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DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá, pessoal! Já estamos na sexta aula de nosso curso! O tema a ser estudado hoje é muito importante, uma vez que vocês quando forem AFT irão trabalhar muito com os cálculos de verbas rescisórias e com as homologações. Ao final desta aula, trarei alguns exemplos de cálculos trabalhistas! Vamos, então ao estudo! Temas: Rescisão Contratual: Prazos de Pagamentos Rescisórios; Multas; Homologações das Rescisões Contratuais; Órgãos Competentes para Homologar as Rescisões; Formas de Pagamento. Prescrição e Decadência. Distinção entre Prescrição Total e Prescrição Parcial. Seguro-Desemprego. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (Lei n.º 8.036, de 11/05/90, com as modificações posteriores e Decreto n.º 99.684, de 08/11/90). 6.1. Prazos de pagamentos rescisórios e multas: Estudamos nas aulas anteriores a extinção do contrato de trabalho e as verbas rescisórias devidas em cada caso, vamos iniciar o estudo da efetivação da rescisão contratual, com o pagamento das verbas rescisórias dentro das formalidades estabelecidas na Lei. Consideram-se verbas rescisórias, em sentido amplo, não só o saldo salarial, mas também férias simples e vencidas. Com a finalidade de instigar o rápido pagamento das verbas rescisórias o legislador estabeleceu prazos e penalidades pelo não pagamento dessas verbas. Pelo descumprimento do prazo, estabeleceu duas penalidades, a primeira prevista no art. 477 § 8º e a segunda prevista no art. 467 da CLT. Assim, o descumprimento do prazo de pagamento das verbas traz como conseqüência para o empresário infrator as penalidades descritas naqueles dispositivos legais. Há exceção ao cumprimento do prazo de pagamento das verbas rescisórias, que é o caso da massa falida. Isto porque tais pagamentos serão feitos no Juízo Falimentar, entendendo-se que, por essa razão, a massa falida não se submete a qualquer dessas duas penalidades. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 2 A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT. Feitas essas considerações iniciais, passamos a análise do art. 477, § 6º da CLT, que dispõe de dois prazos para pagamento das parcelas rescisórias. Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. O primeiro prazo para pagamento das parcelas constantes no instrumento de rescisão ou recibo de quitação estende-se até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato, e o segundo ao décimo dia, contado da data da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Aí devemos analisar o que os Tribunais consideram dia útil: EMENTA: ACERTO RESCISÓRIO – DEPÓSITO BANCÁRIO - MULTA PARÁGRAFO 8º ARTIGO 477 CLT – Extinguindo o vínculo empregatício na sexta-feira e inexistindo expediente bancário no sábado, o valor do acerto rescisório deve ser depositado na conta bancária do ex- empregado, no primeiro dia útil subsequente. Portanto, o depósito efetuado na segunda-feira, primeiro dia expediente bancário após o término do vínculo empregatício, cumpriu a vontade da lei (alínea “a” parágrafo 6º artigo 477 CLT), restando indevida a multa do parágrafo 8º do mesmo dispositivo legal. (grifo nosso) Nesse caso, especificamente, não havendo expediente aos sábados nos bancos, o valor da rescisão deverá ser disponibilizado para o empregado na segunda- feira. Assim, quando do término dos contratos por tempo determinado ou quando em contratos por tempo indeterminado, tendo sido o aviso prévio trabalhado, o pagamento das verbas rescisórias estende-se até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato. Isso se deve ao fato de que, em ambas as situações de término contratual, as partes já sabem o dia certo de sua terminação, razão porque o pagamento é feito logo após a demissão. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 3 O segundo prazo é mais amplo: dez dias corridos, contados da data da comunicação da ruptura contratual, (contados de forma contínua), abrange aqui as situações que não há a dação do aviso prévio, como é o caso da dispensa por justa causa ou extinção contratual por morte do empregado, a situação de aviso prévio indenizado, como o caso de dispensa sem justa causa, extinção da empresa e ainda o caso de liberação do cumprimento do aviso prévio, como o caso de pedido de demissão do empregado, com pedido de dispensa de cumprimento de aviso prévio, ou ainda com dispensa do aviso prévio, nesse caso comprovada a efetiva nova contratação do empregado no período. Conforme estabelece o art. 477, parágrafo 1º da CLT toda vez que o contrato de trabalho do empregado for superior a 1 ano na empresa, será obrigatória a homologação da sua dispensa pelo Sindicato profissional ou pelo Ministério do Trabalho. O descumprimento desses prazos para pagamento das verbas rescisórias resulta no pagamento, por parte do empregador, de duas multas. Uma multa administrativa que é aplicada pelo Ministério do Trabalho através de sua fiscalização – art. 477 § 8º. Já a outra é a favor do próprio empregado, no valor de seu salário, devidamente corrigido (art.477, caput da CLT) Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa § 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. A possibilidade de não pagamento dessas multas pelo descumprimento dos prazos é: a exceção da empresa em processo de falência e quando “comprovadamente, o empregado der causa à mora” (§ 8º do art. 477). Agora, vamos analisar a pena estabelecida no art. 467, com nova redação dada pela Lei 10.272/2001, que dispõe: Art. 467 da CLT Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 4 Lembretes: Nesse caso o art. 467 da CLT e com a sua nova redação, trata-se de acréscimo sobre as verbas rescisórias e não apenas sobre o saldo salarial. 6.2. Homologações das rescisões contratuais: A CLT estabelece certas formalidades para o ato de terminação do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias e isso se deve ao fato de assegurar transparência e isenção à manifestação das vontades da partes. Assim, a homologação da rescisão segue um rito especial, conforme veremos abaixo: Haveráa obrigatoriedade de participação do Sindicato Profissional ou órgão do Ministério do Trabalho e Emprego ( art. 477 §§1º ao 3º e 500 da CLT). Em locais onde não existam esses entes, essa assistência poderá ser prestada pelo Ministério Público, Defensor Público ou Juiz de Paz. Exceções: Não haverá essa obrigatoriedade nos casos de extinção do contrato de trabalho com um ano ou menos de serviço, art. 477, § 1º da CLT, seja por dispensa do empregador ou por pedido de demissão do empregado. Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. § 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma da dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. § 3º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo defensor público, e, na falta ou impedimento destes, pelo juiz de paz. Art. 500 da CLT O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com assistência do respectivo Sindicato e, se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do trabalho. