Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
www.trilhante.com.br INTRODUÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR ÍNDICE 1. APRESENTAÇÃO DO CURSO ...................................................................................... 4 Introdução ao Direito do Consumidor ....................................................................................................................4 2. HARMONIZAÇÃO, EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO NO DIREITO DO CONSUM- IDOR .........................................................................................................................................7 3. CONCEITO DE CONSUMIDOR ...................................................................................10 4. CONCEITO DE FORNECEDOR .................................................................................. 13 5. CONTRATO DE CONSUMO ........................................................................................15 6. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..17 7. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE SOBRE FATO DO PRODUTO E SERVIÇO ......................................................................................................20 8. VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO .....................................................................24 9. JURISPRUDÊNCIA ACERCA DE VÍCIOS DE PRODUTOS E DE SERVIÇOS .. 27 Responsabilidade Objetiva ............................................................................................................................................27 Direito do Fornecedor de Sanar os Vícios do Produto .............................................................................27 Solidariedade por Vício do Produto .......................................................................................................................27 Solidariedade por Vício do Serviço ........................................................................................................................ 28 Vício Oculto ............................................................................................................................................................................. 28 10. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR ......................30 11. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 33 12. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ................................. 37 13. ATIVIDADES COMERCIAIS NA INTERNET – PROTEÇÃO DE DADOS E PUB- LICIDADE COMPORTAMENTAL ....................................................................................40 14. ASPECTOS DAS RELAÇÕES DIGITAIS .................................................................44 ÍNDICE 15. COMÉRCIO ELETRÔNICO ........................................................................................47 16. PUBLICIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ..................................................51 www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 1 APRESENTAÇÃO DO CURSO www.trilhante.com.br 5 1. Apresentação do Curso O curso de introdução ao direito do consumidor envolverá os temas: princípios do direito do consumidor; o direito do consumidor como sistema; comércio eletrônico; relações de consumo na internet, e prescrição e decadência, de forma a traçar um panorama geral da legislação envolvendo o tema, respondendo-se como se dão as relações de consumo e quais são as proteções que atendem a esse tipo de relação jurídica. Introdução ao Direito do Consumidor O direito do consumidor está elevado à condição de direito fundamental por força do inciso XXXII do art. 5º, CF: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. A constitucionalização do tema é de evidente necessidade devido à desproporção de forças entre o consumidor e o fornecedor, seja por sua capacidade econômica seja por seu conhecimento técnico, de forma que o primeiro encontra-se em situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em relação ao segundo. Fala-se em eficácia vertical dos direitos fundamentais uma vez que, por se tratarem de direitos de ordem hierárquica superior, devem estar contidos em um patamar mínimo de direitos essenciais a serem observados pela Administração Pública ao lidar com o administrado. Em relação ao direito do consumidor, sendo um sistema especial, sua eficácia é denominada horizontal, isso porque não há uma hierarquia como ocorre entre Estado e cidadão, apesar do desnível também presente nessa relação. Não obstante a importância da criação de medidas que protejam o consumidor pelo Poder Público, deve-se cuidar para que não se torne direito público aquilo que na verdade trata-se de direito privado. Ainda no âmbito da Constituição Federal, o art. 170 da Carta Magna também interessa ao estudo da matéria: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; [...] Isso implica que sempre que for ser tomada qualquer medida em relação à ordem econômica, deve-se aplicar a defesa do consumidor como dispositivo fundamental. Da mesma forma, a livre concorrência é balizada pela vedação à disponibilização de produtos e serviços pelo fornecedor que representem qualquer risco ou dano ao consumidor. www.trilhante.com.br 6 Nesse sentido foi o julgamento do RE 351750/RJ pelo STF, no qual estabeleceu-se que a defesa do consumidor abrange toda a matéria constitucional referente à atividade econômica: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo con- stitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido. Ainda, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 48 traz a seguinte disposição: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. O prazo não foi cumprido, o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado apenas em 1990, mas, mesmo assim, é referência internacional na matéria. A opção foi pela edição de um diploma consumerista único, em detrimento de leis esparsas que regulassem o tema, decisão que foi exaltada pela doutrina, pois traria coerência e homogeneidade a esse ramo do direito, possibilitando sua autonomia, além de simplificar e tornar mais claro o regramento da matéria, favorecendo o destinatário e o aplicador da norma. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 2 HARMONIZAÇÃO, EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO NO DIREITO DO CONSUMIDOR www.trilhante.com.br 8 2. Harmonização, Educação e Informação no Direito do Consumidor A harmonização, educação e informação são importantes elementos auxiliares à consecução dos objetivos constitucionais no que tange à defesa do consumidor. A harmonização está presente no art. 4º, inciso III do CDC: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...] III - harmonização dos interesses dos participantes das relaçõesde consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; [...] O que o artigo pretende é normatizar de forma positiva a necessidade de se equilibrarem as relações entre consumidores e fornecedores, não apenas pelo favorecimento do consumidor, mas, antes, pelo estabelecimento de um equilíbrio entre as partes por meio da proteção ao vulnerável, que é o consumidor, e da manutenção da atividade do fornecedor e sua boa-fé, assim propiciando a boa evolução do mercado de consumo, do sistema financeiro e da sociedade como um todo, de forma a proteger concomitantemente o consumidor e a livre iniciativa, harmonizando-se a dinâmica entre esses dois fatores e combatendo radicalismos em favor de qualquer dos lados. Quanto à educação para o consumo, sendo a proteção do direito do consumidor preocupação constitucional de primeira ordem, diversas medidas foram tomadas para realizar esse objetivo. Foi criado o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), que alia PROCONs, Ministério