EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DA COMARCA DE

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DA COMARCA DE _______________
DISTRIBUIÇÃO DE URGÊNCIA
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, (qualificação), por seu advogado, bastante procurador (doc. 01), infra assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, propor AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO c. C ALIMENTOS, GUARDA DOS FILHOS E PARTILHA DE BENS, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, em face de XXXXXXXXXXXXXXXXX, (qualificação), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
1 – DOS FATOS
Requerente e requerido casaram-se, sob o regime da comunhão parcial de bens, em três de julho de 2009 (doc. 02).
Na constância do matrimônio os consortes adquiriram onerosamente uma motocicleta e alguns bens móveis que guarneciam a residência em que moravam. Entretanto, a requerente se vê impossibilitada em descrever minuciosamente esses bens, haja vista que todos eles ficaram em posse do requerido.
Ainda enquanto perdurava a união o casal teve uma filha, XXXXXXXXXX, nascida aos sete de agosto de dois mil e oito (doc. 03), e que atualmente encontra-se sob a guarda fática da requerente.
Ocorre que desde o começo de 2011 requerente e requerido encontram-se separados de fato. Desde o rompimento o requerido pagara pensão em quase todos os meses, até que em novembro de 2013 deixou de auxiliar a requente no sustento da menor.
Dado a negativa do requerido em conceder o divórcio consensual, não restou à requerente outra alternativa senão socorrer-se ao Judiciário para conseguir o divórcio litigioso.
2 – DO DIREITO
2.1 – Do Divórcio
A questão ora em debate não comporta maiores digressões, pois desde que a EC 66/2010 alterou § 6º, do artigo 226, da Constituição Federal, o divórcio passou a ser um direito potestativo, condicionando-se tão-somente ao requerimento de uma das partes.
Com efeito, antigos requisitos para a possibilidade do divórcio, tais como culpa, lapso temporal, prévia separação, dentre outros, deixaram de ser exigidos, de modo que atualmente para que haja o divórcio é necessário apenas a existência de um casamento válido e a vontade de um dos cônjuges em dissolver a sociedade conjugal.
Destarte, sendo requerido e requerente casados (doc. 02), e uma vez que esta demonstra sua vontade em divorciar-se daquele, e com fundamento no artigo 226, § 6º, da Constituição Federal c. C artigo 1.571, IV, do Código Civil, o deferimento do pedido de divórcio é medida se impõe, uma vez que não há nada que obste o exercício do direito potestativo da autora.
2.2 – Da Partilha de Bens
Conforme mencionado anteriormente, o casal adquiriu onerosamente bens na constância do matrimônio, mas a requerente não pode descrevê-los, uma vez que todo o patrimônio constituído ficou em poder do requerido, impossibilitando, por ora, a partilha de bens.
Nada obstante, a ausência de partilha de bens não pode impedir o divórcio, conforme preceituam a súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 1.581 do Código Civil.
Deste modo, a partilha de bens deve ser postergada para juízo sucessivo da execução ou em Ação própria de partilha de bens, oportunidade em que a instrução probatória possibilitará a regular divisão dos bens entre os ex-consortes.
2.3 – Da Guarda
Tendo em vista que na guarda o interesse da menor é priorizado – interpretação do artigo 6º do ECA – e em consonância com o artigo 28, § 3º, do mesmo diploma legal, viceja o melhor juízo no sentido da menor permanecer residindo com sua genitora.
Nesta seara, a guarda compartilhada descrita no artigo 1.583, § 1º, parte final, do Código Civil, é, a princípio, a que melhor atende os interesses da menor no caso em comento.
Saliente-se que durante a semana a criança permanecerá com a mãe da requerente no período matutino, e na parte da tarde poderá desfrutar do conforto, lazer e educação em uma creche a qual já frequenta.
Outrossim, desde a separação de fato a requerente manteve a guarda fática da menor, razão pela qual a manutenção desta com sua genitora é a medida que melhor atenderá os interesses da criança, haja vista que ela ficará na mesma residência e permanecerá convivendo diariamente com sua mãe, num ambiente em que já está acostumada.
Por fim, de salutar importância delinear o direito de visita do requerido. E aqui, embora não seja errado dizer que o pai visitará a filha por ser um direito dele, há de se ressaltar que muito maior que o direito de visita é o direito da criança em conviver harmoniosamente com seu pai.
Assim, com o escopo de atender o interesse da menor, deverá ela permanecer durante a semana com a requerente, ficando reservado ao requerido o direito de ficar com a filha em finais de semana alternados, bem como em quaisquer outros dias do ano, desde que previamente acordado com a requerente.
Deste modo, com fulcro no artigo 1.584, I, do Código Civil, requer a Autora que a filha do ex-casal fique sob sua guarda, na modalidade compartilhada, podendo o requerente manter convívio com a menor.
2.4 – Dos Alimentos
Primeiramente, faz-se necessário elucidar que nada obstante a Ação de Alimentos ter rito especial diverso da Ação de Divórcio, e a titularidade dos alimentos que ora se pleiteia seja da filha da requerente, visando atender aos princípios processuais da economia e da celeridade, a cumulação desses dois pedidos não pode ser obstada.
Corroborando com os princípios processuais supracitados, o § 2º, do artigo 327, do Código de Processo Civil, permite a cumulação de pedidos mesmo nos casos em que cada um deles siga um procedimento diferente, desde que se adote o rito ordinário, que é o que ocorre na presente Ação.