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 5 No caso de menor de 18 anos, independentemente da duração do contrato de trabalho, mantêm a obrigatoriedade dessa assistência dos responsáveis legais. É importante não confundir que a obrigatoriedade da assistência dos responsáveis legais é na rescisão do contrato,quando do recebimento das verbas rescisórias e, não no recibo de pagamento dos salários (art. 439 da CLT). Art. 439 da CLT É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de dezoito anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. No caso de dirigente Sindical também haverá a necessidade de Assistência Sindical, independentemente do prazo contratual (art.500), isso se deve ao fato de que o dirigente Sindical detem estabilidade- Súmula 197 do STF, Súmula 379 TST, tanto na dispensa como em se pedido de demissão. Súmula 379 do TST O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. Art. 543 da CLT O empregado eleito para o cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. § 3º. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação Ainda considerando as formalidades relativas a extinção do contrato de trabalho, é também importante registrar que o recibo rescisório “deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminando seu valor, sendo válida a quitação, apenas , relativamente às mesmas parcelas.” ( art. 477 §2º). Os pagamentos devem ser específicos e claros a despeito de qual parcela se refere, a legislação trabalhista veda recibos genéricos e que diz respeito a várias parcelas, isso é considerado salário complessivo( Súmula 91 do TST). DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 6 Súmula 91 do TST SALÁRIO COMPLESSIVO Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino os efeitos da homologação são restritos quanto às parcelas que foram discriminadas e pagas, quanto às parcelas não consignadas, estas poderão ser reclamadas na Justiça do Trabalho. Trata-se da Súmula 330 do TST! Súmula 330 do TST A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressa-mente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação. Efeitos da Cessação do Contrato de Trabalho: A transação extrajudicial celebrada perante as Comissões de Conciliação Prévia tem, nos termos da lei, eficácia liberatória geral dos direitos decorrentes do contrato de trabalho, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas, valendo o termo de conciliação como título executivo. A transação judicial tem eficácia liberatória nos limites da homologação, valendo o termo de conciliação como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social, quanto às contribuições que lhe forem devidas. Súmula 371 do TST A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. É importante falar da multa do art. 477, parágrafo 8º da CLT que será aplicada, independentemente do tipo de extinção do contrato de trabalho, quando as parcelas decorrentes da extinção do contrato de trabalho não forem pagas no prazo previsto no art. 477, parágrafo 6º da CLT. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 7 Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. § 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. OJ 270da SDI- 1 do TST A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. § 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz. § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. § 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado. § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou OJ 162 da SDI- 1 do TST A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916). DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 8 b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. OJ 14 da SDI-1 do TST Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida. § 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. Súmula 388 do TST A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT. OJ 238 d da SDI- 1 do TST Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do "jus imperii" ao celebrar um contrato de emprego. 6.3. Órgãos competentes para homologar: Os Órgãos competentes para homologar a rescisão contratual prevista no art. 477 da CLT para aqueles empregados que tem mais de um ano de serviço na empresa são: O Sindicato ou o Ministério do trabalho e Emprego. Quando não existir estes órgãos na localidade a assistência, como já dito anteriormente será prestada por representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo defensor público e, na ausência ou impedimento destes pelo juiz de paz. (art. 477, parágrafo 3º da CLT). A OJ 16 da SDC estabelece que não se admite a cobrança de taxa para a homologação da rescisão contratual pelo Sindicato, ainda que estabelecida em negociação coletiva. 6.4. Prescrição e decadência: Os institutos da prescrição e da decadência objetivam dar uma maior segurança jurídica à Sociedade e às relações jurídicas. Isto porque, no caso da prescrição, ocorrerá a limitação do exercício do direito de ação, o qual deverá ser exercido em determinado tempo. A prescrição é a extinção do direito de ação em virtude da inércia do seu titular em exercitá-lo dentro do prazo previsto. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 9 Observem o dispositivo constitucional e as Súmulas do TST que tratam da prescrição: Art. 7º da CF/88 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Súmula 308 do TST I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. A prescrição bienal do direito de propositura de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho se conta da extinção do contrato de trabalho, equiparando-se, para tal efeito, segundo entendimento jurisprudencial dominante, a mudança do regime celetista para o estatutário, nos moldes da Lei no 8.112/1990. Súmula 382 do TST A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia conforme estabelece o art. 625-G da CLT. Art. 625-G da CLT O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F. Exemplificando: Questão de Prova: Empregado dispensado em 18 de outubro de 2000, submeteu, em 20 de agosto de 2002, demanda de natureza trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia constituída no âmbito do sindicato, não prosperando a conciliação. Fornecida declaração da tentativa de conciliação frustrada em 31 de agosto de 2002, o empregado Comentários: (Art. 625 – G da CLT). O prazo prescricional será suspenso quando a CCP for provocada, sendo assim, ele recomeçará a contar de onde parou em caso de tentativa frustrada de conciliação. Sendo assim, em 20/08/2002 o prazo prescricional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, que se extinguiria em 18 de Outubro de 2002, foi suspenso, recomeçando a fluir pelo tempo que faltar. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 10 Tipos de Prescrição: Prescrição Total, Parcial e Prescrição do FGTS ⇒ Prescrição Parcial: A prescrição parcial é a de cinco anos, tornando-se inexigíveis as parcelas devidas anteriormente aos cinco anos. O prazo de cinco anos deverá ser contado da data do ajuizamento da ação. Súmula 373 do TST Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. ⇒ Prescrição Total: A prescrição total aplica-se às lesões contratuais que se iniciaram há muito tempo e estancaram-se há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Terá o prazo de cinco anos contados da lesão. Súmula 294 do TST Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Em relação à este tema adotarei mais uma vez a posição do Ministro Maurício Godinho Delgado, uma vez que ele é o jurista adotado pelas bancas. Ele critica a dualidade entre prescrição total e parcial, mas cita como exemplos de prescrição total apontados pela jurisprudência as gratificações ajustadas e o salário-prêmio. Já como exemplo de prescrição parcial ele cita as diferenças em face dos desvios de função e as diferenças em face da equiparação salarial. Vejamosa distinção entre elas: ⇒ Prescrição Parcial: A prescrição parcial é a de cinco anos, tornando-se inexigíveis as parcelas devidas anteriormente aos cinco anos. O prazo de cinco anos deverá ser contado da data do ajuizamento da ação. Súmula 373 do TST Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. ⇒ Prescrição Total: A prescrição total aplica-se às lesões contratuais que se iniciaram há muito tempo e estancaram-se há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Terá o prazo de cinco anos contados da lesão. BIZU DE PROVA DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 11 Súmulas 326 e 327 do TST, com redação alterada em 25 de Maio de 2011: Súmula 326 do TST A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em dois anos contados da cessação do contrato de trabalho. Súmula 326 do TST A pretensão à diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e qüinqüenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. ⇒ Prescrição FGTS: Súmula 362 do TST É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Súmula 268 do TST A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. A decadência é a perda do direito pelo decurso de prazo previsto em lei ou no contrato para o seu exercício. A parte poderá ter, ainda, o direito de ação por não estar prescrito, mas não terá o seu direito assegurado em virtude da decadência. Outras Súmulas do TST referentes à prescrição: Súmula 114 - É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. Súmula 153 - Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária. Súmula 156 - Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho. Súmula 350 - O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado. BIZU DE PROVA DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 12 6.5. Seguro-Desemprego: O Seguro-Desemprego é um benefício integrante da seguridade social, que oferece auxílio em dinheiro ao trabalhador desempregado involuntariamente. Ele é pago de três a cinco parcelas e seu valor varia de caso a caso. Após o advento da Constituição de 1988 (art. 7º), o benefício do Seguro-Desemprego passou a integrar o Programa do Seguro-Desemprego que tem por objetivo, além de prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, auxiliá-lo na manutenção e busca de emprego, promovendo ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional. São beneficiários do seguro-desemprego: Trabalhador formal em virtude da dispensa sem justa causa, inclusive a dispensa indireta (aquela na qual o empregado solicita judicialmente a rescisão motivada por ato faltoso do empregador); Trabalhador doméstico, desde que o seu empregador tenha optado pelo recolhimento das parcelas do FGTS; Pescador profissional durante o período do defeso (procriação dos peixes); Trabalhador resgatado da condição análoga à de escravo em decorrência de ação de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego. • Tem direito ao benefício todo trabalhador dispensado sem justa causa que comprovar: ⇒ Ter recebido salários consecutivos nos últimos seis meses; ⇒ Ter trabalhado pelo menos seis meses nos últimos 36 meses; ⇒ Não estar recebendo nenhum benefício da Previdência Social de prestação continuada, exceto auxílio acidente ou pensão por morte. ⇒ Não possuir renda própria para o seu sustento e de seus familiares. Conceito Quem tem direito? DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 13 O empregado doméstico somente terá direito a receber o benefício do seguro-desemprego quando tenha trabalhado pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses inscrito no sistema do FGTS, de acordo com o art. 6º-A da lei 5.5859/72. O empregado doméstico receberá no máximo 3 parcelas do seguro-desemprego no valor máximo de um salário mínimo. Atenção: O trabalhador formal tem direito de três a cinco parcelas do benefício, a cada período aquisitivo de 16 meses, sendo esse o limite de tempo que estabelece a carência para recebimento do benefício, contado a partir da data de dispensa que deu origem à última habilitação ao Seguro- Desemprego. A quantidade de parcelas refere-se à quantidade de meses trabalhados nos últimos 36 meses anteriores à data da dispensa, na forma a seguir: • De 6 a 11 meses: 3 parcelas; • De 12 a 23 meses: 4 parcelas; • De 24 a 36 meses: 5 parcelas. A quantidade de parcelas, de três a cinco meses, poderá ser excepcionalmente prolongada em até dois meses, para grupos específicos e segurados, conforme Lei nº 8.900, de 30/6/1994. A lei garante ao pescador artesanal receber tantas parcelas quantos forem os meses de duração do período de defeso. Se o período de proibição da pesca durar além do prazo determinado pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), o pescador tem direito a mais uma parcela. O empregado doméstico (cujo empregador recolha o seu FGTS) e o trabalhador resgatado recebem, no máximo, três parcelas. Relembrando: (art. 1º da Lei 8.900/94): De 3 a 5 parcelas do benefício, de acordo com a quantidade de meses trabalhados nos últimos 36 meses anteriores à dispensa, da seguinte forma: De 06 a 11 meses ...................... 03 Parcelas De 12 a 23 meses ...................... 04 Parcelas De 24 a 36 meses ...................... 