Público, Defensoria Pública, Delegacias de Defesa do Consumidor, Juizados Especiais Cíveis e Organizações Civis de Defesa do Consumidor atuando de forma articulada e integrada junto à Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON). Muitas dessas instituições empreendem programas de conscientização do consumidor acerca de seus direitos e deveres no equilíbrio das relações de consumo. Um exemplo seriam as ações educativas tomadas pelos PROCONs todos anos no dia do consumidor (15 de março), ou ainda as cartilhas disponibilizadas nos sites dessas instituições. A informação ao consumidor, por sua vez, é um desdobramento do princípio da transparência, e está atrelada à necessidade de cientificar o consumidor das condições do contrato que está assumindo, assim como do produto ou serviço que está a obter. Pela www.trilhante.com.br 9 própria natureza da relação de consumerista, o consumidor encontra-se em situação de vulnerabilidade que se manifesta em três âmbitos -técnico, jurídico e econômico-, por não possuir o conhecimento técnico suficiente para entender o que está adquirindo, na maior parte das situações; não participar, na maior parte dos casos, da discussão e formação do contrato que firma, recebendo-o já completo, caracterizando-se uma oferta unilateral do fornecedor que será apenas aquiescida ou não pelo consumidor, e pela maior gama de recursos que o fornecedor tem à disposição para fazer valer seus interesses, em razão de sua capacidade econômica comumente mais expressiva que aquela do consumidor. Diante desse cenário, a informação ao consumidor constitui princípio fundamental das relações de consumo no CDC, enunciada em seu art. 46: Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. É, portanto, mandamental que o fornecedor informe de maneira clara e inteligível tudo aquilo que seja relevante em relação ao produto ou serviço que ele está disponibilizando. Cabe ao Estado a fiscalização das atividades de consumo, a fim de efetivar-se esse dever, coibindo a propaganda enganosa e abusiva que desvia o consumidor da realidade e outras práticas que podem induzir o consumidor a erro ou causar-lhe qualquer dano. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 3 CONCEITO DE CONSUMIDOR www.trilhante.com.br 11 3. Conceito de Consumidor De acordo com o art. 2º do CDC: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Apesar dessa definição, a determinação do conceito de consumidor é complexa e dependerá, em grande parte, das características do caso concreto. Os consumidores equiparados e a coletividade de consumidores são, por exemplo, todos aqueles que são atingidos pela veiculação de uma propaganda, mesmo que não tenham efetuado a compra do determinado produto, e mesmo sendo eles, conforme o enunciado, indetermináveis. Isso porque a propaganda integra o negócio jurídico. Também serão consumidores equiparados aqueles que são afetados em uma relação de consumo estabelecida, mesmo que estes não sejam os contratantes em si, por exemplo, uma família que reside conjuntamente é igualmente afetada pelos fatores da contratação do fornecimento de energia elétrica, sendo irrelevante que o contrato esteja em nome de apenas um dos membros dessa família. As principais correntes que dão o conceito de consumidor são: " Entendimento finalista: parte de uma compreensão literal do art. 2º do CDC, de forma que só será consumidor aquele que for destinatário final do produto, excluindo-se do manto protetivo do direito do consumidor, por exemplo, empresários que utilizam bens de forma intermediária. Con- tudo, caberá ao magistrado a flexibilização da regra em um caso concreto envolvendo pequenos comerciantes, por exemplo, que não possuem a mesma força dos grandes fornecedores, podendo ser, portanto, entendidos como consumidores. A jurisprudência do STJ adota a teoria finalista sob um prisma restritivo do art. 2º do CDC, sendo o destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço; " Entendimento maximalista: compreende o conceito do art. 2º da maneira mais abrangente possível, de forma que o destinatário final é aquele que retira o produto do mercado, utiliza e con- some, incluindo o consumidor profissional e o intermediário. A adoção dessa tese traz o risco de tornar consumerista todos os contratos privados, de forma que não é utilizada pelos tribunais nacio- nais; " Finalismo aprofundado: nova vertente da teoria finalista que surge após a sua adoção pelo STJ, tratando-se de uma análise mais detalhista. A jurisprudência do STJ decidiu por abrandar o critério subjetivo admitindo a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores em- presários quando fique evidenciada uma relação de consumo e o desnível de forças entre as partes. A função social do contrato, a probidade, a boa-fé e a interpretação mais favorável ao aderente são institutos do Direito Civil que passam também a nortear esse entendimento. Portanto, a pes- soa jurídica pode ser enquadrada como consumidora desde que comprove sua vulnerabilidade, de acordo com essa corrente, não sendo a condição de pessoa física ou jurídica o fator determinante. www.trilhante.com.br 12 A diferença é que, para a pessoa física, a hipossuficiência é um pressuposto e, para a pessoa juríd- ica, deverá haver a comprovação dessa vulnerabilidade. A grosso modo, coloquemos que a teoria finalista aprofundada (ou finalista mitigada) define o consumidor a partir de sua hipossuficiência. Se houver hipossuficiência, caracteriza-se o consumidor; se não, a relação não é de consumo. A vulnerabilidade que envolve o consumidor, conforme já pontuado, pode ser técnica, jurídica ou econômica. Ademais, pode se tratar de situação provisória ou permanente, individual ou coletiva. A vulnerabilidade técnica refere-se à falta de conhecimento do consumidor comum acerca do produto que está comprando, o que, de maneira geral, não se encontra em consumidores profissionais, mas pode ocorrer. Um exemplo seria a aquisição de maquinário de alta tecnologia por cooperativas agrícolas. Nesta relação é frequente que a cooperativa se encontre em posição de vulnerabilidade técnica diante do fornecedor do maquinário. Tal deve ser avaliado caso a caso sempre. A vulnerabilidade jurídicatraduz-se na falta de conhecimentos específicos com relação ao contrato que o consumidor assume e a sua elaboração unilateral pelo fornecedor é presumida para o consumidor pessoa física, não profissional, e quanto aos consumidores pessoas jurídicas, aplica-se a presunção em contrário, de que eles deveriam possuir esses conhecimentos jurídicos mínimos para o exercício de sua profissão. A vulnerabilidade econômica trata-se do poder econômico do fornecedor em razão da essencialidade do serviço. Fala-se em um quarto tipo de vulnerabilidade que é a vulnerabilidade informacional, no sentido de que o consumidor sempre possui menos informação acerca do que está comprando em comparação ao fornecedor. