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SISTEMA DE ENSINO PRESENCIAL CONECTADO BACHARELADO EM DIREITO 1º SEMESTRE JOSELINA CONCEIÇÃO FERREIRA HISTÓRIA DO DIREITO Ponta Grossa - PR 2018 JOSELINA CONCEIÇÃO FERREIRA HISTÓRIA DO DIREITO Trabalho apresentado em requisito à produção textual, relativo ao 1º semestre para obtenção de nota parcial à disciplina de Fundamentos Históricos do Direito Prof. Joslene Ponta Grossa - PR 2018 1. Introdução A História do Direito, como parte da História geral, estuda o Direito como fenômeno histórico e cultural, que se forma ao longo do tempo. A common law é um paradigma de direito que teve origem na Inglaterra, no momento posterior à conquista normanda, em resultado, sobretudo, da ação normativa dos Tribunais Reais de Justiça. Quando nos referimos às fontes do direito, encontramos um assunto com muitas divergências doutrinárias. No entanto, tal divergência é quanto a considerar o que realmente deve ser considerada como uma fonte do direito e o que não pode, sendo unânimes ao destacar o papel relevante que elas têm no ordenamento jurídico, sendo elas escritas ou não, materiais ou formais, são necessárias a qualquer sistema jurídico. 1.1 Common Law É o Direito da Inglaterra e dos países que seguiram seu modelo, mormente os de língua inglesa. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje é baseado em decisões judiciais. A norma só tem valor nesse sistema à medida que o juiz a emprega. As soluções e o próprio Direito são casuísticos. Como no sistema romano, o sistema do Common Law difundiu-se no mundo pelas mesmas razões, pela colonização e recepção nos diferentes povos que o adotam. Note, porém, que o Direito dos Estados Unidos da América e do Canadá hoje se distancia bastante do direito inglês, possuindo, podemos dizer, certa autonomia dentro do próprio sistema. Não podemos deixar de mencionar, também, os chamados direitos mistos, que se valem de princípios romanísticos e do Common Law, como é o caso, por exemplo, da Escócia, Israel e Filipinas. A. Inglaterra o estudo do direito inglês deve ser feito, mais do que os outros, sob uma perspectiva histórica. É engano dizer que o direito inglês é um direito costumeiro, pois hoje é essencialmente de precedentes judiciais. Os costumes antigos formaram tão-só o início do Direito. A denominação Common Law é devida por ser um direito comum a toda a Inglaterra, em contraposição aos antigos costumes locais. O Common Law, em sentido amplo, serve para designar o conjunto de direito não escrito, em contraposição ao statute law, direito escrito. Em sentido estrito, porém, o Common Law opõe-se não apenas ao direito escrito, como também à Equity. A origem do direito comum está nos costumes, mas modernamente o Common Law é formado pela acumulação de precedentes judiciários. São as decisões dos juízes que criam o Direito. Observa Guido Fernando Silva Soares (2000:32) que "após a conquista normanda da Inglaterra, o direito que os Tribunais de Westminster criavam era denominado common law (corruptela da expressão dita na língua do rei: commune ley) em oposição aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dos primitivos habitantes, aplicados pelas County Courts, e que logo seriam suplantados". O Common Law em seus primórdios foi um direito dos bárbaros, um direito consuetudinário por excelência. A língua e a cultura dos povos bárbaros dificultaram a fusão com o povo romano, que ocupava as ilhas britânicas, os recém chegados representavam uma parcela ínfima da população mas dotada de grande força bélica, eram povos instáveis, efêmeros, que desconheciam a estrutura de um estado, o que levou à formação de diversos agrupamentos sem um sistema de direito unificador, como se percebia na heptarquia anglo- saxônica, fazendo valer unicamente a tradição dominantes em cada região, o que por alguns é chamado de personalidade das leis, ou seja, o sujeito se submete às leis de seus pais pela força da tradição. A conquista normanda é o marco de surgimento propriamente dito do common law, uma “lei comum” que substituiu os sistemas tribais, destacando-se a atuação dos Tribunais Reais de Westminter. Nas palavras de Fernando Silva Soares "após a conquista normanda da Inglaterra, o direito que os Tribunais de Westminster criavam era denominado common law (corruptela da expressão dita na língua do rei: commune ley) em oposição aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dos primitivos habitantes, aplicados pelas County Courts, e que logo seriam suplantados" Havia uma rigidez exacerbada nesse sistema, uma sentença de um alto tribunal dificilmente perde seu valor de precedente, e sabe-se que com o tempo a sociedade muda necessitando de novas normas que correspondessem a sua mudança de costumes. Por essa razão, surge uma reação com o intuito de “trazer justiça”, a equity. Segundo o civilista Silvio Venosa: “A Equity não pode ser traduzida por eqüidade, pura e simplesmente. São normas que se superpõem ao Common Law. A Equity origina-se de um pedido das partes da intervenção do rei em uma contenda que decidia de acordo com os imperativos de sua consciência. Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law. As normas da Equity foram obras eleboradas pelos Tribunais de Chancelaria. O chanceler, elemento da coroa, examinava os casos que lhe eram submetidos, com um sistema de provas completamente diferente do Common Law. O procedimento aí é escrito, inquisitório, inspirado no procedimento canônico.” A equity deveria respeitar o direito já existente, o que é expresso na máxima: Equity follows the law. A figura do Chanceler, o Cousellor, o confessor do rei, tornou-se cada vez mais autônoma da figura real, estatuindo em nome do rei e do conselho de onde derivava seu poder delegado; e cada vez mais essa exceção tornou-se comum, devido à esclerose e lentidão da Common Law, a equity tornou-se um sistema paralelo e forte, com seu próprio procedimento. Um dos grandes críticos da equity foi Thomas Hobbes, para quem não se poderia separar dois sistemas como se existissem duas justiças, afinal, toda justiça emana do soberano, não havendo porque separar-se tribunais da equity de tribunais da Common Law. 1.1 Jurisprudência A jurisprudência é a fonte mais geral e extensa de exegese, indica soluções adequadas às necessidades sociais, evita que uma questão doutrinária fique eternamente aberta e dê margem a novas demandas: portanto diminui os litígios, reduz ao mínimo os inconvenientes da incerteza do Direito, por que de antemão faz saber qual será o resultado das controvérsias. A jurisprudência é uma fonte INFRA-ESTATAL, junto com o contrato coletivo de trabalho e a doutrina. Está nos parece a maneira mais adequada de caracterizar a jurisprudência dentre as fontes formais e infra estatais do direito. Quando se fala em jurisprudência, não se está referindo a apenas duas ou três decisões tomada por juízes, mas sim, a um conjunto de julgamentos que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia. Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o sistema a uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.66). isso porque é exatamente a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico. Ela, em algumas situações, acaba por inovar a matéria não se limitando ao que está estritamente escrito nas leis, mas sim, buscando uma melhor adequação das normas ao contexto contemporâneo. São as mesmas palavras, mas com um sentido novo para a sociedade.1.2 Costumes Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para ser classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um todo e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória. Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de, ao contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos, mas há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou subjetivo, onde se tem a certeza da necessidade social da prática, e o substancial, ou objetivo, que é a sua prática permanente no decurso do tempo. O costume pode ser classificado de três formas: praeter legem; secundum legem; contra legem. - Praeter legem: esse costume desempenha um papel de complementação do ordenamento jurídico, disciplinando matéria desconhecida pela lei, através de eventuais omissões do legislador. - Secundum legem: tal costume é aquele que age conforme a lei, que a concretiza sendo aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia jurídica do costume. - Contra legem: o costume contra legem é de grande impasse no meio jurídico, pois se trata de uma prática contrária ao direito já codificado. De um lado, encontram-se doutrinadores que discordam de tal costume, pois consideram que sua aceitação seria uma afronta à constituição, admitindo a possibilidade de revogação de normas que foram estabelecidas por autoridades legislativas, seguindo os devidos critérios de validade formal e material. A outra corrente de doutrinadores adota postura oposta, admitindo a possibilidade dos costumes contra legem, afirmando que o real direito não é aquele que ninguém mais segue e nem são mais aplicados pelos tribunais. Para eles, o real direito é aquele que é vivido diariamente pelos membros da sociedade, tendo sim força para suprir a lei que já se tornou letra morta. 