05 Parcelas DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 14 O trabalhador deve requerer o benefício nos prazos abaixo, conforme a modalidade do benefício: ⇒ Trabalhador formal – Do 7º ao 120º dia, contados da data de dispensa; ⇒ Empregado doméstico – Do 7º ao 90º dia, contados da data de dispensa; ⇒ Pescador artesanal – Durante o defeso, em até 120 dias do início da proibição; ⇒ Trabalhador resgatado – Até o 90º dia, a contar da data do resgate. O cancelamento do benefício do Seguro-Desemprego dar-se- á nos seguintes casos: ⇒ Pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação e remuneração anterior; ⇒ Por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; ⇒ Por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do Seguro-Desemprego; ⇒ Por morte do segurado. O pagamento do benefício do Seguro-Desemprego será suspenso nas seguintes situações: Admissão do trabalhador em novo emprego; Início de percepção de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente e a pensão por morte; Suspensão Cancelamento Prazos DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 15 Caso o motivo da suspensão tenha sido a admissão em novo emprego, o que implica em não recebimento integral do Seguro-Desemprego, o trabalhador poderá receber as parcelas restantes, referentes ao mesmo período aquisitivo, desde que venha a ser novamente dispensado sem justa causa. É importante lembrarmos da Resolução do Codefat de 2011: RESOLUÇÃO CODEFAT Nº 663 DE 28.02.2011- D.O.U.: 01.03.2011 Dispõe sobre o reajuste do valor do benefício seguro-desemprego e revoga a Resolução nº 658, de 30 de dezembro de 2010. O CONSELHO DELIBERATIVO DO FUNDO DE AMPARO AO TRABALHADOR - CODEFAT, no uso das atribuições que lhe confere o inciso IX do artigo 19 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, resolve: Art. 1º - A partir de 1º de março de 2011, o valor do benefício do Seguro- Desemprego terá como base de cálculo a aplicação do percentual de 0,9259%. Parágrafo único - Para cálculo do valor do benefício do Seguro- Desemprego, segundo as faixas salariais a que se refere o artigo 5º, da Lei nº 7.998/1990, e observando o estabelecido no § 2º do mencionado artigo, serão aplicados os seguintes critérios: I - Para a média salarial até R$ 899,66 (oitocentos e noventa e nove reais e sessenta e seis centavos), obtida por meio da soma dos 3 (três) últimos salários anteriores à dispensa; o valor da parcela será o resultado da aplicação do fator 0,8 (oito décimos); II - Para a média salarial compreendida entre R$ 899,66 (oitocentos e noventa e nove reais e sessenta e seis centavos) e R$ 1.499,58 (um mil, quatrocentos e noventa e nove reais e cinquenta e oito centavos), aplicar-se-á o fator 0,8 (oito décimos) até o limite do inciso anterior e, no que exceder, o fator 0,5 (cinco décimos). O valor da parcela será a soma desses dois valores; III - Para a média salarial superior a R$ 1.499,58 (um mil, quatrocentos e noventa e nove reais e cinquenta e oito centavos), o valor da parcela será, invariavelmente, R$ 1.010,34 (um mil e dez reais e trinta e quatro centavos). Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando- se a Resolução nº 658, de 30 de dezembro de 2010, deste Conselho. LUIGI NESE Presidente do Conselho DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 16 6.6. FGTS: O FGTS é regulamentado pela Lei 8036 de 1990 e abaixo tratarei dos principais pontos desta lei que costumam cair nas provas de concursos públicos. O FGTS será regido segundo as determinações do Conselho Curador, integrado por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e Órgão e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. Em regra, são contribuintes do FGTS o empregador seja pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público, da administração direta, indireta ou fundacional que admitir trabalhadores regidos pela CLT a seu serviço. O FGTS não incidirá nas diárias para viagem que não excedem a 50% e nem nas ajudas de custo porque elas não integram a remuneração do empregado. Outras Súmulas sobre o FGTS: Súmula 50 do TST A gratificação natalina, instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida pela empresa cessionária, ao servidor público cedido enquanto durar a cessão. Súmula 63 do TST A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais. Súmula 206 do TST A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. Súmula 305 do TST O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. O art. 20 da Lei 8036/90 é muito cobrado em provas e concursos públicos e trata das hipóteses em que a conta vinculada do FGTS poderá ser levantada pelo trabalhador: despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; aposentadoria concedida pela Previdência Social; DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 17 falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento; pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que: ⇒ o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; ⇒ o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses; ⇒ o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação; Liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação; Pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições: ⇒ O mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; ⇒ Seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH: Quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. Extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974; Suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovados por declaração do sindicato representativo da categoria profissional. Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 18 Aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção. Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; Quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos. Necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: ⇒ o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; ⇒ a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e ⇒ o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. Integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do caput do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 10% (dez por cento) do saldo existente e disponível na dataem que exercer a opção. Atenção: O art. 16 da Lei 8036/90 estabelece que as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar os seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Para os efeitos da lei será considerado diretor aqueles que exerçam cargos de administração, previsto em lei, estatuto ou contrato social independente da denominação do cargo. Súmula 269 do TST O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 19 Pontos importantes da Lei 8.036/90: O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas dos trabalhadores e de outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários. 