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1 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat I. Associação Criminosa – Art. 288 do CP A) Tipo Penal: Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. B) Bem Jurídico Tutelado: Paz pública. Visa preservar o sentimento de segurança e tranquilidade social. (O legislador visa resguardar a sensação de pacificação social, evitando que as pessoas se organizem para praticar crimes, repudiando, portanto, tal conduta). Obs¹ – Possível crítica ao tipo penal: Essa antecipação do legislador poderia ser vista aparentemente como uma tipificação de um ato preparatório. Contudo, cabe destacar que se trata de prática comum em ordenamentos jurídicos, assim como ocorre na Itália e Alemanha. Aqui, o objetivo não é penalizar a prática do crime, mas penalizar a reunião com a intenção de praticar o crime. Obs² – Mudança de nome: Desde 1940 até 2013 o artigo 288 do CP era denominado “quadrilha”, havendo uma ligação direta com quantidade de integrantes necessários para configurar, que durante este período, era de 4 pessoas ou mais. Só após a Lei nº 12.850/13 é que este tipo penal passou a ser chamado de “associação criminosa”. C) Associação para o Tráfico – Art. 35 da Lei n° 11.343: Trata-se de previsão em lei especial. A composição mínima para configurar é de 2 pessoas. A Constituição Federal o considera crime equiparado a hediondo. Obs¹: Também haverá equiparação a crime hediondo quando uma associação criminosa se formar com a intenção de praticar crime hediondo, tratando-se de forma qualificada prevista no art. 8, Lei n° 8072/90. D) Organização Criminosa – Lei n° 12.850 de 2013: A referida lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, meios de obtenção de provas, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; alterou o Código Penal e revogou a Lei n° 9.034 de 1995. Ocorre que vale destacar que antes da Lei n° 12.850 de 2013 já se trabalhava com organização criminosa na Lei n° 9.034 de 1995 apenas em seu caráter processual, ou seja, utilizava-se esta lei apenas para critérios processuais e procedimentais. Não constava em sua redação a definição de organização criminosa, e para resolver este impasse o legislador pegava emprestado uma definição constante na Convenção de Palermo (Tratado Internacional). Sendo assim, a entrada em vigor da Lei n° 12.850/13 trouxe duas grandes repercussões: DIREITO PENAL 2 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat 1) Alterações no art. 288 do CP: No tocante a nomenclatura, passou de “quadrilha” para “associação criminosa”. Referente à sua composição, passou do mínimo de 4 pessoas para o mínimo de 3 pessoas. Requisitos da Associação Criminosa a) Composição mínima de 3 pessoas; Obs¹: Critério residual em relação à organização criminosa. b) Prática de crime; Obs¹: A união de pessoas para a prática reiterada de contravenção penal (ex.: jogo do bicho) não constitui associação criminosa. c) Estabilidade e permanência da associação. 2) Conceituação de Organização Criminosa: O art. 1º, § 1° da Lei nº 12.850/13 dispõe que “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” Requisitos da Organização Criminosa a) Composição mínima de 4 pessoas; b) Divisão de tarefas de forma estruturalmente ordenada; c) Vantagem de qualquer natureza; d) Infração penal cuja pena máxima seja maior que 4 anos ou de caráter transnacional. Obs¹: O art. 2º da Lei n° 12.850/13 tipifica a conduta de todos aqueles que participam da organização criminosa, seja de forma direta ou indireta, penalizando os envolvidos naquela estrutura organizada. Trata-se de legislação penal especial. E) Sujeito Ativo: Qualquer pessoa (crime comum). É também um crime de concurso necessário (mínimo de 3 pessoas). F) Sujeito Passivo: A coletividade. G) Tipo Objetivo: O delito em estudo configura-se pela associação estável de três ou mais pessoas com o fim de cometer reiteradamente crimes. Pressupõe, portanto, um acordo de vontades dos integrantes, no sentido de juntarem seus esforços no cometimento dos crimes. ■ A associação de pessoas para a prática reiterada de contravenção penal não constitui associação criminosa, já que o art. 288 do CP se refere expressamente à união para a prática de crimes. ■ Pessoas que também são considerados na contagem para configurar o crime de associação criminosa do art. 288 do CP: 3 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat 1) Associados que morreram após ingressar no grupo; 2) Menores de Idade; Nota: Responderam por ato infracional análogo a crime. Nota: Há doutrinadores que ressalvam a impossibilidade de contabilizar “criança” para critérios de tipificação, porém não fixa idade que caracterizaria esse menor como criança. 