Tutela Provisória

Prévia do material em texto

Tutela Provisória – resenha crítica
Introdução: Apresentação do instituto
Tal instituto estava disposto no Livro III do Código de Processo Civil, de 1973, este disciplinava o processo cautelar como meio de fornecer uma tutela jurisdicional mediata de natureza instrumental e caráter não satisfativo, cuja finalidade consistia “apenas segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas”, sendo acessório ao processo de conhecimento ou ao processo de execução. 
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, tal instituto sofreu diversas modificações, a expressão “tutela provisória”, passou a expressar, na atual sistemática, um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que podem estar fundadas tanto na urgência, quanto na evidência. As tutelas de urgência, por sua vez, podem ter tanto natureza antecipatória quanto cautelar.
 De maneira mais sistemática que na legislação anterior, o CPC trata da tutela provisória, suas espécies, características e procedimento, em um único livro. Afinal, todas as tutelas constituem espécies de um mesmo gênero. E diferentemente do que ocorria no sistema anterior, do CPC de 1973, não há mais a possibilidade de processo cautelar autônomo. Com isso, desapareceu a razão para o CPC tratar, em livro próprio, do processo cautelar, que deixou de existir.
 Sintetização do instituto
Conceito:
O CPC não formula um conceito de tutela provisória, mas o artigo 294, bem como seu parágrafo único, ao enumerar as diferentes naturezas que ela pode ter, e as razões pelas quais pode ser concedida, permite ao intérprete formular a sua conceituação. Em síntese esta pode ser conceituada como uma tutela emitida em caráter provisório, que visa satisfazer antecipadamente, ou assegurar uma ou mais pretensões formuladas dentro de um processo de conhecimento, ou execução, e que pode ser deferida em situações de urgência, ou nos casos de evidência. Esta também tem por intuito dar maior efetividade ao processo e assegurar o provimento final, à fim de resguardar o princípio da celeridade processual.
O referido artigo também afirma que tal instituto pode se manifestar nas formas de evidência ou de urgência, dividindo-se esta em cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Distinguem-se assim, a modalidade deferida diante da evidência de seu cabimento, daquela fundada na urgência, ou seja, em face de um direito que pode perecer ou a utilidade do processo que pode ser perdida. Sendo assim passaremos a analisar as fundamentações e espécies da tutela provisória.
Tutela de urgência:
O Estado detém a função de prestar a jurisdição, no entanto, compatibilizar a celeridade das decisões com o necessário respeito aos preceitos constitucionais e aos julgamentos que expressem qualidade, é sempre um desafio para o julgador.
Deve ser considerado que o Estado precisará de um lapso temporal natural para seguir os trâmites processuais e prestar a jurisdição de modo a respeitar elementos fundamentais aos jurisdicionados.
Pode ocorrer, contudo, que o decurso desse tempo acarrete o comprometimento da prestação jurisdicional, desta forma, existem medidas emergenciais que visam garantir o direito tutelado, são as chamadas tutelas de emergência.
Como embasamento à concessão dessas medidas, adota-se o princípio da proporcionalidade, quando se põe em conflito dois valores constitucionais. Sacrifica-se o bem jurídico do contraditório e da ampla defesa e privilegia-se o princípio da efetividade, que requer proteção imediata, sob pena de ser irreversivelmente inatingível.
Sob a denominação de tutelas de urgência, há que se entender aquelas medidas caracterizadas pelo periculum in mora. Em outras palavras, as que visem minimizar os danos decorrentes da excessiva demora na obtenção da prestação jurisdicional, quer seja ela imputável a fatores de natureza procedimental, ou mesmo extraprocessuais, relacionados à precária estrutura do Poder Judiciário, como a insuficiência de juízes e funcionários e a má distribuição de competências, entre outros. Sendo assim, a tutela de urgência divide-se em duas espécies, a saber:
- Antecipatória: Esta possui natureza satisfativa e decorre a partir de decisão interlocutória proferida pelo juiz, cujo teor consiste na antecipação de efeitos que só seriam alcançados com a prolação da sentença. O que há de mais característico na tutela antecipada é que ela, antecipadamente, satisfaz no todo ou em parte, a pretensão formulada pelo autor, concedendo-lhe os efeitos ou as consequências jurídicas que ele visou obter com o ajuizamento da ação. 
No entanto, apesar de antecipar a satisfação da pretensão do autor, a tutela antecipatória não possui caráter definitivo, e sim provisório. Ou seja, ela precisa ser substituída na prolação da sentença por um provimento definitivo. Por isso, a efetivação da tutela antecipada observará as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença, no que couber, Artigo 297, parágrafo único do CPC. São exemplos da efetivação da tutela antecipatória, o mandado de segurança, o julgamento antecipado do mérito em razão da revelia (artigo 355, II CPC), o mandado de pagamento monitório (artigo 701), a tutela possessória (artigos 554 e s.), entre outros. 