6.7. Exemplos de Cálculos trabalhistas: Estudaremos os cálculos trabalhistas, através da apresentação de casos hipotéticos. Pontos importantes sobre Rescisão do Contrato de Trabalho: Os contratos de trabalho, vigentes há mais de um ano, deverão ser homologados quando forem rescindidos. Esta homologação será feita no Sindicato profissional ou perante Órgão do Ministério do Trabalho e Emprego. De acordo com o art. 439 da CLT, quando o empregado for menor de 18 anos, a rescisão do contrato de trabalho, somente terá validade mediante a assistência do pai ou da mãe, ou do responsável legal do menor. O art. 477, § 6º da CLT estabelece o prazo para pagamento das verbas rescisórias: Aviso Prévio Indenizado - Até o 10º dia contado da data da notificação da demissão. Aviso Prévio Trabalhado – no 1º dia útil após o termino do aviso prévio. Atenção: Os prazos são computados em dias corridos, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 20 Cálculos Trabalhistas: Salário: É importante aprender o cálculo do saldo de salários, quando a terminação do contrato de trabalho ocorrer na fração do mês. Observem que o saldo de salário quando o aviso prévio for trabalhado será o salário dos dias trabalhados e não pagos até o término do aviso. Já o saldo de salário quando o aviso prévio for indenizado será os dias trabalhados e não pagos até o dia do aviso prévio. Situação Hipotética: O trabalhador recebe o aviso prévio no dia 27/11/2007 e trabalha até o dia 26/12/2007. O cálculo do saldo de salários será obtido com a divisão do salário base por 30 e multiplicação pelos dias trabalhados. Salário Base: Mensal R$ 600,00 Salário Diário: R$ 20,00 Dias trabalhados: 26 Saldo de salário: (20X26) R$ 520,00 Horas Extras: O adicional de horas extraordinárias será de no mínimo 50%. O valor das horas habitualmente prestadas integrarão o cálculo da indenização por antiguidade, do 13º salário, das gratificações semestrais e das férias. O salário-hora normal no caso de empregado mensalista será obtido através da divisão do salário mensal por 220 horas. Vejam a situação hipotética abaixo: Situação Hipotética: Mário recebe um salário mensal de R$ 2.200,00, trabalha 7h20minutos de segunda a sábado. Neste caso ele trabalha dentro das quarenta e quatro horas semanais previstas na CF/88. Para obter o seu salário-hora deveremos efetuar o seguinte cálculo: 7h20m por dia = 440 minutos X 30 dias (13.200 min. por mês) 13.200 minutos ÷ 60 minutos = 220 horas R$ 2.200,00 ÷ 220 = 10 O salário-hora normal é de R$ 10,00 Situação Hipotética: Se o empregado acima tivesse trabalhado além da jornada normal, observem: Salário-hora normal = 10 X 50% = R$ 5,00 R$ 10,00 + R$ 5,00 = R$ 15,00 Hora Extra R$ 15,00 DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 21 Atenção: Se o número de dias for inferior a 30 dias, o cálculo será feito adotando o número de dias trabalhados no mês. Aviso Prévio: Indenizado - É aquele que a empresa dispensa o empregado de cumpri-lo trabalhando. O valor é igual à maior remuneração. Trabalhado - O empregado trabalha com a redução do horário em duas horas diárias ou sete dias corridos, sem prejuízo do salário. O valor será calculado tomando-se pôr base o salário base mensal. 13º Salário: No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independente da remuneração a que fizer jus. A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho é considerada como mês de serviço. As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, o empregado receberá a gratificação devida, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. O valor será calculado tomando-se por base a maior remuneração. Situação Hipotética: Término do contrato: 17.10.2009 Maior remuneração: R$ 1.200,00 ÷ 12 = 10 avos (meses) x 100,00= R$ 1.000,00 Repouso Semanal Remunerado: A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. Havendo prestação de horas extras, deve-se destacar também sua repercussão no repouso, inclusive para o mensalista e o quinzenalista. Para os contratados por semana, dia ou hora, a remuneração do repouso corresponde a um dia normal de trabalho. Sendo a jornada normal diária de trabalho variável, a remuneração corresponderá a 1/6 do total de horas trabalhadas durante a semana. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 22 Aos empregados contratados por tarefa ou peça, a divisão do salário relativo às tarefas ou peças executadas durante a semana, no horário normal de trabalho, pelo número de dias de serviço efetivamente trabalhados. Situação Hipotética: Tarefeiro - nº de tarefas executadas na semana: 48 - valor da tarefa: R$ 1,00 - salário relativo às tarefas (R$ 1,00 x 48): R$ 48,00 - RSR: R$ 48,00 ÷ 6 (dias efetivamente trabalhados) R$ 8,00 Situação Hipotética: Trabalho por peça - nº de peças realizadas na semana: 350 - valor da peça: R$ 0,55 - salário relativo às peças (R$ 0,55 x 350): R$ 192,50 - RSR: R$ 192,50 ÷ 6 (dias efetivamente trabalhados): R$ 32,08 Situação Hipotética: Comissionista Súmula 27 do TST É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista”. Seguindo a orientação da Justiça do Trabalho, calcula-se o RSR somando-se as comissões percebidas durante a semana e dividindo-se pelo número de dias úteis da respectiva semana: Total das comissões recebidas R$ 420,00 Total de dias trabalhados na semana: 05 Total de dias úteis da semana: 06 RSR = R$ 420,00 ÷ 06 R$ 70,00 Atenção: Para o cálculo mensal, dividir o total das comissões pelo nº de dias úteis e multiplicar pelo nº de domingos e feriados do mês: Total mensal das comissões:R$ 1.680,00 Total de dias úteis do mês: 24 Total de feriados e domingos: 06 R$ 1.680,00 ÷ 24 = R$ 70,00 RSR = R$ 70,00 x 06 R$ 420,00 Há os que entendem que o cálculo do RSR sobre as comissões é feito dividindo-se a soma das comissões percebidas durante a semana pelo número de dias de serviço efetivamente prestado ao empregador. DICA: O salário dos empregados mensalistas e quinzenalistas já engloba o descanso semanal. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 23 Repouso semanal remunerado e feriado em comissões: Situação Hipotética: Alfredo recebeu de comissão R$ 2.400,00 no mês de outubro. Neste mês houveram cinco domingos e um feriado. Para calcular a remuneração do repouso semanal e feriado deverá ser deduzido dos trinta dias, os seis dias, observem; 30 dias – 6 dias = 24 dias R$ 2.400,00 ÷ 24 = R$ 1.00,00 R$ 100,00 X R$ 6,00 = R$ 600,00 A remuneração do repouso semanal e do feriado de Alfredo é de R$ 600,00. Ele receberá no mês R$ 3.000,00. Casos hipotéticos de rescisão do contrato de trabalho: Situação Hipotética 01: Rescisão com pedido de demissão antes de completar um ano de serviço O empregado terá direito ao saldo de salários, ao salário-família, ao 13º salário e às férias proporcionais acrescidas de 1/3. O empregado não terá direito ao aviso prévio e à indenização de 40% do FGTS. Admissão 01/10/08 Afastamento 17/09/2009 Aviso Prévio 18/08/2009 Maior remuneração R$ 1.000,00 13º Salário = 9/12 de R$ 1.000,00 Férias proporcionais (12/12) x 1.000 Saldo de salários 17 dias = (1.000 X 17) ÷ 30 Situação Hipotética 02: Rescisão com pedido de demissão com mais de um ano de serviço O empregado terá direito a saldo de salários, salário-família, 13º salário, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3. O empregado não terá direito ao aviso prévio, pois ele é que deverá dar o aviso ao empregador e á indenização de 40% do FGTS. Admissão: 11-Nov-2008 Afastamento: 11-Nov-2010 Motivo do afastamento: Pedido de demissão Salário base: 800,00 Aviso prévio: trabalhado Férias vencidas: não DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 24 Valor a ser pago: $ 883,20 Memória de Cálculo Salários Saldo de salário (11/30): $ 293,33 [INSS: $ 23,47] Total de salários: $ 293,33 INSS sobre salários: $ 23,47 IRPF sobre salários (base = $ 293,33 - $ 23,47 = $ 269,86): $ 0,00 Total de descontos sobre salários: $ 23,47 Décimo terceiro Décimo terceiro proporcional (10/12): $ 666,67 [INSS: $ 53,33] Total de décimo terceiro: $ 666,67 INSS sobre