O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO E O CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DA NOMEAÇÃO TARDIA

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O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO E O CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DA NOMEAÇÃO TARDIA
Eduardo Henrique Ferreira, Advogado da União. 
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1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO
Entre os diversos princípios e regras aplicados à Administração Pública e concentrados no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil está, em seu inciso II, o princípio do concurso público, o qual exige, para a investidura em cargo ou emprego público a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, considerando a natureza e a complexidade da função a ser exercida, na forma prevista em lei.
Art. 37. (...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Depreende-se, do aludido mandamento constitucional, que a prévia aprovação em concurso público é, em regra, uma condição para o ingresso no serviço público, devendo o seu alcance ser interpretado de forma mais ampla possível, abrangendo tanto o provimento de cargos públicos quanto a contratação de servidores submetidos ao regime trabalhista.
Nos termos da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal, “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.
Assim, à luz da Constituição Federal de 1988, é vedado o provimento por ascensão ou transferência de uma carreira para outra, isto é, não se admite que um servidor ocupante de cargo de determinada carreira ascenda ou seja transferido para cargo de carreira diversa sem a prévia aprovação no respectivo concurso.
Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2014, p. 610):
Quando a Constituição fala em concurso público, ela está exigindo procedimento aberto a todos os interessados, ficando vedados os chamados concursos internos, só abertos a quem já pertence ao quadro de pessoal da Administração Pública. Daí não terem mais fundamento algumas formas de provimento, sem concurso público, previstas na legislação ordinária anterior à Constituição de 1988, como a transposição (ou ascensão) e a readmissão.
Para os cargos em comissão, o artigo 27, II, dispensa o concurso público, o que não significa ser inteiramente livre a escolha dos seus ocupantes, consoante decorre do inciso V do mesmo dispositivo da Constituição. A lei é que definirá os “casos, condições e percentuais mínimos” a serem observados no provimento de cargos em comissão. Além disso, existe a restrição ao nepotismo, prevista na Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal: “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Viola, com certeza, o princípio da moralidade administrativa previsto no artigo 37, I, da Constituição.
Além dos cargos em comissão, a própria Constituição estabelece outras exceções, como as referentes à nomeação dos membros dos Tribunais (arts. 73, § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, II, 107, 111-A, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, 119, II, 120, III, e 123).
O concurso público consiste no procedimento administrativo realizado com a finalidade de aferir as aptidões pessoais e selecionar os candidatos mais capacitados para o exercício de cargos e funções públicas, por meio da verificação da capacidade intelectual, física e psíquica dos interessados, em conformidade com a natureza do cargo ou função pretendidos.
Trata-se de um ato que atende a diversos princípios da Administração Pública, especialmente aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, uma vez que o seu caráter público e competitivo resulta na seleção dos melhores interessados para ocupar cargos e funções públicas.
Existem algumas situações excepcionais previstas constitucionalmente nas quais a prévia aprovação em concurso público pelo servidor público é prescindível, o que se justifica em virtude da natureza da função pública exercida, da urgência na investidura e, inclusive, da estratégia política traçada na Carta Constitucional.
Nos casos de mandato eletivo, cuja escolha é feita de forma política, por meio de eleição, não é exigida a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos.
É inexígivel, inclusive, a realização de certame público para a investidura de integrantes do quinto constitucional do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Judiciários, Tribunais de Contas, composto de membros do Ministério Público e advogados, nos termos do art. 73, §§ 1º e 2º, 94, 101, parágrafo único, e 104, parágrafo único, da Constituição Federal.
Os ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial também não estão sujeitos, à luz do art. 53, I, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, ao princípio do concurso público.
Da mesma forma, não há exigência de concurso para o provimento de cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, exceção constante do próprio art. 37, II, da Carta Magna, tendo em vista a natureza de tais cargos, exercidos por servidores da confiança das autoridades nomeantes.
Admite-se, outrossim, o recrutamento de servidores temporários sem a submissão à exigência de concurso público, o que se justifica pela determinabilidade do prazo da contratação, a temporariedade da carência, a urgência e a excepcionalidade da situação de interesse público, a teor do art. 37, IX, da Carta Constitucional.
Art. 37. (...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;.
Por fim, o § 4º do art. 198, introduzido pela Emenda Constitucional nº 51/2006, prevê que os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias podem ser recrutados pelos gestores locais do Sistema Único de Saúde por meio de processo seletivo público, em conformidade com a natureza e complexidade das atribuições e requisitos para o seu desempenho:
Art. 198. (...).
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.
De outro lado, o inciso III do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil estabelecem o prazo de validade de até dois anos para validade do concurso público, prorrogável uma vez, por igual período, ficando a prorrogação sujeita à discricionariedade da Administração, o que afasta a existência de direito subjetivo dos candidatos à aludida prorrogação.
Art. 37. (...).
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.