- Cautelar: Esta por sua vez, possui natureza instrumental, voltando-se para o processo de conhecimento ou para um processo de execução, não possuindo cunho satisfativo, uma vez que é somente ao final do processo que o reconhecimento do direito que se busca será alcançado, e não com a tutela cautelar. É, dessa forma, uma tutela apenas mediata do direito material, assegurando uma situação jurídica tutelável sempre pelo mesmo processo, uma vez que o novo código não a prevê mais como medida autônoma. As tutelas cautelares possuem três principais objetivos norteadores, assegurar bens, assegurar pessoas e assegurar provas. Ela está prevista no artigo 301 do CPC, que traz seus exemplos de efetivação.
ARTIGO 301 CPC
“ A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para assegurar um direito. ”
Além da divisão da Tutela de Urgência em antecipatória e cautelar, no que se refere a sua natureza, existe ainda a subdivisão destas supra citadas em tutela de urgência antecipatória e cautelar, em antecedente ou incidental, no que se refere ao momento de sua concessão no processo. Sendo assim, passaremos a analisá-las abaixo.
- Antecedente: É aquela formulada antes que o pedido principal tenha sido apresentado ou, ao menos, antes que ele tenha sido apresentado com a argumentação completa. No caso da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, o autor formulará o pedido cautelar antes de apresentar o principal. Ao requerê-la, deverá apenas indicar qual será a pretensão principal, expondo de maneira sumária o direito que se visa assegurar. Efetivada a tutela cautelar, deverá ser apresentado, no mesmo processo, e dentro de 30 dias, o pedido principal. Não há, pois, um processo antecedente a outro, mas um pedido antecedente ao outro no mesmo processo. 
A tutela antecipada também pode ser deferida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC. O autor formulará apenas o pedido de antecipação, apresentando uma exposição sumária da lide, do direito que se busca realizar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Concedida a tutela antecipada, a inicial deverá ser aditada para complementação da argumentação, juntada de novos documentos e confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar. 
- Incidental: Em relação a esta entende-se que ocorre quando a medida da tutela de urgência é requerida no bojo do processo principal quando se apresentar uma situação de urgência. O atual código processual não trouxeregramento específico à esta tutela, em razão desta se caracterizar como toda tutela provisória requerida juntamente com a pretensão principal, ou durante o transcurso do processo, ou seja, é uma questão paralela que acompanha o objeto da ação. É, pois, a regra geral. Dado o fato de que a tutela provisória de cunho incidental acompanha o processo principal, entende-se a redação destinada a ela no artigo 295 do CPC, que expressa: “A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.”
Uma vez que as custas do processo principal já foram pagas, a tutela provisória de caráter incidental não irá despender custas ao autor, por estar incluída no bojo da pretensão principal, sendo assim, acessória.
Tutela de Evidência: 
Com o objetivo de dar à prestação da tutela jurisdicional maior celeridade, o novo código traz a tutela de evidência como inovação técnica apta a proteger um direito evidente desde o início do processo, ainda que o Código anterior não trouxesse tal hipótese para permitir a antecipação da tutela final, por inexistência de urgência.
Humberto Theodoro Júnior esclarece que “A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão da tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 57. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. V. 1. p. 689).
A expressão “tutela de evidência” traduz a ideia de que a medida caberia sempre que, não sendo possível promover o julgamento antecipado, total ou parcial, da lide, haja a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas a sua existência. Além disso, a tutela de evidência é sempre incidente e é concedida, via de regra, antes do término da instrução probatória do processo.
Tal instituto está disposto no artigo 311 do CPC, que traz as hipóteses de concessão da tutela, sendo estes:
Artigo 311, I – Ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
O requisito constante neste inciso é o dolo da parte, de modo que, demonstrado o fumus boni juris (fumaça do bom direito) e cumulando os dois requisitos, é possível a concessão pautando-se no referido inciso. No entanto, nota-se que tal inciso não deixa claro qual das partes agirá com dolo, de modo a deixar margem a ideia de que, tanto requerente, como requerido, podem ser desfavorecidos com a tutela provisória da evidência.
Artigo 311, II – As alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
De acordo com o requisito supracitado, para a concessão da referida tutela é necessário que as alegações feitas sejam comprovadas através de documentos, desta forma, restringindo a comprovação das alegações fáticas pela via documental a fim de que se tenha uma proteção sumária e imediata para o direito. Tal inciso, de instante aparenta servir para maior favorecimento do requerido, não obstando que seja utilizado em favor do requerente.
Artigo 311. III – Se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
No Código de Processo Civil de 1973 existia um procedimento especial, medida liminar, que visava o depósito de um bem móvel, com o novo Código, a referida medida foi incorporada no procedimento comum, de modo que a principal função do inciso III do artigo 311 é suprir essa mudança.