décimo terceiro: $ 53,33 IRPF sobre décimo terceiro (base = $ 666,67 - $ 53,33 = $ 613,34): $ 0,00 Total de descontos sobre décimo terceiro: $ 53,33 Férias Férias proporcionais (0/12): $ 0,00 1/3 sobre férias proporcionais: $ 0,00 Total de férias: $ 0,00 INSS sobre férias: $ 0,00 IRPF sobre férias (base = $ 0,00 + $ 0,00 = $ 0,00): $ 0,00 Total de descontos sobre férias: $ 0,00 Outros vencimentos Total de outros vencimentos: $ 0,00 INSS sobre outros vencimentos: $ 0,00 IRPF sobre outros vencimento (base = $ 0,00): $ 0,00 DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 25 Total de descontos sobre outros vencimentos: $ 0,00 Outros descontos do empregado Total de outros descontos: $ 0,00 Total de Vencimentos: $ 293,33 + $ 666,67 + $ 0,00 + $ 0,00 = $ 960,00 Total de Descontos: $ 23,47 + $ 53,33 = 76,80 Total Líquido: $ 883,20 Situação Hipotética 03: Término do contrato de experiência Rescisão de contrato de trabalho Admissão: 15-Ago-2010 Afastamento: 11-Nov-2010 Motivo do afastamento: Término de contrato de experiência Salário base: 800,00 Férias vencidas: não Valor a ser pago: $ 720,53 Memória de Cálculo Salários Saldo de salário (11/30): $ 293,33 [INSS: $ 23,47] Total de salários: $ 293,33 INSS sobre salários: $ 23,47 IRPF sobre salários (base = $ 293,33 - $ 23,47 = $ 269,86): $ 0,00 Total de descontos sobre salários: $ 23,47 Décimo terceiro Décimo terceiro proporcional (3/12): $ 200,00 [INSS: $ 16,00] Total de décimo terceiro: $ 200,00 INSS sobre décimo terceiro: $ 16,00 DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 26 IRPF sobre décimo terceiro (base = $ 200,00 - $ 16,00 = $ 184,00): $ 0,00 Total de descontos sobre décimo terceiro: $ 16,00 Férias Férias proporcionais (3/12): $ 200,00 1/3 sobre férias proporcionais: $ 66,67 Total de férias: $ 266,67 INSS sobre férias: $ 0,00 IRPF sobre férias (base = $ 200,00 + $ 66,67 = $ 266,67): $ 0,00 Total de descontos sobre férias: $ 0,00 Outros vencimentos Total de outros vencimentos: $ 0,00 INSS sobre outros vencimentos: $ 0,00 IRPF sobre outros vencimento (base = $ 0,00): $ 0,00 Total de descontos sobre outros vencimentos: $ 0,00 Outros descontos do empregado Total de outros descontos: $ 0,00 Total de Vencimentos: $ 293,33 + $ 200,00 + $ 266,67 = 760,00 Total de Descontos: $ 23,47 + $ 16,00 = 39,47 Total Líquido: $ 720,53 Situação Hipotética 04: Dispensa sem justa causa Admissão: 17-Abr-2006 Afastamento: 11-Mar-2010 Motivo do afastamento: Dispensa sem justa causa Salário base: 1.000,00 Aviso prévio: trabalhado Férias vencidas: sim Valor a ser pago: $ 2.943,85 DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 27 Obs.: Além do valor da rescisão, o empregado tem direito à multa de 40% sobre o valor do fundo de garantia. Memória de Cálculo Salários Saldo de salário (11/30): $ 366,67 [INSS: $ 29,33] Total de salários: $ 366,67 INSS sobre salários: $ 29,33 IRPF sobre salários (base = $ 366,67 - $ 29,33 = $ 337,34): $ 0,00 Total de descontos sobre salários: $ 29,33 Décimo terceiro Décimo terceiro proporcional (2/12): $ 166,67 [INSS: $ 13,33] Total de décimo terceiro: $ 166,67 INSS sobre décimo terceiro: $ 13,33 IRPF sobre décimo terceiro (base = $ 166,67 - $ 13,33 = $ 153,34): $ 0,00 Total de descontos sobre décimo terceiro: $ 13,33 Férias Férias vencidas: $ 1.000,00 1/3 sobre férias vencidas: $ 333,33 Férias proporcionais (11/12): $ 916,67 1/3 sobre férias proporcionais: $ 305,56 Total de férias: $ 2.555,56 INSS sobre férias: $ 0,00 IRPF sobre férias (base = $ 1.000,00 + $ 333,33 + $ 916,67 + $ 305,56 = $ 2.555,56): $ 102,39 Total de descontos sobre férias: $ 102,39 DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 28 Outros vencimentos Total de outros vencimentos: $ 0,00 INSS sobre outros vencimentos: $ 0,00 IRPF sobre outros vencimento (base = $ 0,00): $ 0,00 Total de descontos sobre outros vencimentos: $ 0,00 Outros descontos do empregado Total de outros descontos: $ 0,00 Total de Vencimentos: $ 366,67 + $ 166,67 + $ 2.555,56 + $ 0,00 = $ 3.088,90 Total de Descontos: $ 29,33 + $ 13,33 + $ 102,39 = $ 145,05 Total Líquido: $ 2.943,85 DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 29 6.8. Questões de Prova: 1. (ESAF- AFT 2010) Assinale a opção incorreta. a) O instrumento de rescisão do contrato de trabalho ou recibo de quitação deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação apenas relativamente aos valores indicados. b) Qualquer compensação no pagamento a que tiver direito o empregado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho não poderáexceder o equivalente a um mês de remuneração. c) Caso o empregador não cumpra as suas obrigações contratuais, poderá o empregado pleitear em juízo a rescisão do contrato de trabalho e o pagamento das verbas respectivas, permanecendo ou não no serviço até decisão final do processo. d) Quando o aviso prévio for indenizado pelo empregador, as parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação devem ser pagas até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão. e) O ato da assistência pelo sindicato respectivo na rescisão contratual deve ocorrer sem ônus para o trabalhador e empregador. 2. (ESAF- AFT 2010) Marque a opção correta. a) Em face do princípio da autonomia da vontade, constatando o trabalhador, após a homologação da rescisão contratual, a existência de diferenças da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, em razão de depósitos insuficientes do período contratual, estará impedido de postulá-las, acaso tenha conferido ao empregador ampla quitação na transação extrajudicial realizada para adesão ao plano de demissão voluntária. b) O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social, salvo no caso em que o documento seja confeccionado e assinado perante comissão instituída pela empresa, e formada por representantes dos trabalhadores e da empregadora. c) A multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias incide mesmo nos casos em que a rescisão contratual tenha-se operado por prática de justa causa pelo trabalhador. d) O pagamento das parcelas constante do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado em até um dia útil nas hipóteses de término do contrato a prazo e de pedido de demissão, com dispensa do aviso prévio. e) Conforme previsão legal pertinente ao tema, no caso de trabalhador analfabeto, o pagamento das verbas rescisórias poderá ser realizado em dinheiro ou cheque, acaso o ato seja acompanhado por duas testemunhas,caso contrário, deverá ser feito apenas em espécie. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 30 3. (ESAF- Procurador Geral do DF - 2007) Aprecie os itens a seguir, julgue-os verdadeiros (V) ou falsos (F), e assinale a opção correspondente: I. O FGTS foi criado, em caráter optativo ao regime da estabilidade, como novo sistema de indenização, tendo como base o tempo de serviço; II. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida no mês anterior incidindo, inclusive, sobre a gratificação de natal, ajuda de custo e diárias de viagem; III. Na hipótese de despedida sem justa causa e de força maior, o empregador pagará 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada. Na hipótese de despedida por culpa recíproca, o percentual será de 20% (vinte por cento); IV. A contribuição para o FGTS tem natureza jurídica de contribuição fiscal; V. O depósito de FGTS assim como o saldo de salários e o aviso prévio são parcelas devidas na indenização de contratos de trabalho considerados nulos. a) V, F, V, F, V b) V, F, F, F, F c) F, V, F, V, F d) F, F, F, F, F e) F, V, F, F, V 4. (ESAF- AFT – 2006) A rescisão contratual do empregado: a) Deve ser paga perante o sindicato independente do tempo de serviço do empregado. b) Deverá ter o pagamento efetuado em dinheiro quando o empregado for analfabeto. c) Terá assistência, indistintamente, do Sindicato da categoria profissional, da Delegacia Regional do Trabalho ou do Ministério Público. d) Será documentada em termo de rescisão de ampla quitação. e) Deverá ter o pagamento efetuado até o primeiro dia útil após a projeção do aviso prévio indenizado. 5. (ESAF – Advogado IRB/2004) Se a vigência do contrato de trabalho for superior a um ano, o pedido de demissão e o recibo de quitação apenas serão válidos se realizados com a assistência do sindicato profissional da categoria ou perante autoridade do Ministério do Trabalho. 6. (ESAF – Procurador da Fazenda Nacional – 2006) Os direitos trabalhistas devidos ao empregado por força da extinção do contrato de trabalho variam conforme a modalidade da extinção. Na dispensa indireta, são devidos ao empregado os mesmos direitos decorrentes da dispensa sem justa causa, inclusive a indenização correspondente a 40% (quarenta por cento) dos depósitos na conta vinculada do FGTS. 7. (ESAF – Procurador da Fazenda Nacional – 2006) Os direitos trabalhistas devidos ao empregado por força da extinção do contrato de trabalho variam conforme a modalidade da extinção. Na extinção da empresa por força maior, a indenização devida ao empregado corresponde a 20% (vinte por cento) dos depósitos na conta vinculada do FGTS. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 31 8. (ESAF – Técnico MPU/2004) O prazo de prescrição para o empregador ingressar em juízo para cobrar valor devido pelo empregado é de cinco anos, reduzindo-se a dois após a extinção do contrato de trabalho. 9. (ESAF – Técnico MPU/2004) O prazo de prescrição das pretensões alusivas aos dois primeiros períodos de férias de trabalhador que laborou por cinco anos tem início no instante em que extinto o contrato de trabalho. 10. (ESAF – Técnico MPU/2004) Para o trabalhador rural, o prazo de prescrição é de dois anos após a extinção do contrato; observado esse prazo, será viável a discussão dos créditos oriundos de toda a relação de emprego, independentemente do seu período de duração. 11. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho/2006) Em relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, julgue certo ou errado: Embora se reconheça a incidência da prescrição trintenária para se reclamar contra o não-recolhimento obrigatório, por força de previsão constitucional, há necessidade de se respeitar o prazo máximo de dois anos após o término de contrato de trabalho. 12. (ESAF – Auditor Fiscal do Trabalho/2006) Em relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, julgue certo ou errado: Mesmo no caso de contrato nulo, efetivado pela Administração Pública sem concurso público, há reconhecimento do direito aos valores referentes aos depósitos do FGTS do período trabalhado. 1. 4. 7. 10. 2. 5. 8. 11. 3. 6. 9. 12. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 32 6.9. Questões de Prova Comentadas: 1. (ESAF- AFT 2010) Assinale a opção incorreta. a) O instrumento de rescisão do contrato de trabalho ou recibo de quitação deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação apenas relativamente aos valores indicados. b) Qualquer compensação no pagamento a que tiver direito o empregado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração. c) Caso o empregador não cumpra as suas obrigações contratuais, poderá o empregado pleitear em juízo a rescisão do contrato de trabalho e o pagamento das verbas respectivas, permanecendo ou não no serviço até decisão final do processo. d) Quando o aviso prévio for indenizado pelo empregador, as parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação devem ser pagas até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão. e) O ato da assistência pelo sindicato respectivo na rescisão contratual deve ocorrer sem ônus para o trabalhador e empregador. Comentários: a) Incorreta. (art. 477, §2º, da CLT e Súmula 330 do TST) Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho,o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma da dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. Súmula 330 do TST A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressa-mente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação. b) Correta. (art. 477, §5º, da CLT). c) Correta. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 33 A hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho quando o empregador não cumprir as obrigações contratuais está prevista no art. 483, alínea “d”, da CLT. Art. 483 da CLT O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; d) Correta. (art. 477, §6º, “b”, da CLT). É importante não lembrar a OJ 14 que fala do aviso prévio cumprido em casa, no qual o empregado não trabalhará. OJ 14 da SDI-1 do TST Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida. Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. e) Correta. (art. 477, §7º, da CLT) 2. (ESAF- AFT 2010) Marque a opção correta. a) Em face do princípio da autonomia da vontade, constatando o trabalhador, após a homologação da rescisão contratual, a existência de diferenças da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, em razão de depósitos insuficientes do período contratual, estará impedido de postulá-las, acaso tenha conferido ao empregador ampla quitação na transação extrajudicial realizada para adesão ao plano de demissão voluntária. b) O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social, salvo no caso em que o documento seja confeccionado e assinado perante comissão instituída pela empresa, e formada por representantes dos trabalhadores e da empregadora. