imodificável, imprescritível e improrrogável. Improrrogável significa dizer que se é incompetente hoje, continuará sendo sempre, exceto por previsão legal expressa em sentido contrário, é dizer, um fato futuro não vai prorrogar, ampliar, a competência do agente. Imprescritível é aquela que continua a existir, independentemente de seu não uso. Dizer que é irrenunciável corresponde à impossibilidade de o agente competente “abrir mão” de praticá-la. Intransferível, ou inderrogável, é a impossibilidade de se transferir a competência de um para outro, por interesse das partes. No entanto, essas características não vedam a possibilidade de delegação ou avocação, quando prevista em lei. E é a Lei nº 9.784/99, sobre processo administrativo na esfera da Administração Pública federal que cuidou do tema expressamente, já antes tratado no Decreto nº 200/67. Relembrando, delegar corresponde ao repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno, e avocar representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinando, podendo tal atividade ter sido delegada para este ou ser de sua competência originária. E a citada Lei assim prevê, em seu art. 12: “Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. ATOS ADMINISTRATIVOS 3 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.” Por outro lado, também proíbe a delegação nos seguintes casos (art. 13): • A edição de atos de caráter normativo; • A decisão de recurso administrativos; • As matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Em atenção ao princípio da publicidade, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art. 14, “caput”). Ademais, o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (art. 14, § 2º). Por fim, sobre a avocação, o art. 15 dessa mesma Lei determina que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Finalidade A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o interesse público, jamaispodendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo e eivado de vício de desvio de finalidade. Por isso, é outro elemento sempre vinculado. Em obediência ao princípio da impessoalidade, aliado à moralidade, o agente público não pode atuar visando interesses pessoais, seus ou de algum grupo de cidadãos, seja para beneficiá-los indevidamente, ou prejudica-los à margem da lei. Assim, construir uma estrada com a finalidade de facilitar o acesso à fazendo de uma autoridade influente, ou desapropriar um bem de um inimigo ou, ainda, remover servidor para outra localidade com o fim de puni-lo, são exemplos de desvio de finalidade, que tornam o ato nulo, por ofensa a esse elemento vinculado de todo ato administrativo, violando, inclusive, preceito constitucional (art. 37, “caput”, CF/88). Forma A forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu revestimento. É outro elemento sempre essencial à validade do ato. Se não existe forma, não existe ato; se a forma não é respeitada, o ato é nulo. A forma só não é vinculada quando a lei deixar ao agente a escolha da mesma. Quando a lei a estabelece, deve ser obedecida sempre, sob pena de, repita-se, nulidade. Como regra geral, os atos são escritos, mas podem ser orais, ou então através de placas e semáforos de trânsito, sinais mímicos, como usados pelos policiais, etc. O art. 22 da Lei nº 9.784/99, já citada, regulamentando o processo administrativo federal, determina que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determina senão quando a lei expressamente a exigir”. Motivo O motivo é a circunstância de fato ou de direito que determina ou autoriza a prática do ato. Então, é a situação fática que justifica a realização do ato. Situação de fato é o conjunto de circunstâncias que motivam a realização do ato; questões de direito é a previsão legal que leva à prática do ato. Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito, é vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse casso, será discricionário. É vinculante a concessão de licença para que o servidor trate de sua própria saúde, quando doente. Mas é discricionária a concessão de licença para tratar de assuntos particulares, pois somente será deferida a critério da Administração (art. 91 e 102, VIII, b, Lei nº 8122/90). ATOS ADMINISTRATIVOS 4 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao praticar o ato. O motivo não se confunde com a motivação. Esta é a série de motivos externados que justificam a realização de determinado ato. Assim, todo o ato tem seu motivo, mas nem sempre há a motivação que é, repise-se a exteriorização dos motivos. Seguindo essa corrente, a Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal, assim regrou a motivação dos atos: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I- negue, limitem ou afetem direitos ou interesses; II- imponha ou agravem deveres, encargos ou sanções; III-decidam processos administrativo de concurso ou seleção pública; IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V- decidam recursos administrativos; VI- decorram de reexame de ofício. VII- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudo, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiado e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.” Ainda que a motivação nem sempre seja exigência legal, deve-se, sempre que possível, expor os motivos da realização do ato, com vista ao melhor controle dos atos administrativos, vez que, em face da teoria dos motivos determinantes, o motivo declarado vincula a validade do ato: se o motivo for nulo, o ato também o será. Objeto Objeto é o conteúdo do ato. É através dele que a Administração exerce seu poder, concede um benefício, aplica uma sanção, declara sua vontade ou um direito ao administrador etc. Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na legislação, cabendo ao agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público, caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário. Mérito do Ato Administrativo Para alguns atos administrativos, como citado, parte de seus elementos formadores não tem um caminho obrigatório indicado pela lei. Esses são os atos discricionários, cujos objetos e motivos podem ser avaliados, valorados, dentro dos limites legais, pela autoridade responsável por sua prática. De maneira diversa, nos atos vinculados, todos os elementos são previstos expressamente na lei, não deixando margem de manobra ao agente. Qualquer que seja o ato, vinculado ou discricionário, a competência, finalidade e forma sempre são de observância obrigatória, distinguindo-se um do outro apenas pelo motivo e objeto. Relembre-se que tal discricionariedade, ao analisar a valoração dos motivos e escolher o objeto, não é ilimitada. A lei sempre vai estabelecer, de forma expressa ou não, alguns limites, dentro dos quais o agente pode atuar livremente. Fora desses limites, mesmo nos atos discricionários, seu ato estará eivado do vício de excesso de poder. Assim, diz que não existe ato puramente discricionário. Esse ponto onde surge a distinção entre esses dois tipos de atos é o que denomina de mérito administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à oportunidade e conveniência da prática do ato de uma ou outra maneira. No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para sua prática, não cabendo ao agente escolha ou verificação da oportunidade e da conveniência da prática daquele ato. ATOS ADMINISTRATIVOS 5 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR O mérito administrativo equivale a soma da conveniência juntamente da oportunidade. Isto posto, conclui-se que os atos vinculados são analisados do ponto de vista da legalidade; os discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista do mérito. E exatamente por isso que o controle dos atos administrativos pelo Judiciário é limitado. Nos atos vinculados, como se afere a legalidade de todos os requisitos do ato, compete ao Judiciário o controle integral. Porém, no caso dos discricionário, a parcela relativa ao mérito foge da alçada judicial. Restando apenas o controle dos três elementos sempre vinculados. Não há controle judicial do mérito administrativo, justamente por conter uma parcela subjetiva de valoração da oportunidade e conveniência da prática do ato. Contudo, o que não cabe é a verificação de escolha da autoridade administrativa dentro dos limites impostos pela lei, posto que ao agente é que compete a verificação da melhor forma de atender ao interesse público. Se a valoração dos motivos e escolha do objeto deram-se fora dos limites legais, naturalmente que há uma ilegalidade que pode ser revista pelo Judiciário, anulando o ato e determinando a produção de outro, dentro dos limites estabelecidos. Repise-se: ao Judiciário, regra geral, só cabe análise de legalidade do ato. No caso do discricionário, esse controle pode dar-se sempre no que respeita à competência, finalidade e forma. Quanto ao mérito,somente se exorbitar do estabelecido em lei. Algumas teorias foram desenvolvidas para ampliar o controle judicial, mesmo nos atos discricionários, para que se torne efetivo o atendimento ao interesse público. Assim, se o agente usa do seu poder discricionário para atingir fim diverso do interesse coletivo, como vimos, age como desvio de poder ou de finalidade, passível de aferição judicial. Outra forma baseia-se no princípio da razoabilidade, aliado à proporcionalidade e à moralidade. A parcela subjetiva do ato não pode fugir a esses comandos constitucionais. No entanto, a verificação pelo Judiciário deve ser cuidadosa, pois a parcela subjetiva é justamente a que identifica o ato discricionário, e sua existência, além de legalmente prevista, é fundamental para o atingimento das necessidades públicas, posto que o agente que está próximo do problema, tem melhores condições de avaliar o melhor caminho. Contudo, em determinadas situações, a escolha fere o senso comum. Qualquer cidadão perceberia que o ato foi injusto, errado, imoral, contrário ao povo. Nesse ponto, poderia o Judiciário atuar também, justificando sua ação na violação dos princípios supra citados. Se essa injustiça, imoralidade etc, não está tão patente assim, o controle judicial é afastado. Cite-se ainda a Teoria dos Motivos Determinantes, a seguir analisada, que também autoriza a fiscalização dos atos quando o motivo é nulo ou inexistente, ainda que faça parte do mérito administrativo. Um último comentário é necessário, o Judiciário, quando no exercício de sua atividade atípica (secundária de administrador de seus órgãos e servidores), também pratica atos, inclusive discricionários. Nesse caso, ele mesmo pode rever seus critérios de oportunidade e conveniência, como, por exemplo, ao fixar horário de atendimento ao público, ou nomear servidores, ou, ainda, adquirir materiais e equipamentos para o desempenho de suas funções. Teoria dos Motivos Determinantes Nos chamados atos discricionários, os requisitos relativos aos motivos e ao objeto são valorados pelo responsável pela prática do ato. Os demais requisitos (competência, finalidade e forma) são sempre vinculados. Atenção: • Motivos são pressupostos de fato e de direito que justificam o ato. ATOS ADMINISTRATIVOS 6 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR • Motivação é a manifestação expressa, indicando os motivos que levaram ao ato. Para o efetivo exercício do controle, tanto popular quanto judicial, dos atos praticados pela Administração Pública, fundamental que se saibam os motivos que os embasam, sejam eles vinculados ou discricionários. Seguindo essa corrente mais atual, como regra geral, todos os atos devem ser motivados. As poucas exceções dizem respeito a alguns atos discricionários. Assim, naqueles em que a motivação não é obrigatória, quando o motivo é expressamente declarado, vincula-se ao ato, de tal forma que a validade desse ato dependerá da validade do motivo externado. Essa é a Teoria dos Motivos Determinantes. É o motivo que justifica a realização do ato. Ele sempre existe, mas nem sempre é dito. Então, se não era obrigatório sua declaração, e foi dito, então se agrega umbilicalmente ao ato. Se o motivo for inexistente, o ato será também inexistente. Se for nulo o motivo, o ato, igualmente, será nulo. Por outro lado, se o motivo, nulo, não está formalmente declarado, o ato seguirá válido, a não ser que contenha outro tipo de vício. Não se confunda a vinculação do motivo expressado com a prática de um ato vinculado. Nos atos vinculados, a motivação é sempre obrigatória. Em alguns discricionários, não. Porém, neste em que a motivação não é obrigatória, uma vez feita, não torna o ato vinculado: ele continua sendo um ato discricionário. A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face dos motivos possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa escolha, o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada ao motivo, mas, repita-se, a natureza do ato continua sendo discricionária. Atributos Atributos são as características, as qualidades dos atos administrativos, que os distinguem dos demais atos jurídicos, pois submetidos ao regime jurídico administrativo. Essas características são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que atenda de maneira adequada às necessidades do povo. Várias são as correntes doutrinárias sobre tais atributos, mas aqui vamos citar aqueles mais importantes. Assim, são os seguintes os atributos dos atos administrativos: 1. Presunção de legitimidade e veracidade; 2. Imperatividade; 3. Auto-executoriedade; 4. Tipicidade. Presunção de Legitimidade e Veracidade Presumir é entender, imaginar, supor, admitir algo como certo ou verdadeiro. Diz-se que se presume legítimo determinado ato administrativo baseado no princípio de legalidade. Se ao administrador só cabe fazer o que a lei admite, e da forma com, nela previsto, então, se produziu algum ato, presume-se que o fez respeitando a lei. A presunção de veracidade refere-se aos fatos citados pela Administração Pública. No entanto, há duas formas de presunção: ATOS ADMINISTRATIVOS 7 WWW.DOMINACONCURSOS.COM.BR • “Juris et de jure”: de direito e por direito, presunção absoluta, que não admite prova em contrário; • “Juris tantum”: diz de presunção relativa ou condicional que, resultante do próprio direito, e, embora por ele estabelecida com verdadeira, admite prova em contrário. O tipo aqui estudo é juris tantum. Ainda que haja essa presunção, e todos devem obediência ao ato enquanto não declarado inválido, cumprindo-o, pode haver prova em contrário. Então a presunção é relativa. Citem-se alguns dos efeitos das presunções de legitimidade e veracidade: 1. Não é necessária prévia manifestação do Judiciário validando o ato; 2. Todos devem cumpri-lo, enquanto não anulado; 3. Cabe prova em contrário, a ser produzida por quem alega o vício, ou seja, há inversão do ônus da prova. Em geral, a prova cabe à Administração Pública, mas, nesse caso, em face da presunção citada, a prova caberá ao interessado; 4. Não há manifestação judicial de ofício quanto à validade do ato administrativo, mas somente como provocação do interessado; 5. Em obediência ao princípio da autotutela, pode/deve a Administração Pública rever seus próprios atos, de ofício. A presunção atinge todos os atos, inclusive aqueles praticados pela Administração com base no direito privado. Qualquer que seja o ato, se praticado pela Administração Pública, será presumidamente legítimo e verdadeiro. Imperatividade Os atos administrativos são imperativos, se impõem aos destinatários independentemente de concordarem ou não com ele, criando-lhes obrigações. É também chamado esse atributo de Poder Extroverso, que garante ao Poder Público a capacidade de produzir atos que geram consequências perante terceiros, impondo-lhes obrigações. O poder coercitivo do Estado é que faz com que esses atos sejam cumpridos, ainda que ilegais, enquanto não reconhecido tal vício. Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que impõem obrigações aos administrados (como normativos, punitivos, de polícia). Assim, não têm essa característica os atos que outorgam direitos (como autorização, permissão, licença), tampouco aqueles meramente administrativos (como certidão, parecer). Auto-Executoriedade Esse atributo garante que Administração Pública possa fazer executar o ato, por si mesma e imediatamente, independente de ordem judicial. Baseia-se na necessidade, sempre, de atender aos interesses públicos, muitas vezes urgentes. Assim, a determinação de requisição de bens por ocasião de calamidade pública é auto executável. Afirmar que a execução independe de manifestação do Judiciário não significa dizer que esse ato escapa ao controle judicial. Ele sim poderá ser levado ao crivo desse Poder, mas somente “a posteriori”, depois
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