Artigo 311, IV – A petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
O último inciso do artigo 311 destina-se exclusivamente em favor do requerente da demanda. Em suma, quando a petição inicial tiver documentação suficiente dos fatos constitutivos do direito do requerente, não tendo o requerido causado dúvida razoável acerca do fumus boni juris do requerente, será concedida a este a tutela fundada na evidência.
Aspectos principais da tutela provisória
- Sumariedade da cognição: De acordo com o autor Kazuo Watanabe, a cognição pode ser examinada em dois aspectos: extensão e profundidade. O primeiro diz respeito a existência de limites quanto às questões que podem ser apreciadas no processo, o segundo, ao grau de certeza com o qual o juiz profere a sua decisão.
Do ponto de vista da extensão, a cognição é plena nas tutelas provisórias, porque não há restrições quanto às matérias cognoscíveis pelo juiz. O CPC atribui a ele poder geral de deferir a medida que considerar adequada para a sua efetivação. Já do ponto de vista da profundidade, a cognição do juiz é superficial, porque ele não decide com base na certeza da existência do direito, mas em mera verossimilhança.
- Provisoriedade: Dadas a natureza e as finalidades da tutela provisória, é possível, a qualquer tempo, que o juiz reveja a anterior decisão que a examinou, seja concedendo o que antes havia negado, seja revogando a medida anteriormente concedida. É o que estabelece o art. 296, caput, do CPC: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”. O juiz esclarecerá qual a circunstância fática que, alterada, justifica o reexame. Não lhe é possível alterar a decisão anterior apenas por ter mudado de opinião. É indispensável que tenham ocorrido alterações fáticas para que o juiz possa justificar a mudança na sua decisão.
- Revogação, modificação e cessação de eficácia: Ao deferir a tutela provisória, o juiz, emite um comando satisfativo ou cautelar, de caráter provisório, que conservará a sua eficácia na pendência do processo, a menos que ela seja revogada ou que cesse essa eficácia. A revogação ou modificação da tutela provisória, ocorre a partir de nova decisão judicial, proferida pelo juiz, fundada na vinda aos autos de novos fatos ou novas circunstâncias, que levem à conclusão de que a decisão anterior não pode existir. 
A revogação ou modificação das tutelas provisórias está disposta no artigo 296, caput, do CPC. Sendo assim, é notório que, a revogação ou modificação da tutela provisória não depende de requerimento da parte, podendo ser promovida de ofício pelo juiz, a quem cabe o poder geral de decisão, e a fiscalização para que não haja prejuízos irreparáveis para nenhum dos lados do processo.
Conclusão
A presente resenha buscou apresentar e explicar o instituto da tutela provisória, sem a intenção de esgotá-lo. Foram apresentados o gênero e espécies do instituto, assim como os principais aspectos deste. Contudo, pudemos perceber que se trata de uma medida que se mostra amplamente importante no sistema jurisdicional e que possui o intuito de contribuir com o princípio da celeridade processual, merecendo uma atenção em especial por todos os juristas.
Além disso, com as mudanças trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, deram-se por extintas todas as dúvidas que poderiam haver em relação a tal instituto, dado que referido código, buscou alocar em um só livro todas as questões referentes a tutela provisória, facilitando assim seu estudo e acesso e dirimindo quaisquer dúvidas que restassem por insatisfeitas. Mudanças essas que já podiam ser percebidas desde a reforma de 1994 na Lei 5.869/63, que desde quando já tinha por objetivo alcançar o princípio da efetividade do processo jurisdicional, visando diminuir o lapso temporal comum de tramitação de um processo, com o intuito de evitar prejuízos as partes litigantes.
No entanto, atual falência que enfrentamos no Poder Judiciário Brasileiro não deve recair de forma alguma sobre o direito das partes e menos ainda sobre as próprias partes. A situação se deu por toda uma evolução de um contexto pautado na litigiosidade, na ausência de diálogos e na esperança que a palavra de um juiz teria uma força maior às palavras das próprias partes sobre o conflitode interesses existentes entre elas.
Desta forma, é cabível expressar que, até que as formas de resoluções adequadas dos conflitos sejam priorizadas pelos litigantes, de modo a optar pela conciliação, mediação ou arbitragem, a tutela provisória permanecerá como um refúgio para aqueles que são considerados hipossuficientes de um direito. 
Assim que restar superada a situação de falência em que se encontra o Poder Judiciário, a tutela provisória deixará de ser encarada como refúgio e poderá continuar sendo utilizada como um instituto tão e somente de cautela processual.
 Referências Bibliográficas
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2016.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. 1.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
BERNARDINA DE PINHO, Humberto Dalla. Direito Processual Civil Contemporâneo. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. v. 1.