2. LEGISLAÇÃO A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é a Lei, pois é ela que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, que são: ser escrita; editadas por autoridades competentes; estabelecida consoante os critérios fixados por normas superiores; objetiva regulamentar a sociedade (grau de generalidade). A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo: abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e gerais, devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade do sistema. O ordenamento federal nacional caracteriza as leis em quatro categorias quanto à hierarquia: Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, é o seu fundamento. Um dos princípios pertinentes à Constituição Federal é o princípio da supremacia Constitucional, tal princípio faz com que as demais normas do ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis com a Constituição. Entende-se por validade formal a obediência às regras que disciplina a criação de normas, e por validade material, a não contradição entre o que determina a constituição e as demais normas do sistema. Leis Infraconstitucionais: Nessa categoria incluem-se as leis ordinárias, aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta assuntos que não estejam no rol de competências privativas de outras autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta, e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às matérias, no entanto encontra-se em desuso desde 1992 e as medidas provisórias, que são de uso do poder executivo, sem a necessidade de autorização do Congresso. Deve ser utilizado para casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo. Decretos regulamentares: São atos de competência do Poder Executivo para concretizar as leis. Há ainda decretos legislativos, para deliberação do Congresso e os decretos judiciários. Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão majoritária do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar situações específicas da administração pública. 3.Carta Magna A Magna Carta (expressão em latim que significa “Grande Carta”) foi o primeiro documento a colocar por escrito alguns direitos do povo inglês. Seu nome completo é “Grande carta das liberdades ou concórdia entre o rei João e os barões para a outorga das liberdades da Igreja e do reino inglês”. O rei João sem Terra, da Inglaterra, a assinou em 15 de junho de 1215. A Magna Carta estabeleceu que o rei devia seguir a lei e não podia mais reinar como bem entendesse. Foi um dos primeiros documentos a conceder direitos aos cidadãos. Desse modo, é considerado um tipo de constituição. A Magna Carta garantiu essencialmente os direitos dos barões e da Igreja Católica. Contudo, também deu às mulheres e às crianças o direito de herdar propriedades. Além disso, estabeleceu que ninguém podia ser punido por um crime antes de ser legalmente condenado como culpado. A Magna Carta também deu aos barões o direito de declarar guerra ao rei se este não respeitasse o documento. A Magna Carta foi o primeiro passo para a elaboração da constituição da Inglaterra. Embora trate essencialmente de assuntos relevantes ao século XIII, quando foi redigida, e apesar de ter sido revisada várias vezes para se adequar às circunstâncias de cada época, algumas disposições da versão original ainda integram as leis inglesas de hoje. Mais tarde, muitos outros países utilizaram as ideias da Magna Carta para elaborar suas próprias constituições. Contrato social (ou contratualismo) indica uma classe de teorias que tentam explicar os caminhos que levam as pessoas a formarem Estados e/ou https://escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/Inglaterra/481229 https://escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/lei/481710 https://escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/constitui%C3%A7%C3%A3o/481046 https://escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/catolicismo/482389 https://escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/catolicismo/482389 https://escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/guerra/482828 https://escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/pa%C3%ADs/481065 https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado manterem a ordem social. Essa noção de contrato traz implícito que as pessoas abrem mão de certos direitos para um governo ou outra autoridade a fim de obter as vantagens da ordem social. Nesse prisma, o contrato social seria um acordo entre os membros da sociedade, pelo qual reconhecem a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, de um regime político ou de um governante. O ponto inicial da maior parte dessas teorias é o exame da condição humana na ausência de qualquer ordem social estruturada, normalmente chamada de "estado de natureza". Nesse estado, as ações dos indivíduos estariam limitadas apenas por seu poder e sua consciência. Desse ponto em comum, os proponentes das teorias do contrato social tentam explicar, cada um a seu modo, como foi do interesse racional do indivíduo abdicar da liberdade que possuiria no estado de natureza