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 4 CONCEITO DE FORNECEDOR www.trilhante.com.br 14 4. Conceito de Fornecedor O conceito de fornecedor está estabelecido no art. 3º do CDC: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Quando o fornecedor é pessoa física e tratar-se de fornecimento de produto (e não serviço), alguns autores defendem que não é necessário o requisito da habitualidade para que se configure sua condição de fornecedor. Em caso de prestador de serviços, há exigência da presença da habitualidade na prestação para que ele se qualifique como fornecedor. Tratando-se de profissional liberal, a responsabilidade civil será subjetiva; para os demais tipos de fornecedores a responsabilidade civil é objetiva. Quando o fornecedor for pessoa jurídica, a habitualidade será requisito imprescindível para que se caracterize o conceito. Se pública, há que se analisar o caso concreto para constatar se de fato há relação de consumo. O dispositivo legal também cita o ente despersonalizado, que não possui personalidade civil nem jurídica. Para o direito consumerista, isso é irrelevante na caracterização da condição de fornecedor e responsabilização civil. Exemplos seriam a massa falida, o espólio de comerciantes, ou ainda comércios constituídos a margem da lei, como é o caso dos chamados camelôs. É importante ressaltar o entendimento acerca da aplicação do CDC às instituições financeiras. Um dos principais argumentos contrários à consideração da instituição financeira como fornecedora envolveu os depósitos em conta de poupança. Por tratar-se de serviço não remunerado, alegava-se o afastamento da legislação consumerista. O STJ colocou fim à controvérsia com a edição da Súmula 297, decidindo que o CDC é aplicável às instituições financeiras. Foi proposta ADIn perante o STF alegando-se afronta ao art. 192 da CF que exigia a utilização de lei complementar para tratar de matéria referente ao sistema financeiro. O STF decidiu que o CDC afetava apenas a relação entre correntistas e instituições financeiras, e não o sistema financeiro em si, não havendo necessidade de lei complementar para normatizar o tema, e, portanto, confirmou que o conceito de fornecedor pode ser estendido às instituições financeiras. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 5 CONTRATO DE CONSUMO www.trilhante.com.br 16 5. Contrato de Consumo O contrato de consumo é aquele firmado entre o fornecedor e o consumidor, destinatário final do produto ou serviço oferecido, em regra. Há flexibilizações possíveis do conceito. Os contratos empresariais são aqueles firmados entre empresas ou entre empresas e instituições financeiras, e não envolvem o fornecimento de um produto final, mas sim de subsídios utilizados em atividades intermediárias de produção, distribuição e comercialização de bens, por isso não se encaixam no conceito de contrato de consumo. O contrato de consumo quase sempre possui características de contrato de adesão, em que o consumidor não possui a faculdade de discutir as cláusulas contratuais, cabendo-lhe apenas a aceitação ou não da oferta do fornecedor. Diante disso, esse tipo de contrato não pode ser analisado da mesma maneira que os demais contratos comuns do direito civil, por constituir um dos elementos que conferem vulnerabilidade à posição de consumidor. Apesar da característica protetiva e paternalista do direito do consumerista, devem haver limites ao favorecimento da figura do consumidor, que deve ser visto como quase sempre vulnerável, mas, à exceção de casos restritos, não como incapaz ou irresponsável. Existem alguns princípios que norteiam os contratos de consumo: " Princípio da preservação: está enunciado no art. 51, § 2º do CDC: “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”. Portanto, a nulidade de uma cláusula abusiva não dá ensejo ao fim do contrato, a ideia é que se busque a sua manutenção; " Princípio da transparência: consta do art. 46 do CDC: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhe- cimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a difi- cultar a compreensão de seu sentido e alcance”. Depreende-se do dispositivo que não é suficiente o acesso formal ao contrato, mas a sua redação deve ser voltada à clara compreensão do consumidor; " Princípio da interpretação mais favorável ao consumidor: está disposto no art. 47, CDC que “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, preceito se- melhante ao presente no Código Civil referente aos contratos de adesão, porém divergente quanto à abrangência, o CDC manda a interpretação mais favorável ao consumidor independentemente de tratar-se de cláusula abusiva do contrato ou de tratar-se de contrato de adesão, de forma que todos os contratos envolvendo relações de consumo devem ser interpretados como um todo em favor do consumidor; Decorre este princípio da característica da hipossuficiência. " Princípio da vinculação pré-contratual: conforme o art. 48, CDC: “As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vincu- lam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos”. Um clássico exemplo de pré-contrato seria o compromisso de compra e venda. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 6 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR www.trilhante.com.br 18 6. Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor O fornecedor que coloca um bem jurídico no mercado assume os riscos decorrentes dessa atividade e a responsabilidade pelas consequências do ato jurídico praticado, devendo, portanto, ressarcir os eventuais danos causados. A responsabilidade civil pode ser objetiva, quando não há necessidade de comprovação de culpa ou dolo, sendo suficiente apenas ser evidenciado o nexo de causalidade entre o ato jurídico praticado e o dano causado, ou subjetiva, quando a responsabilização depende da comprovação da culpa ou dolo. O legislador adotou o critério da responsabilidade objetiva do fornecedor, sendo este o responsável pelo produto e pelos danos causados pelos seus vícios independentemente da comprovação de sua culpa. Também se consagrou a teoria do risco da atividade desenvolvida, segundo a qual todo aquele que fornece produto ou serviço no mercado de consumo cria um riscode dano aos consumidores, e caso este se concretize, surge o dever de reparação, independentemente de comprovação de culpa. A responsabilidade pelo fato do produto é trazida pelo art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. A responsabilidade também dependerá do nível de periculosidade esperado para o produto, por exemplo, uma faca possui alto nível de periculosidade inerente. Isso já é esperado dela. O fornecedor deve expressar claramente ao consumidor qual é esse nível de periculosidade. Deve-se ressaltar que a colocação de um produto de melhor qualidade no mercado e a obsolescência do produto anterior não significa seu defeito. A natureza da responsabilidade do comerciante, presente no art. 13 do Código de Defesa do Consumidor, é alvo de discussão doutrinária, pois alguns autores defendem que se trata de responsabilidade meramente subsidiária, e outros defendem que é responsabilidade solidária: www.trilhante.com.br 19 Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Portanto, embora aparentemente subsidiária, a responsabilidade do comerciante pode ser também solidária. A responsabilidade pelo fato do serviço está presente no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. O artigo também traz a dependência da verificação de culpa para a responsabilização do profissional liberal, conforme anteriormente citado. Isso ocorre porque comumente os profissionais liberais estão ligados às atividades meio, não tendo obrigação quanto ao resultado. Em alguns casos pode ocorrer a presunção de culpa em decorrência do tipo de serviço, por exemplo em situações de cirurgia estética, a responsabilidade não se torna objetiva, mas o ônus da prova recai sobre o profissional, o que não deixa de ser forma de observância do princípio da interpretação mais favorável ao consumidor. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 7 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE SOBRE FATO DO PRODUTO E SERVIÇO www.trilhante.com.br 21 7. Análise Jurisprudencial da Responsabilidade sobre Fato do Produto E Serviço Recurso Especial 1.118.302/Sc, Relator Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, Dje 14- 10-2009 Administrativo regulaçao poder de polícia administrativa fiscalizaçao de relaçao de consumo inmetro competência relacionada a aspectos de conformidade e metrologiadeveres de informaçao e de transparência quantitativa violaçao autuaçao ilícitoadministrativo de consumo responsabilidade solidária dos fornecedores possibilidade. A Constituição Federal/88 elegeu a defesa do consumidor como fundamento da ordem econômica pátria, inciso V do art. 170, possibilitando, assim, a criação de autarquias regulatórias como o INMETRO, com competência fiscalizatória das relações de consumo sob aspectos de conformidade e metrologia. As violações a deveres de informação e de transparência quantitativa representam também ilícitos administrativos de consumo que podem ser sancionados pela autarquia em tela. A responsabilidade civil nos ilícitos administrativos de consumo tem a mesma natureza ontológica da responsabilidade civil na relação jurídica base de consumo. Logo, é, por disposição legal, solidária. O argumento do comerciante de que não fabricou o produto e de que o fabricante foi identificado não afasta a sua responsabilidade administrativa, pois não incide,in casu, o 5º do art. 18 do CDC. Recurso Especial Provido. No julgado em apresso, o STJ entendeu que, mesmo sendo identificado o fabricante do produto, havia responsabilidade do comerciante, configurando-se, portanto, a responsabilidade solidária. Conforme anteriormente pontuado, apesar da regra ser a responsabilidade subsidiária do comerciante, o STJ já havia entendido que esta pode ser solidária, a depender das características do caso concreto, como se fez nesse caso. Recurso Especial 1.123.195/SP, Relator Ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, DJe 3-2- 2011 “Nas relações de consumo, a denunciação da lide é vedada apenas na responsabilidade pelo fato do produto (art. 13 do Código de Defesa do Consumidor), admitindo-o nos casos de defeito no serviço (artigo 14 do CDC), desde que preenchidos os requisitos do artigo 70 do Código de Processo Civil, inocorrente, na espécie”. O acórdão cujo trecho foi citado trata de questão relativa à denunciação da lide, instituto de direito processual civil que chama ao processo um terceiro responsável pelo dano discutido para que este também arque com as responsabilidades e ônus advindos da atividade. O art. 88 do CDC veda tal prática. Em sede de jurisprudência, o STJ considera que a denunciação da lide é vedada em caso de fato de produto, mas não em caso de fato do serviço. Ocorre que, em uma decisão posterior ao caso acima citado, o STJ manifestou-se de maneira diferente (Recurso Especial 1.165.279/SP, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJe 28-5-2012): www.trilhante.com.br 22 Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Indenizaçao Por Danos Morais. Defeito Na Prestaçao Do Serviço A Consumidor. Denunciaçao Da Lide. Interpretaçao Do Art. 88 Do Cdc. Impossibilidade. 1. A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). 2. Revisão da jurisprudência desta Corte. 3. Recurso especial desprovido. Colocando fim à discussão, o tribunal editou o informativo nº 498, assentando a impossibilidade de nunciação da lide tanto para os casos de fato do produto quanto para os casos de fato do serviço: Denunciação da Lide. Cdc. Defeito na Prestação de Serviço. A Turma, ao rever orientação dominante desta Corte, assentou que é incabível a denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo fato do serviço (arts. 12 a 17 do CDC). [...] Recurso Especial 971.845/DF, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJe 1º-12-2008 “A circunstância de o paciente ter consumido o produto sem prescriçãomédica não retira do fornecedor a obrigação de indenizar. Pelo sistema do CDC, o fornecedor somente se desobriga nas hipóteses de culpa exclusiva do consumidor (art. 12, § 3º, do CDC), o que não ocorre na hipótese, já que a própria bula do medicamento não indicava os riscos associados à sua administração, caracterizando culpa concorrente do laboratório”. Este acórdão trata da questão da culpa concorrente do consumidor, sendo que o STJ se manifestou no sentido de que a única possibilidade de a responsabilidade do fornecedor ser excluída é aquela em que restar provado que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiros, de forma que a concorrência na culpa não possui o condão de afastar a responsabilização. Recurso Especial 1.180.815/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 26- 8-2010 www.trilhante.com.br 23 Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Erro Médico. Art. 14 Do Cdc. Cirurgia Plástica. Obrigaçao De Resultado. Caso Fortuito. Excludente De Responsabilidade. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. Recurso Especial a que se Nega Provimento. Aqui apresenta-se a discussão acerca da responsabilidade do profissional liberal, sendo entendimento do STJ que, em caso de atividade fim, há presunção de culpa do fornecedor, cabendo a este o ônus da prova. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 8 VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO www.trilhante.com.br 25 8. Vício do Produto e do Serviço O art. 12, § 1º do CDC assim dispõe: Art. 12. (...) § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Já o caput do art. 18 do mesmo diploma assim versa: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Pode-se concluir que o defeito se refere a um risco de segurança oferecido pelo produto, embora este atenda ainda à sua função de objeto de consumo. Já o vício torna o produto impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, de forma que ele não atende à sua finalidade. Pode o vício ser aparente ou oculto. Ainda, o vício poderá ser de qualidade ou quantidade, conforme consta do artigo. O § 6º do art. 18 define o que são os produtos impróprios para consumo: Art. 18. (...) § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. O art. 19 regula mais especificamente o vício de quantidade, elencando também as opções do consumidor caso identifique-se referido vício: www.trilhante.com.br 26 Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. O vício do serviço é semelhante ao vício do produto e diz respeito à falta de funcionalidade ou atendimento da finalidade a que o serviço se destina. O art. 20 do CDC traz os casos em que o serviço é impróprio ao consumo e as alternativas do consumidor em caso de vício: Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 9 JURISPRUDÊNCIA ACERCA DE VÍCIOS DE PRODUTOS E DE SERVIÇOS www.trilhante.com.br 28 9. Jurisprudência Acerca de Vícios de Produtos e de Serviços Responsabilidade Objetiva “Não havendo nos utos prova de que o defeito foi ocasionado por culpa do consumidor, subsume-se o caso vertente na regra contida no caput do art. 18 da Lei nº 8.078/90, o qual consagra a responsabilidade objetiva dos fornecedores de bens de consumo duráveis pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, impondo-se o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos” (REsp 760.262/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe 15-4-2008).” O caso tratava-se de recurso especial interposto por uma concessionária de veículos que alegava não possuir mais responsabilidade sobre o produto comercializado pois já havia efetuado reparo no problema existente referente ao motor de veículo. Contudo, o conserto não foi suficiente e os danos persistiram. Diante disso, o STJ entendeu que a responsabilidade era da concessionária, independentemente da comprovação de culpa. Direito do Fornecedor de Sanar os Vícios do Produto “Nos termos do § 1º do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor – CDC, caso o vício de qualidade do produto não seja sanado no prazo de 30 dias, o consumidor poderá, sem apresentar nenhuma justificativa, optar entre as alternativas ali contidas, ou seja: (I) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; (II) a restituição imediata da quantia paga; ou (III) o abatimento proporcional do preço” (REsp 1.016.519/PR, Rel. Ministro Raúl Araújo, 4ª Turma, DJe 25-5-2012).”Quanto ao direito do fornecedor de sanar os vícios do produto, o trecho do julgado transcrito aponta um direito dúplice. O fornecedor possui 30 dias para sanar o vício, mas, caso ocorra sua inércia, a escolha passa a ser inteiramente do consumidor por qualquer uma das três hipóteses trazidas pelo art. 18 do CDC. Solidariedade por Vício do Produto Em caso de vício do produto com base no art. 18 do CDC, o STJ entende que a responsabilidade entre o fornecedor e o comerciante é solidária, resguardado o direito de regresso. www.trilhante.com.br 29 Solidariedade por Vício do Serviço PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VÍCIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ‘BANDEIRA’ DO CARTÃO DE CRÉDITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ilidir os fundamentos da decisão agravada. 2. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços, razão pela qual as “bandeiras”/marcas de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes de má prestação de serviços. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 596237/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 12/02/2015). Observa-se que o tribunal estendeu o entendimento acerca da responsabilidade na cadeia de produção à responsabilidade na cadeia de serviços, admitindo-se, portanto, a responsabilidade solidária entre as administradoras de cartão de crédito e os bancos com os quais mantem relações, na reparação dos danos causados ao consumidor. Vício Oculto RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO. PRODUTO DURÁVEL. RECLAMAÇAO. TERMO INICIAL. 1. Na origem, a ora recorrente ajuizou ação anulatória em face do PROCON/DF - Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal, com o fim de anular a penalidade administrativa imposta em razão de reclamação formulada porconsumidor por vício de produto durável. 2. O tribunal de origem reformou a sentença, reconheceu a decadência do direito de o consumidor reclamar pelo vício e concluiu que a aplicação de multa por parte do PROCON/DF se mostrava indevida. 3. De fato, conforme premissa de fato fixada pela corte de origem, o vício do produto era oculto. Nesse sentido, o dies a quo do prazo decadencial de que trata o art. 26, 6º, do Código de Defesa do Consumidor é a data em ficar evidenciado o aludido vício, ainda que haja uma garantia contratual, sem abandonar, contudo, o critério da vida útil do bem durável, a fim de que o fornecedor não fique responsável por solucionar o vício eternamente. A propósito, esta Corte já apontou nesse sentido. 4. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1.123.004/DF 2009/0026188-1, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Data de julgamento: 01/12/2011, Segunda Turma, DJe 09-12-2011). Quando existente um vício oculto, a jurisprudência do STJ entende que mesmo as garantias contratuais podem ser transpostas de forma a manter a responsabilidade pelo vício do produto, ainda que findo o prazo de garantia fornecido pelo fabricante. Contudo, essa possibilidade deve ser analisada com razoabilidade para que não se incorra em responsabilidade eterna do fornecedor, considerando-se a vida útil do produto. http://www.jusbrasil.com/topico/10604414/artigo-26-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 10 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR www.trilhante.com.br 31 10. Excludentes de Responsabilidade do Fornecedor O Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva como regara, mas admite causas excludentes da responsabilidade do fornecedor, demonstrando que não segue a teoria do risco integral (a qual não admite excludentes de responsabilidade), mas uma teoria do risco mitigada, que reconhece a possibilidade de culpa exclusiva da parte contrária em casos particulares. O art. 12 do CDC traz em seu § 3º as hipóteses de exclusão da responsabilidade pelo fato do produto: Art. 12. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Exemplos de situações que constituem excludentes seriam a comercialização de carga roubada ou produtos falsificados. Quando se trata de caso fortuito, hipótese não abarcada pelo artigo, existe certa controvérsia doutrinária. Parte dos autores entende que o caso fortuito não afasta a responsabilidade do fornecedor, pois faz parte dos riscos de seu negócio, afastando apenas a responsabilidade subjetiva. A doutrina e a jurisprudência majoritária, entretanto, entendem que o caso fortuito e a força maior rompem o nexo de causalidade que é necessário para se configurar a responsabilidade e que, portanto, são causas excludentes desta, desde que ocorram após a inserção do produto no mercado, isso porque é dever do fornecedor disponibilizar produtos de qualidade, livres de defeitos. Outra questão relevante é a diferenciação entre o caso fortuito interno e o caso fortuito externo. O caso fortuito interno é o fato imprevisível, inevitável, ocorrido no momento da fabricação do produto ou da prestação do serviço, e não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois está ligado aos riscos de seu empreendimento. O caso fortuito externo é aquele que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, sendo absolutamente estranho ao produto ou serviço, tendo ocorrido em momento posterior ao de sua fabricação ou formulação e que, portanto, exime o fornecedor de responsabilidade. As excludentes da responsabilidade pelo fato do serviço estão elencadas no § 3º, art. 14 do CDC: www.trilhante.com.br 32 Art. 14. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O caso fortuito também será excludente de responsabilidade quando ocorrer durante ou após a prestação de serviço, também se diferenciando em fortuito interno e fortuito externo, sendo que apenas o último excluirá a responsabilidade do prestador de serviços. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 11 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR www.trilhante.com.br 34 11. Prescrição e Decadência no Código de Defesa do Consumidor Primeiramente, é necessário compreender o instituto da garantia do produto ou serviço. O período de garantia é aquele durante o qual o fornecedor não poderia, em nenhuma hipótese, eximir-se das responsabilidades referentes aos fatos ou vícios do produto ou serviço que colocou no mercado, ou seja, período no qual o consumidor pode reclamar a respeito do produto ou serviço e da responsabilização de seu fornecedor diante de vício ou defeito. A garantia apresenta-se em duas formas: legal ou contratual. A garantia legal está enunciada no art. 24 do CDC: Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Trata-se de uma garantia obrigatória, da qual o fornecedor não pode se eximir ou firmar qualquer tipo de convenção que a afaste. O prazo é de 30 dias para a reclamação do consumidor, no caso de bens e produtos não duráveis, e de 90 dias no caso de bens e produtos duráveis. A garantia contratual, por sua vez, é facultativa e dada pelo fornecedor, estando a sua livre disposição. Está prevista no CDC em seu art. 50: Art. 50. A garantiacontratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Hoje prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, assim como estabelece o caput do artigo citado, a garantia contratual será complementar à garantia legal, devendo seus prazos serem somados a fim de verificar-se a decadência ou não do direito. Os prazos decadenciais encontram-se dispostos no art. 26 do CDC, bem como seus óbices: www.trilhante.com.br 35 Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. O produto durável é aquele que não se extingue com o uso, leva tempo para se desgastar, como, por exemplo, os eletrodomésticos e os automóveis. Já os produtos não duráveis são aqueles que se extinguem com o próprio uso, como, por exemplo, as bebidas e os gêneros alimentícios. O mesmo raciocínio pode ser aplicado à distinção entre serviços