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 34 c) A multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias incide mesmo nos casos em que a rescisão contratual tenha-se operado por prática de justa causa pelo trabalhador. d) O pagamento das parcelas constante do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado em até um dia útil nas hipóteses de término do contrato a prazo e de pedido de demissão, com dispensa do aviso prévio. e) Conforme previsão legal pertinente ao tema, no caso de trabalhador analfabeto, o pagamento das verbas rescisórias poderá ser realizado em dinheiro ou cheque, acaso o ato seja acompanhado por duas testemunhas,caso contrário, deverá ser feito apenas em espécie. Comentários: a) Incorreta. O empregado despedido sem justa causa terá direito à indenização de 40% sobre o FGTS, mesmo que tenha ocorrido saque na sua conta vinculada. É esta a interpretação do inciso I da Orientação Jurisprudencial 42 da SDI-1 do TST. OJ 42 da SDI-1 do TST I- É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, parágrafo 1º da Lei 8.036/90 e art. 9º, parágrafo 1º do Decreto 99.684/90. II- O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. b) Incorreta. A homologação da rescisão do contrato de trabalho que tenha mais de um ano de duração segue um rito especial, observem abaixo: Haverá a obrigatoriedade de participação do Sindicato Profissional ou órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 477 §§1º ao 3º e 500 da CLT). Exceções: Não haverá essa obrigatoriedade nos casos de extinção do contrato de trabalho com um ano ou menos de serviço, art. 477, § 1º da CLT, seja por dispensa do empregador ou por pedido de demissão do empregado. Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 35 A assertiva está errada ao afirmar “salvo no caso em que o documento seja confeccionado e assinado perante comissão instituída pela empresa, e formada por representantes dos trabalhadores e da empregadora”. c) Correta. O descumprimento dos prazos para pagamento das verbas rescisórias resulta no pagamento, por parte do empregado de uma multa prevista no art. 477 § 8º da CLT. Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa § 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. d) Incorreta. O primeiro prazo para pagamento das parcelas constantes no instrumento de rescisão ou recibo de quitação estende-se até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato, e o segundo ao décimo dia, contado da data da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessaçãodas relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. e) Incorreta. (art. 464 da CLT) 3. (Procurador Geral do DF - 2007) Aprecie os itens a seguir, julgue-os verdadeiros (V) ou falsos (F), e assinale a opção correspondente: I. O FGTS foi criado, em caráter optativo ao regime da estabilidade, como novo sistema de indenização, tendo como base o tempo de serviço; II. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida no mês anterior incidindo, inclusive, sobre a gratificação de natal, ajuda de custo e diárias de viagem; DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 36 III. Na hipótese de despedida sem justa causa e de força maior, o empregador pagará 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada. Na hipótese de despedida por culpa recíproca, o percentual será de 20% (vinte por cento); IV. A contribuição para o FGTS tem natureza jurídica de contribuição fiscal; V. O depósito de FGTS assim como o saldo de salários e o aviso prévio são parcelas devidas na indenização de contratos de trabalho considerados nulos. a) V, F, V, F, V b) V, F, F, F, F c) F, V, F, V, F d) F, F, F, F, F e) F, V, F, F, V Comentários: O FGTS foi criado, em caráter optativo ao regime da estabilidade, como novo sistema de indenização, tendo como base o tempo de serviço, portanto está correta a assertiva I. A assertiva II está incorreta porque o FGTS não incidirá nas diárias para viagem que não excedem a 50% e nem nas ajudas de custo porque elas não integram a remuneração do empregado. Súmulas sobre o FGTS: Súmula 63 do TST A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais. Súmula 305 do TST O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. A assertiva III é falsa porque na hipótese de despedida por força maior ou por culpa recíproca o empregador pagará 20% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada do empregado. Observem o que dispõe o art. 18 da lei 8036/90: Art. 18 da Lei 8036/90 Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 37 § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. A assertiva IV está incorreta porque a corrente majoritária entende que a contribuição para o FGTS não tem natureza fiscal ou parafiscal, mas sim natureza de salário diferido. A assertiva V está incorreta porque o aviso prévio não é devido na indenização de contratos de trabalho considerados nulos. Como exemplo de contrato nulo, podemos citar a contratação servidor público sem a aprovação em concurso público, neste caso a Súmula 363 do TST assegura apenas o recebimento dos salários e do FGTS do período. Súmula 363 do TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Apesar de não ter sido objeto desta questão, não poderia deixar comentar para vocês a questão referente ao pagamento do FGTS para o diretor não empregado. Observem a transcrição de trechos do meu livro “Noções de Direito do trabalho e Processo do Trabalho”: Relembrando: O art. 16 da Lei 8036/90 estabelece que as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar os seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Para os efeitos da lei será considerado diretor aqueles que exerçam cargos de administração, previsto em lei, estatuto ou contrato social independente da denominação do cargo. Art. 16 da Lei 8036/90 Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo. É importante lembrar dói que dispõe a Súmula 269 do TST, que considera suspenso o contrato de trabalho do empregado eleito para ocupar o cargo de diretor da empresa. Súmula 269 do TST O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. DIREITO DO TRABALHO AFT – TEORIA E QUESTÕES PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 38 4. (ESAF- AFT – 2006) A rescisão contratual do empregado: a) Deve ser paga perante o sindicato independente do tempo de serviço do empregado. b) Deverá ter o pagamento efetuado em dinheiro quando o empregado for analfabeto. c) Terá assistência, indistintamente, do Sindicato da categoria profissional, da Delegacia Regional do Trabalho ou do Ministério Público. d) Será documentada em termo de rescisão de ampla quitação. e) Deverá ter o pagamento efetuado até o primeiro dia útil após a projeção do aviso prévio indenizado. Comentários: A CLT estabelece certas formalidades para o ato de terminação do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias e isso se deve ao fato de assegurar transparência e isenção à manifestação das vontades da partes. Assim, a homologação da rescisão segue um rito especial, conforme veremos abaixo: Haverá a obrigatoriedade de participação do Sindicato Profissional ou órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 477 §§1º ao 3º e 500 da CLT). Em locais onde não existam esses entes, essa assistência poderá ser prestada pelo Ministério Público do Trabalho, Defensor Público ou Juiz de Paz. Não haverá essa obrigatoriedade nos casos de extinção do contrato de trabalho com um ano ou menos de serviço, art. 477, § 1º da CLT, seja por dispensa do empregador ou por pedido de demissão do empregado. Art. 477 da CLT É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo
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