Cumpre ressaltar que a expressão “igual período” significa que no caso de concurso previsto para ter prazo de validade por 2 (dois) anos, a prorrogação deverá ser, obrigatoriamente, de 2 (dois) anos, ao passo que se o prazo fixado for de 1 (um) ano, a prorrogação também deve ser de 1 (um) ano.
Consoante a jurisprudência assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a prorrogação do prazo de validade de certame público está sujeita à discricionariedade administrativa, examinada à luz doscritérios de conveniência e oportunidade, razão pela qual não constitui direito subjetivo dos candidatos, tampouco é sindicável pelo Poder Judiciário:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. MÉRITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CARGOS VAGOS. INEXISTÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. DENEGAR A ORDEM.
(...)
7. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário.
8. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.
(RMS 51.321/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 10/10/2016)
O inciso IV do art. 37 da Carta Magna, no entanto, assegura que durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o candidato aprovado no concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir o cargo ou emprego, criando uma prioridade para a nomeação na hipótese de realização de novo concurso pela Administração.
Art. 37. (...).
IV – durante o prazo imporrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
Sobre a norma, José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2017, p. 665/666) destaca que:
A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos, mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior..
A Constituição procurou sanar esse problema, dispondo no art. 37, IV: “Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.
A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso. Aplica-se, pois, o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem prorrogação, como no prazo de prorrogação, se tal fato ocorrer. Ambos são improrrogáveis e, desse modo, incide o direito de precedência.
A circunstância de serem criados novos cargos na estrutura administrativo-funcional, todavia, não gera o direito à convocação para futuros concursos, ainda que no concurso anterior tenha havido candidatos que, aprovados em uma das fases do certame, não ficaram classificados dentro do número de vagas previstas no edital.
Hipótese interessante é aquela em que o concurso é realizado para preenchimento de uma única vaga, conforme o estabelecido no respectivo edital. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, apreciando a questão, decidiu que “é cediço que em concurso público as cláusulas do edital vinculam a Administração e os concorrentes. Também que a aprovação não gera direito subjetivo ao aproveitamento, salvo preterição por outro candidato. Constando do regulamento do concurso que ele se destina a selecionar um candidato para uma única vaga, os demais, mesmo aprovados, não têm direito líquido e certo às vagas que se criarem posteriormente, porque a elas não concorreram”. 
Estabelecidas estas noções introdutórias, passa-se à analise das hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação.
2 O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO
Considerando o disposto no art. 37, IV, da Constituição Federal, bem como a necessidade de se definir quando há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público ou apenas a mera expectativa de direito, doutrina e jurisprudência evoluíram para delimitar as referidas hipóteses.
Em observância ao mandamento constitucional, dispõe a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal que “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
Nesse diapasão, conforme elucida Fernanda Marinela (MARINELA, 2015, p. 681):
Assim a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da legalidade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar. Ressalte-se que não há dúvida de que a conveniência da Administração, tese por ela usada na prática, como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, fica superada tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF).
Na decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, em sede de repercussão geral, a Corte consolidou o seu entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do concurso, admitindo-se que a Administração escolha, mediante critérios de conveniência e oportunidade, o melhor momento para a nomeação, mas não que disponha do ato.
Foram estabelecidas, ainda, situações excepcionais que afastariam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital, desde que devidamente motivadas em conformidade com o interesse público. 
Com o objetivo de definir tais hipóteses e restringir a margem de ação da Administração Pública, foram elencadas algumas características marcantes de uma situação que justificaria, em tese, a recusa de nomeação, quais sejam: a) superveniência: os fatos configuradores da excepcionalidade devem ser posteriores à publicação do edital do certame; b) imprevisibilidade: a situação deve ser imprevísivel na data da publicação do edital, decorrente de circunstâncias extraordinárias; c) gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser gravíssimos, acarretando onerosidade excessiva, dificuldade ou impossibilidade da nomeação conforme as regras do edital; e d) necessidade: o não cumprimento do dever de nomeação, solução drástica e excepcional, deve ser extramemente necessário, não existindo outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
A recusa de nomeação do candidato detentor de direito subjetivo ao ato deve, ainda, ser devidamente fundamentada, com a exposição da situação excepcional e imprevisível, apontando-se todos os elementos caracterizadores, admitindo-se o controle pelo Poder Judiciário.
Confira-se a ementa do acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentrodesse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Em outras situações, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a possibilidade de convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação à luz das circunstâncias do caso concreto, caso comprovado o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ANALISA O CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE REEXAME. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.
II - O candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva") não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e de ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar esses elementos. Neste sentido: AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; AgInt no RMS 50.429/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017) 
III - Não obstante ter sido comprovado irregularidade nas remoções dos servidores, dada a regionalização do concurso, restou expresso que o número de vagas atingidas pela aludida irregularidade não é suficiente para garantir a nomeação das recorrentes.