3) Comparsas não identificados, ou apenas identificados por meio de alcunhas; Nota: É necessário que o MP descreva na denúncia o envolvimento mínimo de três pessoas na associação, ainda que não seja possível mencionar o nome completo de todas elas. ■ Diferença entre associação criminosa e concurso de agentes: Associação Criminosa Concurso de Agentes As pessoas reúnem-se de forma estável As pessoas reúnem-se de forma momentânea Visa prática de número indeterminado de crimes. Há intenção de reiteração delituosa. Os agentes visam à prática de um crime determinado. ■ Diferença entre associação criminosa e roubo aumentado pelo concurso de pessoas – art. 157, § 2º, II, CP: Associação Criminosa Roubo com pena aumentada pelo concurso de pessoas Ex.: Grupo de três jovens se reúne de forma estável, permanente e com o desejo mútuo de cometer diversos delitos que lhe rendam benefícios. Ex.: Três indivíduos se reúnem para juntos realizarem o roubo de um banco, e após dividirem o dinheiro, cada um segue sua vida. H) Consumação: Se consuma no momento em que ocorre o acordo de vontades entre os integrantes no sentido de formar a associação, independentemente da prática de qualquer crime, portanto, é crime formal. Trata-se também de crime de natureza permanente, de modo que, enquanto não desmantelada a associação ou desfeita por acordo de seus integrantes, mostra-se possível à prisão em flagrante. Obs¹: Pessoas que se reúnem para praticar vários furtos simples, respondem por furto em concurso material com a associação criminosa. Obs² – DISCUSSÃO SOBRE O CONCURSO MATERIAL (FURTO E ROUBO): Vale ressaltar que o crime de associação criminosa é autônomo em relação aos delitos que efetivamente venham a ser cometidos. Dessa forma, em regra, haverá concurso material entre o delito de associação criminosa e as demais infrações efetivamente praticadas. 4 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat Porém, há discussão doutrinária e jurisprudencial referente à aplicação do concurso material em se tratando de crime de furto ou roubo, sejam eles qualificados ou aumentados pelo envolvimento de mais pessoas: Para alguns doutrinadores, os agentes respondem por associação em concurso material com furto ou roubo simples, porque a aplicação da qualificadora ou causa de aumento seria bis in idem. Para outros, os agentes respondem por associação criminosa e pelos crimes qualificados/aumentados, porque a associação é um crime de perigo contra a coletividade decorrenteda mera formação do grupo em caráter estável, enquanto a qualificadora/aumento decorre da maior gravidade da conduta contra a vítima do caso concreto. Ou seja, os bens jurídicos tutelados são distintos. Nota: É o que vem sendo adotado pelo STJ e STF. I) Tentativa: É inadmissível, pois, ou existe a associação e o crime está consumado, ou apenas tratativas que constituem mero ato preparatório. J) Causas de Aumento: Art. 288, parágrafo único, CP – “A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada¹ ou se houver a participação de criança ou adolescente²”. Primeira Parte¹: Se a associação for armada. a) Prevalece o entendimento de que basta um dos integrantes da associação atuar armado, desde que isso guarde relação com os fins criminosos do grupo. b) Alcança a utilização de armas próprias ou impróprias Próprias Impróprias Aquelas fabricadas para servir como instrumento de ataque ou defesa (Ex.: armas de fogo, punhais e etc.). Aquelas feitas com outra finalidade, mas que também podem matar ou ferir. (Ex.: facas, navalhas, estiletes e etc.). Segunda Parte²: Se houver participação de criança ou adolescente. Obs¹ – Novatio legis in mellius: A redação anterior gerava uma exasperação maior da pena, que devia ser aplicada em dobro. Nesse aspecto, a nova lei é mais benéfica, permitindo um aumento máximo de metade da pena. Assim, tratando-se de lei nova mais favorável, retroage para beneficiar pessoas que já tenham sido condenadas pelo crime de “quadrilha”. K) Qualificadoras: O art. 8º da Lei n. 8.072/90 dispõe que será (Lei dos Crimes Hediondos) de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal quando se tratar de união visando à prática de crimes hediondos, tortura ou terrorismo. Ou seja, traz uma forma qualificada da associação criminosa e que será aplicada em concurso material com os crimes efetivamente cometidos. L) Ação Penal: É pública incondicionada. 