duráveis e não duráveis, com a diferença de que, nos serviços, a durabilidade é calculada pelo tempo durante o qual irá perdurar o resultado da atividade desempenhada, e não pelo período em que se efetiva sua prestação. Conforme o caput do art. 26, essa regra não é válida para os vícios ocultos ou de difícil constatação, pois nesses casos o prazo se iniciará a partir de quando evidenciar-se o defeito. Acerca de tal previsão ocorreu grande discussão doutrinária e jurisprudencial, pois apontava-se que isso significaria um direito eterno de reclamação do vício oculto. O posicionamento majoritário na doutrina e jurisprudência entende que a garantia contratual não é terminativa, e deve ser levada em conta a vida útil do objeto. A prescrição no CDC está estipulada pelo art. 27: Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Parágrafo único. (Vetado) Enquanto os prazos decadenciais referidos no art. 26 dizem respeito aos vícios do produto ou serviço, o prazo decadencial do art. 27 concerne ao direito de se arguir judicialmente o dano ocasionado por fato do produto ou serviço. Quanto a esta matéria, instaurou-se discussão polêmica acerca da admissão da Convenção de Varsóvia (Decreto nº 20.704/1931), que trazia o prazo prescricional de 2 anos para casos envolvendo relação de consumo em transporte aéreo, em detrimento do prazo quinquenal consagrado pelo CDC. A jurisprudência vem firmando-se no sentido de aplicar o CDC, não o tratado, sob www.trilhante.com.br 36 o argumento de incorrer-se em retrocesso social e perda de direitos adquiridos pelos consumidores caso cumpra-se o tratado ao invés do CDC. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 12 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA www.trilhante.com.br 38 12. Desconsideração da Personalidade Jurídica O fato de que as empresas constituem verdadeiros entes, possuindo, inclusive, patrimônio próprio que por vezes não se comunica com o patrimônio dos sócios, representou por muito tempo um risco para as relações de mercado, vez que essa separação patrimonial foi bem utilizada para fraudes e desvios de função por parte das empresas e dos empresários, que “se escondiam atrás de tal patrimônio”. No direito brasileiro, apesar de a tese da desconsideração da personalidade jurídica ter aceitação jurisprudencial há muito tempo, a normatização dessa hipótese ocorreu apenas em 1990 com o advento do CDC, em seu art. 28 e, posteriormente, no Código Civil de 2002 em seu art. 50. O art. 28 do CDC assim dispõe: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. É importante compreender do que se trataria a má-administração trazida pela norma do art. 28. Um dos entendimentos acerca de como ela se configura coloca como requisito a presença de má-fé, e refere-se à necessidade de reprovação jurídica da conduta dos sócios e administradores. Há que se falar em dolo do empresário, segundo este entendimento. Um segundo entendimento traz como suficiente à configuração da má- administração a mera conduta negligente, imperita ou imprudente, sem necessidade de ocorrência de ilícito, mas apenas de ação culposa e temerária por parte da administração da empresa. De acordo com o § 5º do art. 28, o motivo central de desconsideração da personalidade jurídica é a verificação de obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor. O Código Civil, conforme mencionado, também traz, em seu art. 50, previsão de hipótese de desconsideração da personalidade jurídica: www.trilhante.com.br 39 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Portanto, em direito civil, é majoritário o entendimento de que se deve identificar a má-fé através do uso da personalidade jurídica, por meio de fraude ou atos abusivos dos sócios e administradores. Da mesma forma, não pode a desconsideração da personalidade ser determinada de ofício pelo juiz. Deve haver o requerimento da parte contrária ou do Ministério Público, diferentemente do regime adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, em que é dever do juiz, se presentes os requisitos legais e, se necessário, desconsiderar a personalidade jurídica do fornecedor. A doutrina se divide em duas correntes teóricas principais acerca da desconsideração da personalidade jurídica: " Teoria maior (Código Civil): o afastamento patrimonial das pessoas jurídicas é condicionado à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto, ou seja, não se admite a descon- sideração com a mera demonstração de insolvência por parte da pessoa jurídica, sendo necessária a constatação dodesvio de finalidade ou confusão patrimonial. É a teoria adotada pelo Código Civil; " Teoria menor (Código de Defesa do Consumidor): admite a desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio dos sócios por obrigação social. Basta, portanto, a prova de insolvência da pessoa jurídica para o cumprimento de suas obrigações, independente- mente de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas sim por seus sócios e administradores, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, íntegra. É a teoria adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 13 ATIVIDADES COMERCIAIS NA INTERNET - PROTEÇÃO DE DADOS E PUBLICIDADE COMPORTAMENTAL www.trilhante.com.br 41 13. Atividades Comerciais na Internet – Proteção de Dados e Publicidade Comportamental O avanço da internet proporcionou uma circulação de dados em níveis nunca antes imaginados, fazendo com que diversas pessoas de qualquer ramo da sociedade possam acessar informações ao redor de todo o mundo, o que desperta, entre outros, o interesse de grandes empresas no que tange ao mercado da propaganda. Sites de busca e redes sociais conectam-se a inúmeras empresas para negociar os dados de seus usuários que, por livre e espontânea vontade, muitas vezes sem a plena ciência do que fazem, dispõem de suas informações pessoais e comportamentais no ambiente virtual gratuitamente, posteriormente acabando por serem bombardeados por propagandas. O marco civil da internet, Lei nº 12.965/2014, consagrou-se como o primeiro diploma a tratar sistematicamente a respeito dos direitos da internet e do espaço cibernético. Ele assegura a proteção da privacidade e aos dados pessoais dos usuários em seu art. 3º, inciso II e III, respectivamente: Art. 3º. A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; [...] Outro importante dispositivo para a compreensão da disponibilidade dos dados pessoais na rede é o art. 7º da mesma lei: www.trilhante.com.br 42 Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: [...] II - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: a) justifiquem sua coleta; b) não sejam vedadas pela legislação; e c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; XI - publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet; XII - acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet. Pode-se observar que o marco civil da internet veda algumas formas de utilização dos dados do usuário, mas quase sempre condiciona sua disponibilidade à aceitação do utilizador, que, na maioria das vezes, não possui o conhecimento técnico para compreender os extensos e prolixos contratos de serviço de redes sociais e afins, acabando por concordar com termos com os quais não concordaria caso houvesse sido devidamente orientado a respeito de suas consequências. Dessa forma, constantemente os serviços de busca e as redes sociais se valem desse consentimento “disfarçado” dos usuários para vender a valores consideráveis, informações acerca dos gostos, hábitos e preferências dos internautas que acessam suas páginas e inocentemente revelam seus comportamentos mercadológicos para os grandes fornecedores em todas as partes do mundo. Visando estabelecer um regulamento adequado, foi aberta consulta pública sobre o Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, fruto de trabalho do Ministério da Justiça em parceria com o Observatório Brasileiro de Políticas Digitais do Comitê Gestor da Internet no Brasil, tendo por base a Diretiva Europeia de Proteção de Dados Pessoais e a Lei de Proteção de Dados Canadense. Já na Câmara dos Deputados, tramita o Projeto de Lei 5.276/2016 que objetiva estabelecer normas gerais para a proteção de dados e informações pessoais dos usuários. Contudo, a despeito das manifestações de alguns parlamentares no sentido da necessidade iminente de discussão do projeto, sua tramitação tem sido obstada, principalmente pelo cenário turbulento pelo qual o país está passando desde sua propositura. www.trilhante.com.br 43 Portanto, o que se tem até o presente momento acerca da matéria são as disposições do marco civil da internet, que não oferece proteção suficiente aos dados, tornando o consumidor de serviços digitais vulnerável. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 14 ASPECTOS DAS RELAÇÕES DIGITAIS www.trilhante.com.br 45 14. Aspectos das Relações Digitais Em se tratando de negociações e contratos, ainda que se utilizem instrumentos e meios diferentes daqueles que anteriormente estavam em costume, a internet por exemplo, as negociações ali realizadas não se furtam às normas da legislação vigente. Contudo, esses novos meios trazem peculiaridades operacionais que merecem ser disciplinadas com maior cuidado. Nesse sentido, criou-se o chamado marco civil da internet, a Lei nº 12.965/2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Na referida legislação, encontram-se enunciados dispositivos de caráter geral acerca da proteção da intimidade e da vida privada, bem como a livre expressão. O Decreto 8.771/2016 veio regulamentar a legislação dessa matéria de forma mais específica, o tratamento de dados pelos provedores de internet e aplicações diversas no ambiente virtual. O Decreto 8.771/2016 baseia-se em três pilares: " Neutralidade da rede: está enunciada no segundo capítulo da legislação, e refere-se à proibição de que os provedores de internet negociem o seu oferecimento de dados e destinem maiores pacotes a determinados serviços oferecidos no meio digital em razão de negociatas comerciais em detrimento e prejuízo dos outros serviços que eles também devam oferecer; " Privacidade no ambiente virtual: diz respeito ao sigilo que deve ser dedicado aos dados dos usuários que os trocam pelos meios digitais. Na maior parte das vezes os serviços oferecidos pela internet possuem amplo acesso aos dados que são trocados em suas bases de dados, o que tem muito potencial para se tornar uma arma poderosa, de forma que o Decreto estabelece a necessi- dade de proteção dos dados dos usuários em qualquer instância. É exatamente para a segurança do usuário que há aquele sistema de criptografia de mensagens do WhatsApp, por exemplo; " Guarda e tratamento dos registros online: é uma medida de segurança para os provedores que devem manter os registros dos dados que lhe competem para, caso seja necessário, fornecer à justiça em eventual apuração de ilícitos digitais. Deve sempre ser sopesada ao lado da proteção da privacidade do usuário, devendoo dado ser disponibilizado apenas diante de ordem judicial devidamente fundamentada. Um caso recente envolvendo esses preceitos foi a suspensão dos serviços do WhatsApp por ordem de uma juíza de Duque de Caxias quando o Facebook, empre- sa proprietária do WhatsApp, recusou-se a cumprir decisão que determinava o fornecimento de mensagens privadas dos usuários para instrução e uma ação penal (a notícia acerca do caso e seu desfecho pode ser conferida aqui: <http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2016/07/supremo- revoga-decisao-de-juiza-que-mandou-bloquear-whatsapp.html>). A responsabilidade civil nos meios eletrônicos em pouco difere da responsabilidade atribuída no direito consumerista e civil em meios comuns. O que será imprescindível nesses casos é a compreensão da cadeia de consumo envolvida nos contratos eletrônicos. Considerando-se que o comércio e os serviços eletrônicos são regidos, de maneira geral, pela mesma estrutura de negócios jurídicos do mundo analógico, valendo-se apenas de um instrumento diferente, o comerciante eletrônico em pouco se difere do comerciante comum, e o fornecedor ou produtor será muitas vezes o mesmo. Diante disso, emprega- se a responsabilidade objetiva e solidária ao comerciante eletrônico, resguardado sempre o seu direito de regresso nos termos do que prevê o diploma consumerista. www.trilhante.com.br 46 Aos que oferecem serviços diretos aos consumidores, como correios eletrônicos, redes sociais, nuvens, entre outros, aplicam-se os mesmos princípios que regem a prestação de serviços no CDC, inclusive no que se refere aos cuidados com os dados do usuário, devendo sempre resguardarem-se sua intimidade e dignidade. Mesmo diante de consentimento do consumidor no fornecimento de seus dados a empresas de propaganda, são inaceitáveis abusos na utilização dessas informações, de forma que o fornecedor não deve desviar a finalidade desses dados. No caso dos provedores de internet verifica-se uma peculiaridade interessante, a Lei 12.965/2014 foi bastante clara ao enunciar em seu art. 19: Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. [...] www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 15 COMÉRCIO ELETRÔNICO www.trilhante.com.br 48 15. Comércio Eletrônico Ao comércio realizado pela internet aplicam-se em termos gerias os regramentos constantes do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, no que couber e, principalmente, sobre aquilo que não houver regramento específico. Todavia, em 15 de março de 2013, o dia nacional do consumidor, foi aprovado o Decreto 7.962/2013, que regulamenta o Código de Defesa do Consumidor no que se refere ao comércio virtual, em concordância ao que previa o Projeto de Lei do Senado 281/2012, que embora ofereça regramento específico e moderno para as questões relacionadas aos contratos firmados em ambiente virtual, ainda não foi aprovado. Alguns dos aspectos relevantes do Decreto 7.962/2013 podem ser destacados. O art. 1º do diploma assim dispõe: Art. 1º Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos: I - informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; II - atendimento facilitado ao consumidor; e III - respeito ao direito de arrependimento. Em que pese a já vulnerável posição do consumidor no bojo dos contratos de consumo, há que se considerar que a contratação por meios eletrônicos torna tudo ainda mais difícil para o usuário, dadas as especificidades técnicas muitas vezes distantes de seu conhecimento, bem como processamento, organização e segurança de dados. Diante disso, a legislação tenta estabelecer alguns critérios especiais para as negociações cibernéticas na busca pelo equilíbrio contratual inerente ao microssistema do direito consumerista. Em seu art. 2º o Decreto 7.962/2013 busca estabelecer regras especiais a serem respeitadas pelo fornecedor acerca de sua identificação e da identificação da oferta, com todos os detalhes inerentes à apresentação e fruição do produto ofertado, incluindo eventuais riscos à saúde e à segurança dos consumidores, condições da oferta e demais especificidades dos contrato: www.trilhante.com.br 49 Art. 2º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações: I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda; II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato; III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores; IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros; V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta. A seguir, em seu art. 3º, a referida legislação traz prescrições acerca das compras coletivas, como aquelas realizadas