para obter os benefícios da ordem política. As teorias sobre o contrato social se difundiram entre os séculos XVI e XVIII como forma de explicar ou postular a origem legítima dos governos e, portanto, das obrigações políticas dos governados ou súditos. Thomas Hobbes (1651), John Locke (1689) e Jean-Jacques Rousseau (1762)são os mais famosos filósofos do contratualismo. Teóricos do contrato social, como Hobbes e Locke, postulavam um "estado de natureza" original em que não haveria nenhuma autoridade política e argumentavam que era do interesse de cada indivíduo entrar em acordo com os demais para estabelecer um governo comum. Os termos desse acordo é que determinariam a forma e alcance do governo estabelecido: absoluto, segundo Hobbes; limitado constitucionalmente, segundo John Locke. Na concepção não absolutista do poder, considerava-se que, caso o governo ultrapassasse os limites estipulados, o contrato estaria quebrado e os sujeitos teriam o direito de se rebelar. Recentemente, a tradição das teorias do contrato social ganhou nova força, principalmente nas obras do filósofo político norte-americano John Rawls (1921-2002) sobre as questões da justiça distributiva e nas dos teóricos das 'escolhas racionais públicas' dos governantes e homens públicos, que discutem os limites da atividade do Estado. Thomas Hobbes no livro Leviatã 1651, tenta pensar de forma progressista a formação da sociedade, desenvolvendo não um estudo histórico, nem uma https://pt.wikipedia.org/wiki/Sociedade https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_de_natureza https://pt.wikipedia.org/wiki/Thomas_Hobbes https://pt.wikipedia.org/wiki/John_Locke https://pt.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseau https://pt.wikipedia.org/wiki/Hobbes https://pt.wikipedia.org/wiki/Locke https://pt.wikipedia.org/wiki/Hobbes https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o https://pt.wikipedia.org/wiki/John_Rawls https://pt.wikipedia.org/wiki/1921 https://pt.wikipedia.org/wiki/2002 https://pt.wikipedia.org/wiki/Thomas_Hobbes https://pt.wikipedia.org/wiki/Leviat%C3%A3 https://pt.wikipedia.org/wiki/1651 hipótese realista, mas um estudo teórico, uma espécie de experimento mental, da constituição do estado, a partir dos seus próprios elementos. Ele usa uma concepção atomista, desenvolvendo um pensamento a partir dos elementos mais básicos e singulares que constitui a sociedade e o Estado, que ele dá o nome de Leviatã. Sendo o Leviatã um monstro, no sentido de enorme e poderoso, tendo até vida própria. O modelo de Locke é, em sua estrutura, semelhante ao de Hobbes, entretanto, os dois autores tiram conclusões completamente diferentes no que concerne ao modo como nos submetemos a esse Estado Civil, nossa função nele e como se dá o estabelecimento do contrato. Ambos iniciam seu pensamento focando num estado de natureza, que, através do contrato social, vai se tornar o estado civil. No início, Jean-Jacques Rousseau questiona porque o homem vive em sociedade e porque se priva de sua liberdade. Vê num rei e seu povo o senhor e seu escravo, pois o interesse de um só homem será sempre o interesse privado. Os homens, para se conservarem, se agregam e formam um conjunto de forças com objetivo único. No contrato social, os bens são protegidos e a pessoa, unindo-se às outras, obedece a si mesma, conservando a liberdade. O pacto social pode ser definido quando "cada um de nós coloca sua pessoa e sua potência sob a direção suprema da vontade geral". A Constituição dos Estados Unidos é a lei suprema dos Estados Unidos. A constituição, originalmente composta por sete artigos, pela qual o governo federal está dividido em três ramos: o Poder Legislativo, que consiste no Congresso Bicameral; o Poder Executivo, constituído pelo Presidente e pelo Vice-presidente; e o Poder Judiciário, que consiste no Supremo Tribunal e outros tribunais federais. Os Artigos Quatro, Cinco e Seis definem os conceitos do federalismo, que descrevem os direitos e responsabilidades dos governos estaduais e dos estados em relação ao governo federal. O Sétimo Artigo estabelece o procedimento posteriormente utilizado pelos treze estados a ratificá-lo. Desde que a constituição entrou em vigor em 1789, foi alterada vinte e sete vezes. Em geral, as dez primeiras emendas, conhecidas coletivamente como o Bill of Rights ("Carta de Direitos"), oferecem proteções específicas de https://pt.wikipedia.org/wiki/Experimento_mental https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Atomista&action=edit&redlink=1 https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o https://pt.wikipedia.org/wiki/Estados_Unidos https://pt.wikipedia.org/wiki/Legislativo https://pt.wikipedia.org/wiki/Executivo_(governo) https://pt.wikipedia.org/wiki/Judici%C3%A1rio