Licitação e Contratação Direta em Sociedades de Economia Mista

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Parecer n° xxxxxxxxxxxxxxxx
Interessado:
Ementa: Administrativo. Licitação. Contratação direta. Sociedade de Economia Mista. Produto ligado diretamente à atividade fim da empresa. Não incidência de hipótese de dispensa ou inexigibilidade. Particularidades da atividade da atividade de exploração da atividade econômica. Art. 173, §1° da CF. Contratação de produto ligado à atividade fim da empresa. Ausência de pressuposto jurídico para a licitação. Possibilidade da contratação direta.
1. Relatório
Trata-se de consulta formulada pelo____, que solicitou parecer sobre a possibilidade de sociedade de economia mista que desenvolve atividade econômica sem monopólio adquirir sem prévia licitação, produto ligado à atividade fim, mesmo não incidindo hipótese de dispensa ou de inexigilidade de licitação (...).
2. Fundamentação
Para responder ao presente parecer, é fundamental apontar algumas premissas, que ajudarão na conclusão da tomada. A primeira diz respeito conceito e aos objetivos da licitação. A segunda, ao conceito e ao regime jurídico da sociedade de economia mista. E a terceira, aos contornos da submissão de uma sociedade de economia mista à Lei nº 8.666/93.
	Quanto a primeira premissa, deve ser esclarecido que a licitação é o procedimento pelo qual o ente público seleciona a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração Pública dentre as oferecidas pelos interessados. Portanto, a licitação remota a ideia de disputa igualitária entre os interessados com vistas a celebração de contrato administrativo, decorre de preceito constitucional estabelecido no art. 37, inc. XXI, que dispõe o seguinte:
Art. 37- Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
	Ou seja, em regra, todas as vezes que a administração pública celebrar contrato, seja para contratação de obras, serviços, compras e alienações, permissão e locação, este deve ser precedido da licitação. A realização de licitação é a regra no nosso ordenamento jurídico. Contudo, existem hipóteses em que se admite a contratação direta, é o que ocorre na licitação dispensada, inexigível e dispensável.
	Do conceito de licitação, pode-se extrair também o seu objetivo, que é a celebração de contrato administrativo com seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública e que atenda ao interesse social.
	Nesse ínterim, o art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93, define a abrangência da Lei de Licitações, expondo que:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (grifo meu).
	Portanto, a lei de licitações também se aplica as Sociedades de Economia Mista, como parte integrante da Administração Indireta.
Sobre a segunda premissa, as Sociedades de Economia integram o conceito de Empresas Estatais juntamente com as Empresas Públicas, segundo o doutrinador Matheus Carvalho (2017, p. 2017), a Empresa Estatal “é uma pessoa jurídica criada por força de autorização legal para ser instrumento de ação pelo Estado”, a personalidade jurídica das Empresas Estatais é de direito privado, mas submetem-se em algumas situações às regras e princípios do Direito Público. 
As Sociedades de Economia Mista, segundo a lição de José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 591), são sociedades anônimas, mais apropriadas à exploração de atividade econômica, cujo capital é distribuído entre o governo e particulares, e sua finalidade, pode ser, além de prestar serviços, explorar atividades econômicas de interesse da Administração Pública. Nesse diapasão, o regime jurídico aplicado as Sociedades de Economia Mista pode variar conforme elas explorem atividade econômica ou se dediquem à prestação de serviço público, ou seja, as Sociedades de Economia Mista que atuam na exploração de atividades econômicas sujeitam-se predominantemente ao regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme as disposições do art. 173 da Constituição Federal. E as Sociedades de Economia Mista que atuam na prestação de Serviços Públicos sujeitam-se predominantemente ao regime jurídico de direito público, nos termos do art. 175 da CR/88.
Finalmente, a respeito da terceira premissa, o art. 173, §1º, inc. III da CR/88, dispõe ser possível legislação específica para reger licitação das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas exploradoras de atividade econômica, com regras simplificadas e dinâmica que seja compatível com a atividade que exercem no mercado econômico. Contudo, tal regime específico nunca foi editado, razão pela qual é aplicada o regime da Lei 8.666/93.
Entretanto, o art. 199 da Lei 8.666/93, determina que: 
Art. 119- As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicado, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
	Portanto, a lei admite a possibilidade de edição de regulamento para simplificar o procedimento licitatório dessas empresas. Logo, elas respeitam o regime da Lei 8.666/93, mas tem sua aplicabilidade simplificada por decreto executivo, como exemplo da Petrobrás que segue o decreto 2745/98.
	No mesmo sentido, a jurisprudência pátria está firmada de modo geral na inaplicabilidade do instituto de licitação aos contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico em sentido estrito, quando o objeto desses contratos estiver diretamente relacionado a atividade-fim.
3. Conclusão
Ante o exposto, nosso parecer é no sentido da possibilidade de sociedade de economia mista que desenvolve atividade econômica sem monopólio adquirir, sem prévia licitação produto ligado diretamente à sua atividade fim, mesmo não incidindo hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação e, desde que a realização do certamente possa impedir que a empresa atue no mercado em condições paritárias com as demais empresas.
É nosso parecer