Outrossim, conforme se observa do doc.01, para ingressar com a presente Ação de Divórcio a requerente precisou socorrer-se à Defensoria Pública do Estado de São Paulo, de modo que não se demonstra razoável exigir dela uma nova jornada até esta instituição para que lhe seja nomeado novo advogado para propor a Ação de Alimentos.
Neste sentido, digno de nota a lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[1] no sentido de que “seja qual for a modalidade do divórcio judicial, os alimentos devidos aos filhos é cláusula fundamental, de natureza cogente e matiz de ordem pública”.
Portanto, a cumulação de divórcio cumulado com alimentos em favor da filha da requerente se afigura perfeitamente possível no caso em comento, quer seja com base no artigo 327, § 2º, CPC, ou para respeitar o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF) bem como a economia e a celeridade processual.
Sem mais delongas, a obrigação alimentar do requerido decorre do fato dele ser pai da menor (doc. 03) que atualmente encontra-se sob a guarda fática da requerente.
Com efeito, o dever alimentar dos pais para com os filhos está expressamente previsto no artigo 229 Carta Magna, bem como nos artigos 1.694 e 1.696 do Código Civil.
Neste diapasão, uma vez reconhecida a obrigação alimentar, faz-se necessário determinar o quantum a ser pago. E aqui nos deparamos com o famoso binômio necessidade do alimentado e possibilidade do alimentando.
Pois bem. Conforme qualificação apresentada no preâmbulo, o requerido não possui uma profissão específica, e recebe, em média, uma remuneração pouco maior que o salário mínimo vigente. De outro lado temos a alimentada, que atualmente tem 5 anos de idade, demandando gastos com alimentação, vestuário, educação, saúde e lazer.
Confrontando este binômio e não havendo dúvida quanto à obrigação alimentar do requerido, aparenta ser plenamente razoável a fixação de pensão alimentícia em favor da menor no valor de R$ XXXXXXXXXX, obrigando aquele a depositar o valor até o dia 10 de cada mês na conta corrente da requerente, a saber: XXXXXXXXXX; bem como para que pague os valores vencidos referentes aos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro e fevereiro de 2014.
2.4.1 – Da tutela de urgência
Para evitar qualquer discussão sobre a possibilidade ou não de concessão de alimentos provisórios no rito ordinário, far-se-á o pedido de antecipação dos efeitos datutela (art. 300, caput, CPC) para fins de sustento da filha dos ex-consortes, em analogia ao que dispõe o artigo 20 da Lei 6.515/77.
Neste contexto temos que o artigo 300, caput, CPC, permite ao magistrado antecipar os efeitos da tutela “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
O requisito exigido pela primeira parte do artigo 300 do códex processual, que costumeiramente é denominado fumus boni iuris, pode ser cristalinamente vislumbrado na certidão de nascimento em anexo.
De outro lado, o artigo 300, in fine, do CPC, estabelece que além da verossimilhança é preciso que exista aquilo que a práxis forense denomina como periculum in mora, que no caso em testilha independe de prova (art. 375, CPC), uma vez que é inequívoco que o filho menor e absolutamente incapaz necessita do amparo de ambos os pais para sobreviver.
Por fim, não há qualquer risco de irreversibilidade, uma vez que a obrigação alimentar do requerido é inequívoca, e prover o sustento dos filhos cabem primordialmente aos pais.
Portanto, uma vez demonstrados os requisitos necessários, deve ser concedido a antecipação dos efeitos da tutela para o fim de condenar o requerido a pagar pensão alimentícia em favor da. Menor
3 – DO PEDIDO
Ante todo o exposto requer a Vossa Excelência:
a) A concessão da tutela antecipada, inaudita altera parte, para o fim de condenar o requerido a pagar pensão alimentícia à sua filha, no valor de R$ XXXXXXX, até o dia 10 (dez) de cada mês, mediante depósito na conta corrente da requerente descrita no subtópico 2.4;
b) A citação do requerido para, caso queira, apresentar resposta dentro do prazo legal;
c) A intimação do representante do Ministério Público do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 178, II, do Código de Processo Civil;
d) Ao final, seja a presente ação julgada totalmente procedente, para:
d.1) declarar a extinção do vínculo conjugal entre requerente e requerido, mediante divórcio, determinando-se a expedição do competente ofício para averbação junto ao Cartório de Registro Civil onde fora firmado o matrimônio;
d.2) expedir, ainda, o competente mandado de averbação para que a requerente retome o nome de solteira, qual seja, XXXXXXXXXXXXXXX;
d.2) regulamentar a guarda da menor XXXXXXXXXXXXXXXX, permanecendo esta morando com a requerente, e estabelecendo-se a guarda compartilhada, nos termos apostos no subtópico 2.3; e
d.3) confirmando a tutela antecipada, condenar o requerido na prestação de alimentos definitivos à sua filha, na quantia de R$ XXXXXXXXXX mensais, a serem depositados sempre até o dia 10 (dez) de cada mês na conta corrente mencionada no subtópico 2.4, bem como para que efetue o pagamento da pensão alimentar vencida e não paga referente aos 4 meses anteriores, no valor de R$ XXXXXXXXX;
e) A concessão à requerente dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, por ser pessoa pobre, não podendo arcar com a custas do processo sem prejuízo do sustento seu e de sua família, conforme declaração em anexo;
f) A condenação do requerido nas custas processuais e honorários advocatícios.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do requerido.
Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXXXXX, nos termos do artigo 292, III e VI, do Código de Processo Civil.
Termos em que,
Pede deferimento.
Cidade, 18 de fevereiro de 2014
ADVOGADO
OAB