5 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat ANEXO – QUADRO COMPARATIVO: Associação Criminosa Organização Criminosa Associação para o Tráfico Concurso de Pessoas Art. 288, do CP Art. 1º, § 1º da Lei nº 12.850/13 Art. 35 da Lei nº 11.343/06 Art. 29 do CP Mínimo de 3 (três) agentes Mínimo de 4 (quatro) agentes Mínimo de 2 (dois) agentes Mínimo de 2 (dois) agentes Legislação penal comum Legislação penal especial Legislação penal especial Legislação penal comum II. Constituição de Milícia Privada – Art. 288-A do CP A) Tipo Penal: Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código. Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. B) Bem Jurídico Tutelado: A Paz Pública. Obs¹: Há doutrinadores que também ponderam pela existência de uma lesão à administração pública, já que um particular usurpa do Estado um exercício de uma atividade estatal, prejudicando-a. C) Sujeito Ativo: Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Não é requisito para o delito que em sua composição exista militares da ativa ou reserva. D) Sujeito Passivo: A coletividade e, principalmente, os moradores da região dominada. E) Tipo Objetivo: Assim como no crime do art. 288 do CP, também se pressupõe a associação de pessoas com a específica finalidade de cometer crimes. Assim, haverá concurso material entre o crime de constituição de milícia privada com os delitos praticados por seus integrantes. Por expressa previsão legal, entretanto, só se configura se a intenção for a de cometer crimes do Código Penal. Se visar exclusivamente o cometimento de crimes de lei especial, o enquadramento será no delito de associação criminosa. Trata-se de crime formal e de perigo. Não costa no art. 288-A o número mínimo necessário de agentes. A interpretação majoritária entende que é necessário grupo formado por 3 ou mais pessoas, dada a localização geográfica do tipo penal dentro do Código. As condutas típicas são: a) Constituir: Formar; criar; fundar; b) Organizar: Planejar; estruturar; estabelecer bases; c) Integrar: Compor; unir-se; fazer parte; d) Manter: Promover a subsistência; colaborar para que prossiga em suas atividades; e) Custear: Financiar com recursos econômicos. 6 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat Milícia Privada: Grupo de particulares que agem de maneira similar aos órgãos estatais, porém, ignorando ou substituindo a sua atuação. Estes se unem sob o pretexto de prestar serviços de segurança em certa localidade e que, nesta condição, cometem crimes como extorsão, roubo, ameaça, tortura, usurpação de função pública, lesões corporais e até homicídios. F) Consumação e Tentativa: Ocorre com a constituição da milícia Distinta em cada conduta típica do tipo penal Dá-se com a constituição da milícia. Ou seja, não se faz necessário que membros da milícia cometam inúmeros delitos, bastando apenas estabilidade e permanência do grupo. Portanto, não é possível a figura tentada deste tipo penal. O exato instante de consumação ocorre com a prática de cada verbo do tipo penal, de forma distinta (constituir, organizar, integrar, manter ou custear). Trata-se de crime formal e por essa natureza, suas ações admitem fracionamento (crime plurissubsistente), sendo possível a figura tentada. Em se tratando do ato de “constituir”, o momento consumativo ocorre com a efetiva formação do grupo. Victor Eduardo Rios Gonçalves e Cezar Roberto Bitencourt. Damásio de Jesus (minoritária) ■ Referência Bibliográfica: GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: 8 Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção Esquematizado® / Coordenador Pedro Lenza). https://cezarbitencourt.jusbrasil.com.br/
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