IV - Ademais, rever o substrato fático-probatório delineado pela Corte a quo demandaria o necessário reexame dos fatos e provas constantes nos autos, providência vedada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 desta Corte Superior.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 986.174/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 26/03/2018)
A título de exemplo, a preterição do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital pode ocorrer pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares, como já definido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente contra ato do Governador do Estado do Piauí, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor Classe Superior em Licenciatura - Física - 6ª GRE de Regeneração/PI.
(...)
5. Verifica-se que a recorrente, no Concurso Público para o cargo de Professor Classe Superior em Licenciatura - Física - 6ª GRE de Regeneração/PI, ficou classificada em 11º lugar, e havia treze vagas. 
6. No mais, foram realizadas diversas contratações de Professores em caráter temporário, reconhecidas pelo Tribunal de origem, como bem destacado pelo Parquet federal no seu parecer.
7. O STJ possuientendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 09/08/2017.
8. Enfim, nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por Professores pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.
9. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.
10. Recurso Ordinário provido.
(RMS 55.263/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017)
Verificada, no caso concreto, a ocorrência de preterição por parte da Administração Pública, a ensejar o direito subjetivo à nomeação, sobreleva-se a controvérsia quanto ao direito ao pagamento de indenização decorrente da nomeação tardia do candidato.
3 CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DA NOMEAÇÃO TARDIA DO CANDIDATO DETENTOR DE DIREITO SUBJETIVO
Considerando a definição das hipóteses nas quais o candidato aprovado em concurso público detém direito subjetivo à nomeação e o reconhecimento de tal direito por meio de decisão judicial, foi desenvolvida a tese de que o candidato preterido, que teve o seu direito à nomeação postergado por ato ilegal da Administração Pública, teria direito ao pagamento de indenização.
Ao analisar o tema no julgamento do Recurso Extraordinário nº 724.347, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que a posse em cargo público determinada por decisão judicial não gera para o servidor direito a indenização ao argumento de que a investidura deveria ter ocorrido anteriormente, salvo no caso de situação de flagrante arbitrariedade.
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido.
(RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015).
Definiu o Pretório Excelso que, em regra, não há falar em indenização de servidor investido por decisão judicial em virtude da alegada demora na nomeação. Excepcionalmente, a indenização será devida caso seja comprovado, no caso concreto, que a nomeação tardia ocorreu em virtude de uma situação de arbitrariedade flagrante.
No mesmo sentido, a Corte Suprema também consolidou o entendimento de que a nomeação extemporânea de candidado aprovado em concurso público por decisão judicial que lhe atribui eficácia ex tunc, não induz direito às promoções e/ou progressões funcionais que alcançaria caso nomeado anteriormente:
CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – ORDEM JUDICIAL – PROMOÇÕES. A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.
(RE 629392, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018).
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça analisou a peculiar situação na qual houve a nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público por erro reconhecido pela própria Administração, concluindo que como o equívoco pela demora na nomeação foi reconhecido pelo órgão público, e não por decisão judicial, deve ser aplicado o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que o pagamento de remuneração e percepção de demais vantagens por servidor exige o efetivo exercício do cargo, sob pena de locupletamento sem causa.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO TARDIA. ERRO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização.
2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." 
3 - A circunstância de que, na hipótese dos autos, o erro pela demora na nomeação do autor foi reconhecido pela própria Administração (MP/MG), e não por decisão judicial, não afasta a aplicação da mencionada e firme orientação jurisprudencial, pois a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa.
4 - Por fim, cumpre salientar que a dinâmica historiada na presente lide não evidencia tenha a Administração agido de forma arbitrária.
5 - Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1238344/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2017, DJe 19/12/2017).
Conforme ressaltado pelo Ministro Relator Sérgio Kukina, o reconhecimento de que a posse do candidato deveria ter ocorrido em momento anterior foi feito pela própria Administração Pública, o que não afasta a aplicação da orientação jurisprudencial firmada na Corte Cidadã e no Pretório Excelso segundo a qual somente é possível o pagamento de remuneração e vantagens a servidor público na hipótese de efetivo exercício do cargo.
Destacou-se, ainda, que caso chancelado o pagamento de valores retroativos e/ou qualquer indenização, o exercício do poder-dever de autotutela da Administração Pública, visando à correção de seus próprios equívocos, seria desestimulado, o que acarretaria uma prejudicial judicialização de demandas passíveis de resolução no âmbito administrativo.
Constata-se, portanto, que a nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público mediante decisão judicial não gera, em regra, direito à indenização, salvo situação de arbitrariedade flagrante, não bastando o reconhecimento de equívoco pela própria Administração Pública, sendo necessária a chancela judicial, uma vez que o pagamento de remuneração e percepção de vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.
REFERÊNCIAS
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