https://pt.wikipedia.org/wiki/Federalismo liberdade individual e de justiça, além de restringir os poderes do governo. A maioria das dezessete alterações posteriores visaram expandir os direitos civis individuais. Outras abordaram as questões relacionadas com a autoridade federal ou modificações nos processos e procedimentos do governo. As emendas à Constituição dos Estados Unidos, ao contrário daqueles feitas em muitas constituições ao redor do mundo, são acrescentadas no final do documento. Com sete artigos e vinte e sete emendas, é a mais curta constituição escrita em vigor. Todos as cinco páginas da constituição original estão escritas em pergaminho. Foi discutida e aprovada pela Convenção Constitucional de Filadélfia (no estado da Pensilvânia), entre 25 de maio e 17 de setembro de 1787. Naquele ano, os Estados Unidos aprovaram a sua primeira e, até hoje, única constituição. A constituição exprime um meio-termo entre a tendência estadista defendida por Thomas Jefferson, que queria grande autonomia política para os Estados membros da federação, e a tendência federalista que lutava por um poder central forte. É a segunda mais antiga constituição em vigor, ficando atrás apenas da Constituição de San Marino que vigora desde 1600. Os seus autores eram influenciados fortemente pelo pacifismo, sendo que eram contra o uso político- econômico das guerras e o poder dos bancos e a emissão de papel-moeda para sustentar dívidas privadas. O Presidente dos Estados Unidos é eleito pelo período de quatro anos pelos cidadãos eleitores num sistema em que os candidatos não ganham diretamente pelo número absoluto de votos no país, mas dependem da apuração em cada estado, que manda para uma espécie de segunda eleição votos em número proporcional a sua população para o vencedor em seu território. Duas casas compõem o congresso: a Câmara dos Representantes, com delegados de cada estado na proporção de suas populações; e o Senado dos Estados Unidos, com dois representantes por estado. O congresso vota leis e orçamentos. O senado vela pela política exterior principalmente. Um tribunal supremo composto por juízes indicados pelo presidente e aprovados pelo senado resolve os conflitos entre estados e entre estes e a União, garantindo a supremacia da constituição federal em relação às constituições estaduais e as leis do país. https://pt.wikipedia.org/wiki/Conven%C3%A7%C3%A3o_Constitucional_de_Filad%C3%A9lfia https://pt.wikipedia.org/wiki/Pensilv%C3%A2nia https://pt.wikipedia.org/wiki/1787 https://pt.wikipedia.org/wiki/Thomas_Jefferson https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Constitui%C3%A7%C3%A3o_de_San_Marino&action=edit&redlink=1 https://pt.wikipedia.org/wiki/Pacifismo https://pt.wikipedia.org/wiki/Presidente_dos_Estados_Unidos https://pt.wikipedia.org/wiki/Estados_dos_Estados_Unidos https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%A2mara_dos_Representantes_dos_Estados_Unidos https://pt.wikipedia.org/wiki/Senado_dos_Estados_Unidos https://pt.wikipedia.org/wiki/Senado_dos_Estados_Unidos https://pt.wikipedia.org/wiki/Suprema_Corte_dos_Estados_Unidos https://pt.wikipedia.org/wiki/Suprema_Corte_dos_Estados_Unidos A Constituição dos Estados Unidos prevê um sistema de alterações, por intermédio de emendas, tendo ao longo dos anos sido aprovadas um total de 27. 4.Conclusão Diante de todo o exposto, constata-se, ao se analisar a evolução histórica do sistema de Direito da Common Law , que, ao longodos séculos, essas foram recebendo várias influências, levando a identificar no Direito brasileiro algumas características inerentes ao sistema, como a ascensão da jurisprudência, característica esta marcante do sistema jurídico dos Estados Unidos. Por outro lado, verifica-se o crescimento da codificação nos países que adotam o sistema de Direito da Common law, que, a princípio, tomava a lei como fonte secundária do Direito. A principal reflexão a ser feita ao final deste trabalho, é a ciência da utilização das fontes do direito como preenchimento de lacunas para a adequada solução do caso concreto. A análise da norma à aplicação ao caso concreto gera, para o intérprete, um processo metodológico que lhe permite encontrar lacunas e, consequentemente, supri-las. Assim, o uso das fontes do direito constitui a garantia da solução do processo, ainda que a lei seja omissa, evitando a suspensão por respaldo legal. 5.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. Vol. 1.4 ed. São Paulo: Atlas, 2004 jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito Jus.com.br/artigos/22816/o sistema de camom law escola.britannica.com.br/levels/fundamental/article/Magna-Carta/481798 pt.wikipedia.org/wiki/Contrato social https://pt.wikipedia.org/wiki/Emendas_constitucionais
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