pelos sites Groupon e Peixe Urbano, estabelecendo as responsabilidades dos fornecedores, bem como do responsável pelo sítio eletrônico acerca do objeto de consumo oferecido e quantidade mínima dos consumidores necessária para que a oferta se efetive e prazo para utilização dessa oferta pelos consumidores: Art. 3º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes: I - quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato; II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e III - identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o. O art. 4º enumera diversas providências a serem tomadas pelo fornecedor para facilitar a realização do objetivo previsto no início da legislação: Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor. No art. 5º o Decreto nº 7.962/2013 estipula regras especiais sobre o direito de arrependimento, que para os contratos gerais de consumo estava tratado no art. 49 do CDC: www.trilhante.com.br 50 Art. 5º O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor. § 1º O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados. § 2º O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor. § 3º O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que: I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado. § 4º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.Apesar de já estarem regulados pelo Decreto 7.962/2013 muitos dos aspectos referentes ao comércio eletrônico, o Projeto de Lei do Senado 281/2012, que é corpo normativo muito mais completo e específico e providenciaria uma proteção muito mais abrangente e eficaz do que aquela em vigor, continua em trâmite e aguardando aprovação. www.trilhante.com.br HABEAS DATA: RESUMO PRÁTICO1 DIREITO REAL DE GARANTIA 16 PUBLICIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO www.trilhante.com.br 52 16. Publicidade nas Relações de Consumo Assim como em outras modalidades de contrato, no contrato de consumo a oferta vincula o fornecedor ao produto ou serviço acerca do qual está propagandeando. Dessa forma, é importante que o produtor ou a agência publicitária responsável pela propaganda sejam cuidadosos para que não incorram em ofertas que não podem suprir. Acerca da publicidade o CDC manifesta-se em seu Capítulo V, Seção III. De acordo com o art. 36: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Depreende-se do dispositivo que o anúncio publicitário deve ser executado de tal forma que esteja claro ao consumidor que se trata de um anúncio publicitário. O art. 37 trata da publicidade enganosa e abusiva: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. § 4° (Vetado). Portanto, é enganosa a publicidade que induz o consumidor a erro quanto à compreensão do objeto ou serviço a ser oferecido. Evidentemente existe um limite, por exemplo, não é razoável que alguém acredite que ganhará asas ao ingerir uma bebida energética (referência à propaganda do energético Red Bull). Ora, essa propaganda não se encaixa no conceito de propagando enganosa, pois é manifestamente uma representação fictícia e metafórica. A propaganda abusiva, por sua vez, é aquela que afronta valores fundamentais da sociedade e da pessoa humana. Por isso mesmo as propagandas direcionados ao público infantil devem ser muito cuidadosas, visto se tratar de um público altamente vulnerável que pode, dada sua inerente ingenuidade e incapacidade de pleno julgamento daquilo que vê e ouve, ser conduzido a erro e falsas impressões facilmente. Nesse sentido, o www.trilhante.com.br 53 CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente) editou a Resolução 163/2014, definindo elementos que caracterizariam a propaganda infantil abusiva, notadamente em seu art. 2º: Art. 2º Considera-se abusiva, em razão da política nacional de atendimento da criança e do adolescente, a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou serviço e utilizando-se, dentre outros, dos seguintes aspectos: I - linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; II - trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; III - representação de criança; IV - pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; V - personagens ou apresentadores infantis; VI - desenho animado ou de animação; VII - bonecos ou similares; VIII - promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e IX - promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil. § 1º O disposto no caput se aplica à publicidade e à comunicação mercadológica realizada, dentre outros meios e lugares, em eventos, espaços públicos, páginas de internet, canais televisivos, em qualquer horário, por meio de qualquer suporte ou mídia, seja de produtos ou serviços relacionados à infância ou relacionados ao público adolescente e adulto. § 2º Considera-se abusiva a publicidade e comunicação mercadológica no interior de creches e das instituições escolares da educação infantil e fundamental, inclusive em seus uniformes escolares ou materiais didáticos. § 3º As disposições neste artigo não se aplicam às campanhas de utilidade pública que não configurem estratégia publicitária referente a informações sobre boa alimentação, segurança, educação, saúde, entre outros itens relativos ao melhor desenvolvimento da criança no meio social. Existe um projeto de decreto legislativo, o PDC 1460/2014, em trâmite no Congresso Nacional, que objetiva sustar a resolução citada, sob o argumento de que esta exorbita o poder regulamentar do CONANDA e invade a competência do Congresso Nacional para legislar sobre a matéria. Um dos principais casos envolvendo propaganda ocorreu nos Estados Unidos, na década de 50, quando a Coca-Cola inseriu mensagens subliminares consistentes de rápidas e imperceptíveis imagens de refrigerantes durante uma exibição cinematográfica. Sem saber o motivo, muitas pessoas saíam do cinema com uma vontade incontrolável de tomar Coca-Cola. A partir disso, os órgãos de regulamentação americanos proibiram a mensagem subliminar. No Brasil, ainda não existe regulamentação da propaganda por mensagem subliminar. Em âmbito nacional, alguns casos emblemáticos podem ser citados, como o das Casas Bahia, em que um homem aparecia repetindo diversas vezes “Quer pagar quanto?”, o que foi contestado judicialmente por alguns consumidores por tratar-se de oferta de venda pelo preço desejado pelo consumidor, o que certamente levaria a empresa à falência em pouco tempo, caso fosse verdadeira. Nesse caso, a própria empresa interrompeu a exibição da propaganda em razão das demandas que ocasionou. www.trilhante.com.br 54 Outro caso famoso envolveu a marca de chocolates Garoto, que veiculou propaganda em que se mostrava uma simulação de hipnose pelos dizeres “compre Baton”. Tratava- se de propaganda abusiva, a qual foi proibida. Na década de 90 também ocorreu caso interessante envolvendo a questão da publicidade enganosa e abusiva. Uma propaganda de tesouras do Mickey Mouse mostrava uma criança, detentora das tesouras, dizendo “eu tenho, você não tem!” às outras crianças repetidas vezes, retratação que gerou revolta e inúmeras denúncias aos órgãos regulamentadores em virtude de seu teor cruel e do tipo de conduta e valores que incitava ao público infantil. Da mesma forma, a propaganda foi proibida. No Brasil, as questões referentes à natureza das propagandas são endereçadas pelo CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária), organização da sociedade civil que, embora não possua poder de polícia, pode decidir acerca da abusividade ou não de propagandas, recebendo reclamações e denúncias. www.trilhante.com.br /trilhante /trilhante /trilhante Introdução ao Direito do Consumidor http://www.facebook.com/trilhante http://www.instagram.com/trilhante http://www.facebook.com/trilhante http://instagram.com/trilhante http://www.youtube.com/trilhante
Compartilhar